[特 稿]
法學(xué)教育的理想
葛云松 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：中國(guó)的法學(xué)教育存在多方面的嚴(yán)重問題，需要進(jìn)行深刻的改革。應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，將中國(guó)法學(xué)教育的目標(biāo)定位在法官能力之培養(yǎng)，即培養(yǎng)學(xué)生掌握我國(guó)主要實(shí)體法、程序法的基本知識(shí)，并具備法律解釋與適用的能力。法學(xué)教育改革中最困難的部分是教學(xué)方法的改進(jìn)。在課程結(jié)構(gòu)上，基礎(chǔ)的部門法課程最為重要，應(yīng)增加民法、刑法、行政法、民事訴訟法的學(xué)分?jǐn)?shù)，并增設(shè)相應(yīng)的案例練習(xí)課，重點(diǎn)對(duì)開設(shè)案例練習(xí)課之必要性、方法以及可能的教學(xué)效果，以及其在課程體系中的地位進(jìn)行研究。法理學(xué)等基礎(chǔ)理論課程亦應(yīng)具有重要地位，而實(shí)務(wù)技能課程應(yīng)處于相對(duì)次要的地位。另外，應(yīng)當(dāng)為法學(xué)本科生開設(shè)一批以社會(huì)科學(xué)為主的課程，以作為“預(yù)備知識(shí)教育”。精英法學(xué)院宜設(shè)計(jì)六年制的本碩連讀學(xué)制，法律碩士項(xiàng)目以及四年制本科項(xiàng)目宜進(jìn)行相應(yīng)重大調(diào)整。
關(guān)鍵詞：法學(xué)教育；法官能力；法律實(shí)務(wù)技能；預(yù)備知識(shí)教育；案例練習(xí)課
[爭(zhēng) 鳴]
法律程序?yàn)槭裁粗匾?/span>——反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系
雷 磊 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：以往關(guān)于法律程序之價(jià)值的研究大體可分為基于外在價(jià)值的程序工具主義與基于固有內(nèi)在價(jià)值的程序本位主義。但這兩種理論都不足以說明“為什么法律程序?qū)τ诜ㄖ味允侵匾摹�。為此，必須從�?gòu)成性內(nèi)在價(jià)值的角度來探討程序與法治的關(guān)系。正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是有效社會(huì)整合乃至社會(huì)存續(xù)的構(gòu)成性要素，它由“正確性”與“合法性”兩部分組成。在價(jià)值分歧成為常態(tài)的現(xiàn)代社會(huì)中，正確性要通過重構(gòu)共識(shí)的機(jī)制（即商談）來獲得，而商談的核心要素則在于程序。最低限度的法治概念就是通過程序化商談樹立正確的法律規(guī)則系統(tǒng)并加以實(shí)施的整全性實(shí)踐，它是理由之治與規(guī)則之治的結(jié)合。因此，程序是法治乃至有效社會(huì)整合的構(gòu)成性要素，離開程序，現(xiàn)代社會(huì)就難以存續(xù)。
關(guān)鍵詞：程序；法治；商談；構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值；正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)
邁向生活的法律史
汪雄濤 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授
摘 要：日美兩國(guó)的法律史研究路徑雖然略有不同，但都折射出先驗(yàn)的理論和旁觀者的邏輯，這是法律史社會(huì)科學(xué)化最真實(shí)的陷阱。人類學(xué)和歷史學(xué)共同趨向?qū)嵺`與日常的經(jīng)驗(yàn)表明，法律史在朝向社會(huì)科學(xué)研究的同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)化約保持警惕。邁向生活的法律史一方面倡導(dǎo)問題意識(shí)要從生活中來，另一方面又要將生活邏輯帶入經(jīng)驗(yàn)到理論的推演中去。從更深層次上說，生活對(duì)于學(xué)術(shù)，不僅是一種方法論，更是一種立場(chǎng)。
關(guān)鍵詞：社會(huì)科學(xué)化；實(shí)踐；日常；生活；法律史
也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng)——與馮軍教授商榷
