[論 文]
帝制中國(guó)的法源與適用論綱——以比(附)為中心的展開
陳新宇 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：中國(guó)法律史上的重要概念“比”可作名詞用法與動(dòng)詞用法，其既是一種重要的法律形式之名或者法的代稱，又是一種獨(dú)特的法律方法。在唐代法典中已可看到“比”與“附”結(jié)合成為一個(gè)專門的法律術(shù)語。在五代和宋朝的敕中，已可看到“比附”與“無正條”出現(xiàn)在同一條款中，成為法無正條時(shí)的處理方式，明、清法典采納了這一做法。通過對(duì)以比附為中心的帝制中國(guó)法適用模式之研究，基于中國(guó)法主體性立場(chǎng)，從法文化整體性的視角和政治哲學(xué)的維度，可以將其總結(jié)為“情理之法”與“權(quán)力分配之法”。
關(guān)鍵詞：比(附)；法源；法適用
清代刑事司法事實(shí)判定中的程序規(guī)則——比較法視角下的功能分析
王志強(qiáng) 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：本文以西歐制度為參照系，采用功能主義分析方法，綜合律例和刑案，對(duì)清代命盜重案中調(diào)查和判定事實(shí)的相關(guān)程序規(guī)則及其實(shí)踐進(jìn)行功能分析，闡釋其制度安排與功能實(shí)現(xiàn)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，說明相關(guān)制度的功能缺陷或特點(diǎn)，并力圖揭示其制度設(shè)計(jì)深層的結(jié)構(gòu)性機(jī)理。本文認(rèn)為，清代相關(guān)程序制度在確定管轄、證明標(biāo)準(zhǔn)及糾錯(cuò)等方面功能顯著，而在限制公權(quán)力方面明顯薄弱。同時(shí)，當(dāng)時(shí)制度旨在通過疏防查參、扣限審結(jié)和錯(cuò)案追究等機(jī)制，由政府系統(tǒng)內(nèi)部的實(shí)體性管控，實(shí)現(xiàn)督促勤政功能，并以此作為限制權(quán)力濫用的替代性手段。這種功能安排和制度設(shè)計(jì)與政治結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，是當(dāng)時(shí)高度集權(quán)的政府機(jī)制的產(chǎn)物。
關(guān)鍵詞：清代；刑事司法；事實(shí)判定；程序規(guī)則
清末民初國(guó)家權(quán)力與紳?rùn)?quán)關(guān)系的歷史嬗變——以鄉(xiāng)村自治為背景的考察
徐祖瀾 揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：清末民初鄉(xiāng)村自治的推行促使了紳?rùn)?quán)性質(zhì)的改變，由一種非正式權(quán)力演化為正式權(quán)力。同時(shí)，紳?rùn)?quán)與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系也在相關(guān)自治法律的規(guī)范下走向制度化。在制度的框架之下，鄉(xiāng)紳階層因籌辦鄉(xiāng)村自治而得以彰顯權(quán)力。但此時(shí)的紳?rùn)?quán)非但沒有像改革者所期望的那樣發(fā)展成民權(quán)，從而進(jìn)一步構(gòu)筑鄉(xiāng)村自治的真正社會(huì)基礎(chǔ)，反而造成鄉(xiāng)紳治理模式異化為鄉(xiāng)紳統(tǒng)治格局，并成為近代中國(guó)國(guó)家政權(quán)建設(shè)的嚴(yán)重阻礙。由此，國(guó)家權(quán)力不斷打壓紳?rùn)?quán)，后者則因?yàn)閱适浯胬m(xù)的社會(huì)根基而抵抗日益式微。在國(guó)家與鄉(xiāng)村社會(huì)同時(shí)背棄的境遇中，紳?rùn)?quán)最終走向了消亡。近代中國(guó)在國(guó)家建構(gòu)和民主建構(gòu)的兩難中最終選擇了前者，而鄉(xiāng)村自治從形式到實(shí)質(zhì)都不復(fù)存在。
關(guān)鍵詞：清末民初；國(guó)家權(quán)力；紳?rùn)?quán)；鄉(xiāng)村自治
從制憲權(quán)角度透視新中國(guó)憲法的發(fā)展
李忠夏 山東大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：主權(quán)與憲法的關(guān)系是憲法學(xué)中的固有難題，其背后隱藏的是政治一元論和多元論之間的差異。新中國(guó)成立之后的制憲活動(dòng)深刻反映了一種政治決定論的革命邏輯，并在“八二憲法”之后凸顯出這種政治邏輯與改革開放所產(chǎn)生的多元主義之間的沖突。在此背景下，保持以憲法為基礎(chǔ)的法律系統(tǒng)的自主性是現(xiàn)代國(guó)家的宿命，“國(guó)家的生存”并不能成為“違憲”的根據(jù)，而恰恰應(yīng)以憲法的生存為前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)代語境下，“民主”已成為國(guó)家的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而只有憲法才能凸顯出民主的真正意義。
