[論 文]
共識與爭議——天壇憲草之孔教入憲的發(fā)生機制與規(guī)范結(jié)構(gòu)
李富鵬 中國政法大學(xué)博士研究生
摘 要：“天壇憲草”之孔教入憲,既關(guān)涉最宏大的時代變換,又觸及最微小之個體心靈,因此引起當(dāng)時最激烈的立憲爭議并泛溢于社會各界。本文試圖利用天壇制憲的原始史料,走進制憲語境,梳理雙方之共識與爭議,以發(fā)現(xiàn)孔教入憲的歷史語境、時代問題與解決方案,即孔教入憲的發(fā)生機制與規(guī)范結(jié)構(gòu)�？捉倘霊椀闹茟椨懻撏癸@了近代立憲者對民性與國情的判斷,在“民國理想”與“國民現(xiàn)狀”的巨大“勢差”中,“教”的提升、整合與支撐功能被不斷強調(diào)。只要“勢差”不變,“教”的發(fā)生機制就必然內(nèi)嵌于憲法之中,并具體落實為可接受的憲法規(guī)范,發(fā)揮其獨特的功能。而且,“教”的規(guī)范結(jié)構(gòu)形成了近代中國憲法的核心功能,凸顯了近代中國憲法的二元正當(dāng)性以及中國近代轉(zhuǎn)型的復(fù)雜與艱巨。
關(guān)鍵詞：天壇憲草 孔教入憲 國教 國家教化 國民教育
正確性抑或權(quán)威性:論規(guī)范效力的不同維度
俞 祺 北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：在現(xiàn)代行政合法性危機的背景下,傳統(tǒng)的法律效力概念已不足以解釋變化的現(xiàn)實。通過學(xué)理分析可以發(fā)現(xiàn),傳統(tǒng)的效力概念背后蘊藏著“正確性效力”和“權(quán)威性效力”兩個維度。正確性效力只有有或無的區(qū)別,有正確性效力的規(guī)范應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒䦶�；�?quán)威性效力可以在程度上區(qū)分大小,有權(quán)威性效力的規(guī)范應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬�。另�?span lang="EN-US">,正確性可以區(qū)分為正義和擬制正確,權(quán)威性則包含理論權(quán)威與制度權(quán)威,制度權(quán)威又可分為絕對制度權(quán)威和相對制度權(quán)威。正確性效力背后的正確性是一種擬制的正確性,權(quán)威性效力背后的權(quán)威性則是理論權(quán)威與相對制度權(quán)威的結(jié)合。在正確性效力和權(quán)威性效力區(qū)分的理論框架之下,對于規(guī)則的司法審查應(yīng)建立起先正確性效力后權(quán)威性效力的審查方式。
關(guān)鍵詞：正確性效力 權(quán)威性效力 尊重 服從
政府信息公開的若干問題——基于315起案件的分析
余凌云 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：通過對315起案件的分析發(fā)現(xiàn),當(dāng)前政府信息公開遇到的主要問題不是要不要公開,而是應(yīng)當(dāng)怎樣公開,其中最為關(guān)鍵的是要明晰有關(guān)的法律規(guī)則與涵義。更為重要的是,應(yīng)當(dāng)在服務(wù)行政、給付行政的理路上夯實政府信息公開的基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：政府信息公開 問題 案例分析
論房地關(guān)系與統(tǒng)一不動產(chǎn)登記簿冊——兼及不動產(chǎn)物權(quán)實體法與程序法間的交織關(guān)系
張雙根 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：基于編制原則與功能定位,不動產(chǎn)登記簿冊的統(tǒng)一取決于實體法上不動產(chǎn)概念及其物權(quán)關(guān)系的構(gòu)造。就國有建設(shè)用地范圍內(nèi)的“房地關(guān)系”,建筑物不論是否采取區(qū)分所有形式,均應(yīng)與建設(shè)用地使用權(quán)或其共有份額一起,共同作為不可分之“元素”而構(gòu)成一個整體,成為一個處分行為之客體;在建建筑物只能成為建設(shè)用地使用權(quán)或其共有份額的重要成分,只能以后者來構(gòu)建相關(guān)物權(quán)關(guān)系。惟其如此,才能形成真正意義上的“房地一體”制度,進而在賦予建設(shè)用地使用權(quán)以“準(zhǔn)土地”之身份后,才能實施真正的“房地合體”登記,實現(xiàn)我國不動產(chǎn)登記簿冊的實質(zhì)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn) 房地關(guān)系 建設(shè)用地使用權(quán) 在建建筑物 統(tǒng)一登記簿冊
