[專題研討：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的行政法與刑法]
編者按：風(fēng)險(xiǎn)影響了法律什么
沈 巋 北京大學(xué)法學(xué)院教授
跨越專業(yè)門檻的風(fēng)險(xiǎn)交流與公眾參與——透視深圳西部通道環(huán)評(píng)事件
金自寧 北京大學(xué)深圳研究生院副教授
摘 要：現(xiàn)代社會(huì)中公眾參與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制面臨現(xiàn)實(shí)障礙，即外行公眾因?yàn)榍啡毕鄳?yīng)的專業(yè)知識(shí)而無法實(shí)質(zhì)性地參與風(fēng)險(xiǎn)交流。深圳西部通道環(huán)評(píng)事件這一中國本土案例，作為具有代表性的樣本，提供了一種不同于當(dāng)前主流方案的新可能性。本文通過總結(jié)該事件的爭議焦點(diǎn)、分析既定規(guī)范給定的行動(dòng)空間和行動(dòng)者的創(chuàng)造性實(shí)踐，揭示了該事件得以成功解決的經(jīng)驗(yàn)在于居民跨越了專業(yè)門檻，與政府進(jìn)行了有效的風(fēng)險(xiǎn)交流。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)交流相關(guān)理論論證有效風(fēng)險(xiǎn)交流所需要的，其實(shí)并不是使外行公眾理解專業(yè)知識(shí)，而在于建立和維持對專家的系統(tǒng)信任，進(jìn)而提出此個(gè)案成功經(jīng)驗(yàn)從可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性需要從制度上保障大眾參與機(jī)會(huì)和專家的可信度。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)交流；公眾參與；環(huán)評(píng)事件
風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中的政策、偏好及其法律規(guī)制——以食鹽加碘風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為例的研究
趙 鵬 中國政法大學(xué)法治政府研究院副教授
摘 要：在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域，政府監(jiān)管部門決策時(shí)經(jīng)常面臨復(fù)雜的技術(shù)面向，哪些物質(zhì)有危害、危害影響多大等問題爭論不斷。《食品安全法》建立了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，試圖通過科學(xué)評(píng)估奠定決策基礎(chǔ)。然而，通過對食鹽加碘風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的考察可以發(fā)現(xiàn)，評(píng)估混雜了政策考量與個(gè)人偏好，進(jìn)而影響了其權(quán)威性。這一問題的根源在于，服務(wù)于政策制定的科學(xué)并不完全基于科學(xué)事實(shí)，在證據(jù)不充分、決策又有時(shí)間限制的情況下，科學(xué)家需要大量運(yùn)用假設(shè)、推定，這就給政策考量、個(gè)人偏好影響評(píng)估科學(xué)性留下了空間�；谶@些分析，本文提出構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估法律制度的方案，以期通過制度建設(shè)，限制政策、偏好對評(píng)估科學(xué)性的不當(dāng)影響，確保更為誠實(shí)的評(píng)估。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；科學(xué)；政策；偏好；法律
食品安全風(fēng)險(xiǎn)屬性的雙重性及對監(jiān)管法制改革之寓意
戚建剛 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：食品安全風(fēng)險(xiǎn)屬性存在現(xiàn)實(shí)主義模式和建構(gòu)主義模式之分。兩類風(fēng)險(xiǎn)屬性模式對食品安全風(fēng)險(xiǎn)議題之形成、食品安全標(biāo)準(zhǔn)之制定、食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、食品安全風(fēng)險(xiǎn)溝通和食品安全風(fēng)險(xiǎn)管理等食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的各個(gè)環(huán)節(jié)隱含著不同意義。作為調(diào)整食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的食品法律制度應(yīng)當(dāng)從整合兩類風(fēng)險(xiǎn)屬性模式優(yōu)勢之角度出發(fā)來設(shè)計(jì)，在食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的理性/科學(xué)與民主/公平之間獲得恰當(dāng)?shù)钠胶狻Ｒ源藶榛A(chǔ)，我國食品法制改革的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括設(shè)計(jì)“超級(jí)食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)”，建構(gòu)以“辯證對話”為核心的分析性和合作式監(jiān)管程序，注重軟法之治并倡導(dǎo)柔性監(jiān)管措施以及建立并及時(shí)更新食品安全風(fēng)險(xiǎn)信息超級(jí)數(shù)據(jù)庫。
關(guān)鍵詞：食品安全風(fēng)險(xiǎn)；建構(gòu)主義模式；現(xiàn)實(shí)主義模式；食品安全法制
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論