關(guān)鍵詞：制憲權(quán)；全面修憲；立憲時(shí)刻；五四憲法；八二憲法
現(xiàn)代政治代表的歷史類型與體系結(jié)構(gòu)
劉 剛 北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法博士后
摘 要：在公法上，命令——服從這種經(jīng)驗(yàn)性的支配現(xiàn)象背后隱含著特定的代表結(jié)構(gòu)。從絕對(duì)君主制、立憲君主制、民主共和制三種政體形式中，可以抽取出代表的三種歷史類型，它們分別是超越代表、二元代表和內(nèi)在代表。在三種歷史類型的背后，代表所涉及的問題邏輯顯示出一定的相似性，此問題邏輯構(gòu)成了代表的體系結(jié)構(gòu)。在人民主權(quán)的語境下，代表的體系結(jié)構(gòu)由解決授權(quán)問題的形式代表和解決公意實(shí)現(xiàn)問題的實(shí)質(zhì)代表兩個(gè)維度構(gòu)成。從展示和接近公意的方式來看，實(shí)質(zhì)代表又可以區(qū)分出靜態(tài)代表、決斷代表、競(jìng)爭(zhēng)代表和商談代表四個(gè)維度。代表的體系結(jié)構(gòu)所涉及的各維度，可以作為分析一國(guó)憲法的具體代表結(jié)構(gòu)時(shí)的參照標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：代表；政治統(tǒng)一體；公意；形式代表；實(shí)質(zhì)代表
情事變更若干問題研究
韓世遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：情事變更與不可抗力規(guī)范的生活事實(shí)存在交集，在規(guī)范當(dāng)事人沒有承受的、支配領(lǐng)域外的風(fēng)險(xiǎn)上，二者具有共同性。在“二元規(guī)范模式”下，應(yīng)思考各自免責(zé)、合同變更及解除的規(guī)范基礎(chǔ)。在情事變更與不可抗力“規(guī)范競(jìng)合”的場(chǎng)合，解釋論上可將《合同法司法解釋二》第26條作為特別法，排斥當(dāng)事人的自由選擇。該第26條所謂“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，意指相應(yīng)的不利益不應(yīng)由單個(gè)合同主體負(fù)擔(dān)。“再交涉義務(wù)”的引入可借助于誠(chéng)信原則，就違反該義務(wù)的損害賠償，宜承認(rèn)法官有依公平原則及誠(chéng)信原則的裁量權(quán)。情事變更場(chǎng)合的解除是由當(dāng)事人向法院請(qǐng)求解除，法院最終確定是否解除，其判決是形成判決。合同解除的時(shí)間點(diǎn)具有特殊性，可由法院根據(jù)個(gè)案情況合理確定。
關(guān)鍵詞：情事變更；不可抗力；商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；再交涉義務(wù)；合同解除
論違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度
李中原 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授
摘 要：我國(guó)侵權(quán)法學(xué)界在安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任問題上存在較大的爭(zhēng)議。在大陸法系和英美法系，補(bǔ)充責(zé)任并不適用于安全保障義務(wù)領(lǐng)域。對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的類型化分析表明，違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任并不符合國(guó)際范圍內(nèi)公認(rèn)的補(bǔ)充責(zé)任類型的一般特征。在安全保障義務(wù)領(lǐng)域適用補(bǔ)充責(zé)任，其法效果也不如傳統(tǒng)的不真正連帶責(zé)任。因此，在第三人介入侵權(quán)的案件中，違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)包括連帶、按份和不真正連帶在內(nèi)的多元化責(zé)任體系。為此，必須將《侵權(quán)責(zé)任法》上有關(guān)補(bǔ)充責(zé)任的相應(yīng)條款的適用范圍限制在直接侵害人與安全保障義務(wù)人處于“不同的責(zé)任層次或級(jí)別”的場(chǎng)合，并將上述條款中的補(bǔ)充責(zé)任限制于“內(nèi)部關(guān)系上的補(bǔ)充性”。