張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：刑法教義學(xué)就是刑法解釋學(xué)，不要試圖在刑法解釋學(xué)之外再建立一門刑法教義學(xué)。不管是使用刑法教義學(xué)的概念還是使用刑法解釋學(xué)的概念，解釋學(xué)永遠(yuǎn)是刑法學(xué)的本體。對(duì)個(gè)別刑法條文的批判雖屬例外，但并不被排斥在刑法學(xué)教義學(xué)之外，不應(yīng)借用刑法教義學(xué)之名，為個(gè)別存在缺陷的刑法條文辯護(hù)。法規(guī)范維護(hù)說雖然在刑法教義學(xué)中得出了不少新的結(jié)論，而且自成體系，但也存在不少缺陷：首先，法規(guī)范維護(hù)說基本上只是話語(yǔ)的轉(zhuǎn)換，沒有實(shí)際意義，故而法規(guī)范維護(hù)說不能對(duì)構(gòu)成要件的解釋起指導(dǎo)作用；其次，法規(guī)范維護(hù)說不能說明違法性的本質(zhì)、程度和違法阻卻事由，其對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定也不符合我國(guó)《刑法》的規(guī)定；最后，法規(guī)范維護(hù)說導(dǎo)致違法與責(zé)任沒有區(qū)分，為此而提出的功能責(zé)任論將犯罪人作為實(shí)現(xiàn)刑罰目的的工具，不能對(duì)刑罰的適用起限制作用。法益保護(hù)說能夠妥當(dāng)解釋刑法規(guī)范，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的目的與任務(wù)，馮文對(duì)法益保護(hù)說的批判難以成立。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；立場(chǎng)；法規(guī)范維護(hù)說；法益保護(hù)說
論具體的打擊錯(cuò)誤
劉明祥 中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授
摘 要：如何處理涉及具體的打擊錯(cuò)誤的案件，是事實(shí)錯(cuò)誤論中最有爭(zhēng)議的問題。具體符合說提出的處理原則，符合我國(guó)刑法規(guī)定的認(rèn)定犯罪故意的規(guī)則，在我國(guó)采取具體符合說，不會(huì)出現(xiàn)像日本等國(guó)那樣的處罰過輕或無法處罰的不合理現(xiàn)象。法定符合說對(duì)具體的打擊錯(cuò)誤的處理原則，違反了我國(guó)刑法規(guī)定的認(rèn)定犯罪故意的基本規(guī)則，不具有科學(xué)合理性。具體的打擊錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤的區(qū)分具有理論和實(shí)踐上的重要性；區(qū)分二者應(yīng)以直接引起危害結(jié)果發(fā)生的行為的指向是否正確作為標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：打擊錯(cuò)誤；對(duì)象錯(cuò)誤；事實(shí)錯(cuò)誤；具體符合；法定符合
[論 文]
論優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律效力
常鵬翱 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：我國(guó)的先買權(quán)是形成權(quán)，先買權(quán)依法行使的效果，是在財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓人與先買權(quán)人之間成立買賣合同，與轉(zhuǎn)讓人和第三人先前的買賣合同相比，這兩份合同的內(nèi)容相同，由此產(chǎn)生雙重買賣。根據(jù)特定制度目的的限定，地方政府、本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的先買權(quán)等能對(duì)抗第三人。房屋承租人的先買權(quán)等法定先買權(quán)以及意定先買權(quán)只能約束轉(zhuǎn)讓人，先買權(quán)人和第三人的地位平等，應(yīng)適用通常的雙重買賣規(guī)則，為了增加這些先買權(quán)的對(duì)抗力，可借鑒瑞士經(jīng)驗(yàn)，通過預(yù)告登記，使受讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的任意人均為先買權(quán)的相對(duì)人。
關(guān)鍵詞：先買權(quán)；形成權(quán)；合同成立；雙重買賣；預(yù)告登記
知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇理論