真實敘事的邊界——隱私侵權(quán)抗辯論綱
葉名怡 西北政法大學(xué)副教授
摘 要：隱私侵權(quán)抗辯是合法侵犯個人隱私的正當(dāng)理由,包括三項:信息已披露、公共事件和公眾人物。信息已披露意味著“再傳播”原則上合法,但受“被遺忘權(quán)”的限制。公共事件關(guān)涉公共利益,公眾有知情權(quán)；刑案記錄構(gòu)成公共事件,犯罪人原則上無匿名報道權(quán)利；采訪自由、報道自由等言論自由合法觸及隱私利益時亦應(yīng)有度。公眾人物私生活原則上應(yīng)受保護,例外才不予保護,尤其是圖像報道而非文字報道時應(yīng)更為慎重。公眾興趣和公共利益均非抗辯,但后者是公共事件和公眾人物兩項抗辯的深層理由和衡量標(biāo)準(zhǔn),公共利益(信息利益)與隱私利益在個案衡量時應(yīng)考察信息主題、利害關(guān)系人公職身份和知名度、侵害方式、侵害領(lǐng)域等八項因素。
關(guān)鍵詞：隱私權(quán) 侵權(quán) 抗辯 信息已披露 公共事件 公眾人物 公共利益
論預(yù)約在法教義學(xué)體系中的地位——以類型序列之建構(gòu)為基礎(chǔ)
湯文平 暨南大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：我國晚近預(yù)約實務(wù)發(fā)展對通說主張的“強制締結(jié)本約—實際履行本約—履行利益賠償”說提出挑戰(zhàn),而與德國和瑞士批判說所見略同,均認為預(yù)約救濟原則上僅為信賴利益賠償,但該等主張均仍沿襲概念論構(gòu)造模式。法之發(fā)現(xiàn)迷失在繼續(xù)僵化和論題學(xué)陷阱之間,應(yīng)在方法上轉(zhuǎn)向類型論。在法的外在體系,辨明預(yù)約與最終合同、其他先合同協(xié)議、締約過失及基礎(chǔ)性的締約自由之間的遞進式序列關(guān)系,并在要件和效果方面一一解構(gòu)。在內(nèi)在體系中,沿法律構(gòu)造和意思自治相角力的主線鋪展論題、確定論題之間的關(guān)系、提煉案型序列。預(yù)約的認定將可依托多維度的類型序列,融貫法之雙重體系,預(yù)約認定后的救濟也將在信賴利益、履行利益乃至實際履行之間獲得更大彈性。
關(guān)鍵詞：預(yù)約 民法雙重體系 類型序列 法學(xué)方法論
論要物合同的廢止與改造
張金海 西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：羅馬法上未發(fā)展出意思具有拘束力的規(guī)則。在形式主義背景下,要式口約居于一般合同地位,任何無不法、不道德、不能等缺陷的約定均可借助要式口約獲得可執(zhí)行性。消費借貸等要物合同產(chǎn)生的原因在于無償性決定了當(dāng)事人不宜做要式口約,而嗣后的法律干預(yù)以受領(lǐng)人返還已受領(lǐng)的物為核心。鑒于無償性是僅有的對要物合同具有一定證成作用的理由,并且不為交付合意即不發(fā)生法律效力亦非妥當(dāng)?shù)闹贫劝才?span lang="EN-US">,有償?shù)南M借貸等合同應(yīng)被定性為合意合同,無償?shù)南M借貸等合同應(yīng)被改造為要式合同,物的交付可補正形式瑕疵。
關(guān)鍵詞：要物合同 無償性 廢止 改造
[評 論]
中國法律的形狀
劉思達 美國威斯康星大學(xué)麥迪遜分校(University of Wisconsin-Madison)社會學(xué)系、法學(xué)院助理教授
摘 要：本文采用社會幾何學(xué)的研究視角,提出一個理解法律系統(tǒng)之整體形態(tài)的社會學(xué)理論分析框架,并由此將當(dāng)代中國法律系統(tǒng)的基本社會形態(tài)概括為十六個字:內(nèi)圓外方、三位一體、二元對立、法政合一。其中“內(nèi)圓外方”是中國法律系統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu),“三位一體”是其運作方式,“二元對立”是其價值觀沖突,“法政合一”是其文化核心。這一理論分析框架充分認識到法律系統(tǒng)內(nèi)部種種矛盾與沖突的不可調(diào)和性,并試圖用一種社會互動而非社會整合的眼光來審視其基本形態(tài)與變化過程。本文既是對當(dāng)代中國法律系統(tǒng)整體形態(tài)的一次社會學(xué)分析,又是法律社會學(xué)理論創(chuàng)新的一次嘗試,為關(guān)于中國法律制度在立法、司法、法律職業(yè)、糾紛解決等方面的社會科學(xué)研究提供了一個在理論層面彼此對話和整合的可能性。