關(guān)鍵詞：安全保障義務(wù)；補(bǔ)充責(zé)任；不真正連帶責(zé)任
解構(gòu)動(dòng)產(chǎn)公示、公信原則
紀(jì)海龍 華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院講師
摘 要：現(xiàn)代社會(huì)中，動(dòng)產(chǎn)占有無法真正公示動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而且針對(duì)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的存在也沒有合適的公示方式。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)中的交付不應(yīng)被解釋為物權(quán)變動(dòng)的公示方式，應(yīng)從功能和利益平衡的視角去論證動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的交付原則。占有推定權(quán)利制度和所謂的動(dòng)產(chǎn)公示、公信無關(guān)。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的基礎(chǔ)不在于出讓人占有的公信力。動(dòng)產(chǎn)善意取得的法外基礎(chǔ)是對(duì)交易安全的保護(hù)。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在法理上的基礎(chǔ)在于兩個(gè)方面：一方面是受讓人對(duì)正常物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴，另一方面是風(fēng)險(xiǎn)原則作為所有權(quán)人喪失所有權(quán)的歸咎事由。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的諸細(xì)節(jié)，應(yīng)建立在這兩個(gè)方面的交互作用上。
關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn)；公示公信；占有推定力；善意取得
[實(shí)務(wù)熱點(diǎn)]
股權(quán)稀釋過程中公司控制權(quán)保持：法律途徑與邊界——以雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)和馬云 “中國(guó)合伙人制”為研究對(duì)象
馬 一 山東大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：公司在成長(zhǎng)、擴(kuò)張過程中需要不斷融資，因而創(chuàng)始人的股權(quán)可能被反復(fù)稀釋，以至于創(chuàng)始人在公司能夠上市的時(shí)候有可能已經(jīng)淪為小股東。公司創(chuàng)始人為避免控制權(quán)旁落，需要用特殊的制度來安排公司管理權(quán)限、公司董事的選舉方式。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)模式是公司控制權(quán)保持的利器，在西方被廣泛運(yùn)用。近期馬云的“中國(guó)合伙人制”顯示出東方智慧。面對(duì)“融資與股權(quán)稀釋”困境，我國(guó)《公司法》有必要適度矯正“同股同權(quán)”原則，引進(jìn)保持公司控制權(quán)的制度，同時(shí)厘定其法律邊界。
關(guān)鍵詞：股權(quán)稀釋；控制權(quán)；高級(jí)合伙人；雙層股權(quán)
金融監(jiān)管措施是一種新的行政行為類型嗎？
邢會(huì)強(qiáng) 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：金融監(jiān)管措施是金融法的概念,難以作為行政法的概念。金融監(jiān)管措施與具體行政行為類型屬于不同的邏輯和話語體系。試圖將金融監(jiān)管措施與行政法上任何一種定型化的行為類型相提并論的所有嘗試都難以成功。我們至多只能將其解析為某幾種主要的定型化的行政行為類型。但由于現(xiàn)實(shí)世界的豐富性和多樣性,總會(huì)有一些行為逃逸于現(xiàn)有的行為類型之外。因此,金融監(jiān)管措施不能被視為一種新的行政行為類型。金融監(jiān)管措施并非不受任何約束的權(quán)力,我國(guó)應(yīng)從正當(dāng)程序方面對(duì)金融監(jiān)管措施施加限制。金融監(jiān)管措施應(yīng)符合行政法上的比例原則。金融監(jiān)管措施應(yīng)遵守法律的正當(dāng)程序,給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會(huì),但情況緊急或所涉相對(duì)人的權(quán)益較小的情形除外。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管措施；及時(shí)矯正措施；正當(dāng)法律程序；行政行為