崔國(guó)斌 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：界定智力成果產(chǎn)權(quán)邊界的確權(quán)規(guī)則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的核心規(guī)則。專利法和版權(quán)法在“事先審查”、“侵權(quán)對(duì)比”和“獨(dú)立創(chuàng)作例外”等確權(quán)規(guī)則設(shè)計(jì)方面存在明顯差異，傳統(tǒng)“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論針對(duì)這些差異形成解釋并衍生出對(duì)應(yīng)限度。傳統(tǒng)理論無法解釋典型技術(shù)與非典型技術(shù)、典型作品與非典型作品這兩組成果之間的差異。除了“功能性”因素，智力成果本身的區(qū)別特征數(shù)量也是影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)方式的重要因素。區(qū)別特征越少，確權(quán)模式就更可能接近專利模式；區(qū)別特征越多，就更可能接近版權(quán)模式。在“區(qū)別特征”理論的指引下，計(jì)算機(jī)程序、集成電路、外觀設(shè)計(jì)等特殊客體的保護(hù)立法及其缺陷得逐一分析，為將來的制度改革指明方向。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；信息成本；區(qū)別特征；確權(quán)模式
邁向“合理”的刑事證明——新《刑事訴訟法》證據(jù)規(guī)則的法律解釋要義
周洪波 西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：2012年《刑事訴訟法》修改引入了“排除合理懷疑”這一西方常見術(shù)語(yǔ)來解釋作為定罪量刑證明標(biāo)準(zhǔn)的“證據(jù)確實(shí)、充分”這一傳統(tǒng)法律表述，帶來了許多困惑和理解上的混亂。有鑒于此，與此有關(guān)的進(jìn)一步法律解釋對(duì)于新法的良好實(shí)施就具有了關(guān)鍵意義。一方面，需要進(jìn)行語(yǔ)義解釋，“排除合理懷疑”的事實(shí)認(rèn)定，在證明標(biāo)準(zhǔn)意義上應(yīng)當(dāng)是一種或然性、非唯一結(jié)論的“事實(shí)確信”；以其來解釋“證據(jù)確實(shí)、充分”，應(yīng)成為擺脫“客觀真實(shí)”論或“鐵案”觀等傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)觀念的契機(jī)。另一方面，需要進(jìn)行體系解釋，即把許多證據(jù)規(guī)則都放在定罪量刑證明標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)型的視角中來進(jìn)行理解和解釋，從而使證據(jù)規(guī)則之間能夠互相協(xié)調(diào)匹配，起到合理、有效的規(guī)范作用。
關(guān)鍵詞：刑事證明；排除合理懷疑；證據(jù)規(guī)則；語(yǔ)義解釋；體系解釋
協(xié)議管轄問題研究——對(duì)《民事訴訟法》第34條和第127條第2款的解釋
周 翠 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘 要：管轄協(xié)議雖然屬于訴訟契約，但其成立與無效卻應(yīng)當(dāng)適用民法規(guī)范。這意味著，針對(duì)涉外管轄協(xié)議，我國(guó)受訴法院不僅應(yīng)當(dāng)依照我國(guó)《民事訴訟法》（法院地法）審查管轄協(xié)議是否滿足合法要件，而且還應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法判斷管轄協(xié)議是否成立和無效。為了避免管轄割裂，“財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”未來宜擴(kuò)張解釋為“身份關(guān)系爭(zhēng)議之外的糾紛”。而且，在判斷合意管轄是否具備排他性效力這一問題上，最高人民法院未來有必要通過判例明示之。此外，針對(duì)《民事訴訟法》第127條第2款新引入的應(yīng)訴管轄制度，我國(guó)未來是否有必要對(duì)其適用范圍加以限制以防止權(quán)利濫用，頗值得探討。最后，在應(yīng)訴管轄制度確立之后，我國(guó)在移送管轄與管轄異議制度上也將針對(duì)地域管轄與級(jí)別管轄存在區(qū)別對(duì)待。
關(guān)鍵詞：合意管轄；格式條款；涉外管轄；排他管轄；消費(fèi)者保護(hù)
論普通程序中的答辯失權(quán)
曹志勛 北京大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)博士生
摘 要：為了督促被告積極答辯、提高訴訟效率并在民事訴訟中真正實(shí)現(xiàn)程序分類，我國(guó)應(yīng)在民事訴訟普通程序中推行答辯失權(quán)制度。比較法上的答辯失權(quán)制度差異較大，其中德國(guó)模式適用詳細(xì)的事中要件，審查能否在答辯期經(jīng)過后答辯，英美模式則通過不應(yīng)訴判決及其撤銷程序達(dá)到類似效果。從制度功能出發(fā)，德國(guó)思路能夠避免復(fù)雜的程序性爭(zhēng)議并更好地限制法官裁量權(quán)，在訴訟基本狀況、制度的實(shí)際效果以及訴訟進(jìn)行方式的傳統(tǒng)上也符合我國(guó)的實(shí)際需求和既有實(shí)踐。考量國(guó)情和比較法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)也應(yīng)明確答辯失權(quán)的不同階段，并細(xì)化相應(yīng)的程序法教義學(xué)要件。我國(guó)舉證時(shí)限制度應(yīng)適用相同的要件標(biāo)準(zhǔn)，答辯失權(quán)則覆蓋舉證時(shí)限外的部分訴訟場(chǎng)景，并且應(yīng)由法官慎重行使其裁量權(quán)。