關(guān)鍵詞：中國法律 法律系統(tǒng) 社會形態(tài) 社會幾何學(xué)
互聯(lián)網(wǎng)爭議解決的制度分析——兩種路徑及其社會嵌入問題
高 薇 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師
摘 要：網(wǎng)上爭議解決(ODR)是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會的爭議解決制度。在發(fā)展過程中,ODR形成了作為“機制設(shè)計”產(chǎn)物的外生ODR和作為“自發(fā)秩序”的內(nèi)生ODR兩種演化路徑。外生和內(nèi)生機制在主導(dǎo)者、激勵、信息及方法方面存在重要差異,面臨與社會整體制度間的不同嵌入問題。外生ODR是相對于網(wǎng)絡(luò)社會的外生制度,在移植過程中遭遇了嵌入困境,必須處理與傳統(tǒng)爭議解決機制和內(nèi)生ODR的雙重競爭關(guān)系。內(nèi)生ODR與在線交易模式共同演化,是網(wǎng)絡(luò)社會的內(nèi)生制度,具備與在線商業(yè)交往相適應(yīng)的形態(tài)和特點。未來,互聯(lián)網(wǎng)時代爭議解決的版圖將由傳統(tǒng)爭議解決機制、外生ODR和內(nèi)生ODR構(gòu)成,互聯(lián)網(wǎng)爭議解決將呈現(xiàn)出兩個主要發(fā)展趨勢,即“外生ODR內(nèi)生化”和“內(nèi)生ODR專業(yè)化”。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)上爭議解決 社會嵌入 內(nèi)生ODR 外生ODR
探尋反歧視與平等保護的法律標(biāo)準(zhǔn)——從“差別性影響標(biāo)準(zhǔn)”切入
丁曉東 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
摘 要：我國法學(xué)界缺少反歧視和平等保護的法律標(biāo)準(zhǔn)的研究,現(xiàn)有的研究希望從反歧視訴訟出發(fā),由實踐來界定平等權(quán)的內(nèi)涵,但有必要在實踐引領(lǐng)理論的路徑之外保持理論自覺。我國未來的反歧視與平等保護可以借鑒和改造美國的差別性影響理論,以社會弱勢階層作為保護對象。在某項法律、政策或決定不具有壓倒性利益的前提下,如果其對弱勢階層產(chǎn)生了較為嚴重的差別性負面影響,就應(yīng)當(dāng)基于差別性影響標(biāo)準(zhǔn)宣布其無效。這種改造后的差別性影響標(biāo)準(zhǔn)將直面我國社會的結(jié)構(gòu)性不公這一最主要的不平等現(xiàn)實,同時也將避免這一標(biāo)準(zhǔn)在美國適用中所產(chǎn)生的問題。
關(guān)鍵詞：反歧視 平等保護 差別性影響 社會階層 種族
共謀共同正犯理論中國化的障礙及其解釋對策
閻二鵬 海南大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：共謀共同正犯所涉及之核心問題在于如何在理論上圓說對其按照共同“正犯”處罰。在日本學(xué)界,以重要作用說為代表的實質(zhì)正犯論是解釋共謀共同正犯現(xiàn)象的主流理論；我國刑事立法文本沒有“正犯”之規(guī)定僅僅是引入共謀共同正犯概念的形式障礙,與主犯概念完全重疊才是移植這一概念的實質(zhì)障礙;由共謀共同正犯概念所衍生之實質(zhì)正犯論與其基本立場之間存在嚴重沖突,于我國立法框架下可通過參與類型與參與程度的雙層次操作避免這一體系性弊端。
關(guān)鍵詞：共謀共同正犯 實質(zhì)正犯 限制正犯
[綜 述]
作為美德的正義與作為制度的法律——“正義與制度建構(gòu)”研討會綜述
孫海波 北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：正義既是一個社會中的首要美德,同時也是法律的基本價值之一,在任何時代它都是一個十分重要的主題。在當(dāng)下中國社會珍視正義價值和重視正義問題研究,不僅具有理論意義而且也有實踐意義。目前中國法學(xué)理論界尚缺乏對正義問題較為系統(tǒng)、全面、深入和持續(xù)的研究,“正義與制度建構(gòu)”研討會的召開可以算作是一種努力。學(xué)者們圍繞著正義問題分別從正義基本理論、正義與司法改革以及正義社會建構(gòu)幾個方面暢所欲言,并就中國未來正義問題的研究應(yīng)當(dāng)面向中國社會的現(xiàn)實這一觀點達成一致共識。
關(guān)鍵詞：沈宗靈 法律 正義 司法公正 社會建構(gòu)