論利率法定與存款合同意思自治的沖突——以超長(zhǎng)存期為中心
繆因知 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：依據(jù)金融學(xué)原理，存款利率和存款期限具有同步聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。自上世紀(jì)80年代以來，我國(guó)法律、行政法規(guī)長(zhǎng)期穩(wěn)定地確立了存款利率和存期種類的法定化。國(guó)家依法制定利率、確定存期種類并公開，銀行和儲(chǔ)戶在締結(jié)存款合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守這些規(guī)定，而不享有完全的意思自治。司法者應(yīng)當(dāng)推定依法實(shí)施的利率管制的合理性，認(rèn)同利率管制事關(guān)宏觀調(diào)控的效果和公共利益。法律、行政法規(guī)關(guān)于存款利率的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性規(guī)定，而非管理性規(guī)定。所有不符合當(dāng)時(shí)有效的存期和利率強(qiáng)制性規(guī)定的超長(zhǎng)期存款合同均應(yīng)視為部分無效，并根據(jù)存款時(shí)合法有效的最長(zhǎng)存期進(jìn)行轉(zhuǎn)換并按照相應(yīng)利率標(biāo)準(zhǔn)支付利息。該種論證思路和結(jié)論亦可推廣到所有涉及行政管制的合同效力之研究。
關(guān)鍵詞：利率管制；定期存款；無效合同；效力性規(guī)定；管理性規(guī)定
基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易：現(xiàn)實(shí)與法律困境——從基礎(chǔ)設(shè)施投融資改革的視角
高圣平 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：在基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的當(dāng)下，融資租賃公司可以在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。就基礎(chǔ)設(shè)施而言，只有在法律明確規(guī)定屬于國(guó)家專有時(shí)，才不能作為融資租賃交易的標(biāo)的物。僅就公路而言，法律并未規(guī)定屬于國(guó)家專有，融資租賃公司自可基于交易或投資行為取得所有權(quán)，公路可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物�；A(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)上屬于構(gòu)筑物，就基礎(chǔ)設(shè)施與其定著土地的利用關(guān)系而言，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)土地的建設(shè)用地使用權(quán)。同時(shí)，融資租賃標(biāo)的物無須是現(xiàn)實(shí)存在的物，只需具有觀念上的特定性即可。具有特定性的未來財(cái)產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物，也可以作為售后回租交易的標(biāo)的物。
關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)設(shè)施；融資租賃；公路所有權(quán)；售后回租
證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思
毛玲玲 華東政法大學(xué)副教授