關(guān)鍵詞：答辯失權(quán)；訴訟失權(quán)；程序分類；不應(yīng)訴判決；舉證時(shí)限
部分請(qǐng)求論之再檢討
黃 毅 西南大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：在我國(guó)司法實(shí)踐中，部分請(qǐng)求案件的出現(xiàn)已是不爭(zhēng)的事實(shí)，我們有必要對(duì)其進(jìn)行深入的檢討。在大陸法系的德日等國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的理論和實(shí)踐中，部分請(qǐng)求歷來有肯定說與否定說兩大陣營(yíng)。部分請(qǐng)求否定說學(xué)者所擔(dān)憂的惡意訴訟和重復(fù)訴訟在實(shí)踐中并不存在或并非想象的那樣嚴(yán)重。從降低當(dāng)事人訴訟成本、緩解執(zhí)行難、回應(yīng)司法實(shí)踐需求等角度出發(fā)，在我國(guó)有必要確立部分請(qǐng)求制度，在前訴明示為部分請(qǐng)求且前訴勝訴的情況下，允許部分請(qǐng)求。
關(guān)鍵詞：部分請(qǐng)求；訴訟標(biāo)的；訴訟成本；惡意訴訟；重復(fù)訴訟
[評(píng) 論]
論類似案件的判斷
張 騏 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：判斷類似案件所使用的類比推理方法是一種“類型的思維方式”。運(yùn)用類比推理判斷類似案件離不開法律。類比推理既是構(gòu)成法律的要素，又是理解、實(shí)現(xiàn)法律的方法。判斷案件是否相似需要確定案件的比較點(diǎn)，以保證案件的類似性具有相關(guān)性。確定類似案件的比較點(diǎn)就是確定案件的爭(zhēng)議問題是否具有同類性。爭(zhēng)議問題兼有事實(shí)性和法律性。先例的爭(zhēng)議問題體現(xiàn)為判決理由及實(shí)質(zhì)事實(shí)。案件的比較點(diǎn)或相關(guān)的類似性事項(xiàng)可以延展。類比保證規(guī)則和類比保證理由可以幫助、規(guī)范類似性判斷，并在一定程度上防止類似性判斷的專斷和失誤。從類比保證理由的角度改進(jìn)未來裁判理由的撰寫，可以使裁判理由與裁判要點(diǎn)的聯(lián)系更加緊密，有利于指導(dǎo)性案例的使用和案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；類似案件判斷；類比推理；比較點(diǎn)；類比保證規(guī)則；裁判理由
雙重偶聯(lián)性問題與法律系統(tǒng)的生成——盧曼法社會(huì)學(xué)的問題結(jié)構(gòu)及其啟示
泮偉江 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：本文以雙重偶聯(lián)性問題為線索，系統(tǒng)比較和分析了帕森斯和盧曼對(duì)該問題的分析。相對(duì)于帕森斯以“社會(huì)共享的象征系統(tǒng)”作為雙重偶聯(lián)性問題的解決方案，盧曼提出的雙重偶聯(lián)性自身內(nèi)在地蘊(yùn)含了現(xiàn)代自創(chuàng)生的社會(huì)系統(tǒng)生成的可能性。自創(chuàng)生系統(tǒng)是自我催化和自我生成，并自己界定自身邊界的。溝通是社會(huì)系統(tǒng)的基本單位，但溝通具有“難以實(shí)現(xiàn)性”的問題，象征性和普遍化的溝通媒介使得溝通及其自我復(fù)制得以成就。法律系統(tǒng)通過“法律”媒介及其貫徹的合法/非法的代碼得以從雙重偶聯(lián)性困境中自我生成。作為一種反事實(shí)的建構(gòu),法律系統(tǒng)承擔(dān)了穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能。盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論及其法社會(huì)學(xué)對(duì)當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型和法律轉(zhuǎn)型具有重要參考與借鑒意義。
關(guān)鍵詞：雙重偶聯(lián)性；社會(huì)系統(tǒng)的自我參照；溝通的難以實(shí)現(xiàn)性；象征性和普遍化的溝通媒介；法律系統(tǒng)的功能