摘 要：證券執(zhí)法的矛盾狀態(tài)引發(fā)一貫的質(zhì)疑。影響執(zhí)法數(shù)量的各種要素多元且具有可變性，以數(shù)量線性推斷出證券執(zhí)法政策會(huì)造成執(zhí)法資源配置的偏差。在“刑法謙抑主義”背景下出現(xiàn)的證券執(zhí)法觀念矛盾源于對(duì)如何具體踐行該原則存在誤讀，實(shí)務(wù)中行政認(rèn)定與刑事執(zhí)法錯(cuò)位，刑事判斷險(xiǎn)失獨(dú)立性的情形尤其需要校正。雖然以懲治內(nèi)幕交易為主的“選擇性執(zhí)法”受到質(zhì)疑，但其原因表明執(zhí)法重點(diǎn)的確定要以本國(guó)證券市場(chǎng)違法犯罪的實(shí)際樣態(tài)為依據(jù)。增強(qiáng)證券刑事執(zhí)法能力，需要在觀念上校正對(duì)“刑法謙抑主義”的誤讀，通過轉(zhuǎn)變證券刑法的制度范式來修補(bǔ)成文法淵源的自身局限性。此外，在證券刑事司法中要注重發(fā)揮司法能動(dòng)作用，探尋證券刑事執(zhí)法的多元終結(jié)機(jī)制。
關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義；證券刑法；證券執(zhí)法
[案例研究]
行為、沉默之于合同變更
崔建遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：合同約定了一定事實(shí)所導(dǎo)致的法律效果，在該事實(shí)出現(xiàn)以后，當(dāng)事人一方所為一定行為含有的意思與該合同約定的法律效果正好相反，另一方當(dāng)事人對(duì)此保持沉默，沒有主張?jiān)摵贤s定的法律效果。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人一方所為行為與另一方當(dāng)事人的沉默達(dá)成了變更該合同的合意，該合同已經(jīng)變更。合同約定的存續(xù)期限即將屆滿，合同項(xiàng)下的義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，當(dāng)事人一方卻主動(dòng)履行尚不存在的義務(wù)，相對(duì)人接受的，應(yīng)當(dāng)視為變更了合同的存續(xù)期限。當(dāng)事人一方明確表示變更交貨時(shí)間，另一方當(dāng)事人未為明示的表示，但所為給付正好符合變更后的交貨時(shí)間，而與既存合同關(guān)于交貨時(shí)間的約定不一致。在這種情況下，該履行行為應(yīng)視為對(duì)變更交貨時(shí)間的意思表示的同意。
關(guān)鍵詞：合同變更；意思表示；合意；行為；沉默
憲制整體結(jié)構(gòu)與行政權(quán)的司法審查——“馬伯里訴麥迪遜案”再解讀
劉 晗 清華大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：美國(guó)憲法中奠基性的“馬伯里訴麥迪遜”案一般被當(dāng)作確立司法審查制度的案例，即法院擁有審查國(guó)會(huì)立法是否違憲的權(quán)力。本文試圖通過對(duì)于該案判詞全文的重新解讀，展現(xiàn)該案件更為全面的意義。馬伯里案不僅開創(chuàng)了憲法意義上的司法審查，而且觸及了行政法意義上的司法審查。馬歇爾大法官在該案中不但確立了法院對(duì)于國(guó)會(huì)立法的合憲性進(jìn)行審查的權(quán)力，而且討論了法院對(duì)于行政行為合法性的審查權(quán)，尤其是該審查權(quán)的權(quán)力來源、范圍和限度。馬伯里案對(duì)于美國(guó)憲法的整體結(jié)構(gòu)提出了根本性的問題。
關(guān)鍵詞：司法審查；行政權(quán)；總統(tǒng)權(quán)力；美國(guó)憲法
域外經(jīng)濟(jì)糾紛訴權(quán)的限縮趨向及其解釋——以美國(guó)最高法院判例為中心
郭 靂 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：全球化和技術(shù)進(jìn)步為法律活動(dòng)帶來了深刻的變化。近年來，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過一系列判例，以各種不同方式，在許多重要的經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域和原告起訴的多個(gè)節(jié)點(diǎn)，表現(xiàn)出限縮域外糾紛訴權(quán)的司法克制態(tài)度，其所給出的排除域外適用假設(shè)、不方便法院、國(guó)際禮讓等理由，經(jīng)分析卻難以構(gòu)成令人滿意的解釋。與此同時(shí)，政府監(jiān)管和公共執(zhí)法在證券、反壟斷等相關(guān)問題上卻表現(xiàn)積極。兩相對(duì)照，其消長(zhǎng)變化反映的可能是美國(guó)在權(quán)力配置觀念支配下工具組合的實(shí)驗(yàn)。關(guān)注并理解上述傾向或趨勢(shì)，正確評(píng)估與控制相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于正在大力推進(jìn)“走出去”戰(zhàn)略的中國(guó)企業(yè)和居民而言非常重要。
關(guān)鍵詞：域外糾紛；管轄權(quán)；公共執(zhí)法；國(guó)際禮讓；不方便法院