勞東燕 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點(diǎn)不是風(fēng)險(xiǎn)概念，而是安全問題。政治層面與公共政策上對安全問題的高度關(guān)注，導(dǎo)致預(yù)防成為整個(gè)刑法體系的首要目的。刑法體系在目的層面向預(yù)防的轉(zhuǎn)變，深刻地影響了傳統(tǒng)的刑法體系。這種影響不僅體現(xiàn)在法益論的流變及困境與刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變上，也體現(xiàn)在教義學(xué)中其他理論（包括不法論、罪責(zé)論、實(shí)質(zhì)化、因果關(guān)系與歸責(zé)論、故意理論以及被害人學(xué)）的調(diào)整與重構(gòu)上。風(fēng)險(xiǎn)刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法。刑法的預(yù)防走向?qū)鹘y(tǒng)的自由主義與形式法治國構(gòu)成重大的威脅。有必要在正視預(yù)防的前提之下，從現(xiàn)有的體系中發(fā)展出合適的控制標(biāo)準(zhǔn)，包括強(qiáng)化刑法內(nèi)部的保障機(jī)制與憲法上基本權(quán)利的制約作用。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；預(yù)防刑法；風(fēng)險(xiǎn)刑法理論；刑法教義學(xué)；法益論；因果關(guān)系
風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授
摘 要：風(fēng)險(xiǎn)刑法是從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中引申出來的概念，在此基礎(chǔ)上形成了一個(gè)刑法話語體系，近年來活躍在我國刑法學(xué)界。對比風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)，即可發(fā)現(xiàn)這是兩種完全不同的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是后工業(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)具有不可預(yù)知性與不可控制性，根本不可能進(jìn)入刑法調(diào)整的范圍。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論將風(fēng)險(xiǎn)予以泛化，并且主要是以工業(yè)社會(huì)的事故型風(fēng)險(xiǎn)為原型展開其論述與論證，但這與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)并無關(guān)聯(lián)。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在刑法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的討論中，以過失犯、行為犯與不作為犯等立法方式為例證進(jìn)行說明，以此作為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的主要內(nèi)容。但風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并沒有對此進(jìn)行深入且充分的論證，而是建立在主觀臆想的基礎(chǔ)之上。由此，可以得出以下結(jié)論：風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與其賴以憑籍的作為理論根據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論之間難以無縫對接，使風(fēng)險(xiǎn)刑法理論根基不穩(wěn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在對刑法例證的論證中，過于大而化之而沒有細(xì)致推敲，結(jié)果導(dǎo)致大膽假設(shè)有余，小心求證不足。所有這些，都使得風(fēng)險(xiǎn)刑法理論只能獲得一時(shí)之觀點(diǎn)喧囂，而難以取得長久之學(xué)術(shù)積淀。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；風(fēng)險(xiǎn)刑法；刑法教義學(xué)
[論 文]
尋找最初的“仁” ——對先秦“仁”觀念形成過程的文化考察
武樹臣 山東大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)一級(jí)教授
摘 要：“仁”是中國古代最重要的觀念。盡管關(guān)于甲骨文中有無“仁”字尚無定論，但是甲骨文已經(jīng)有了“仁”字的原形。從“夷俗仁”、“相人耦”的風(fēng)俗習(xí)慣入手，可以發(fā)現(xiàn)仌、夾、乘、化、尼、弔六個(gè)字形，分別是東夷民族二人相親、抱哺其子、抵足而眠、靠背而臥、男女之愛、追孝父母諸風(fēng)俗的寫照，它們共同成為釀造“仁”的文化土壤。西周有“心”符之“德”源于并超越殷商無“心”符之“德”，其強(qiáng)調(diào)“懷保小民”、“以民為鑒”，可能系受東夷“相人偶”精神的影響。西周的“德”字與戰(zhàn)國時(shí)的“忎”(仁的古字)之間存在聯(lián)系�！皬洹弊钤缭从谀赣H對胎兒的關(guān)心。從人從二的“仁”字，最早見于西周晚期的《夷伯夷簋器銘》，比學(xué)術(shù)界公認(rèn)的首次見于戰(zhàn)國時(shí)期平山中山王墓銅器銘文中的“仁”字，要早約五百余年�！叭省苯�(jīng)過孔子的加工上升為完整的思想體系和推動(dòng)中國古代社會(huì)從野蠻不斷走向文明的精神支柱。
關(guān)鍵詞：仁；忎；夷；仌；夾；乘；化；尼；弔
馬克斯·韋伯“法律社會(huì)學(xué)”之重構(gòu)——觀念論的力量與客觀性的界限
賴駿楠 北京大學(xué)法學(xué)院法律史專業(yè)2010級(jí)博士研究生
摘 要：馬克斯·韋伯“法律社會(huì)學(xué)”中由“形式/實(shí)質(zhì)非理性”和“形式/實(shí)質(zhì)合理性”構(gòu)成的有關(guān)法律思維類型的概念體系，同康德哲學(xué)有著緊密牽連。這種哲學(xué)思維在很大程度上影響了原本是四維的“合理性”概念體系，從而使該體系始終存在著蛻變成簡潔但更為尖銳的、呈現(xiàn)為“形式合理性/實(shí)質(zhì)非理性”這一形態(tài)的二元論的可能。對相關(guān)韋伯文本的審視映證了這一可能。韋伯有關(guān)現(xiàn)代法律中的核心張力的論斷，因而體現(xiàn)為“形式合理性”和“實(shí)質(zhì)非理性”之間的沖突。由于韋伯在“法律社會(huì)學(xué)”中將現(xiàn)代資本主義視為“核心議題”乃至“最高價(jià)值”，且認(rèn)定“形式合理性”法律與之存在“選擇性親緣關(guān)系”，所以他個(gè)人傾向于“形式合理性”一側(cè)，并將“實(shí)質(zhì)非理性”的法律主張主要?dú)w因于工人運(yùn)動(dòng)。然而，資本主義經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)發(fā)展表明，資本主義同“形式合理性”法律之間的聯(lián)系并非絕對。整個(gè)“法律社會(huì)學(xué)”文本都體現(xiàn)出韋伯將概念和觀念置于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上的傾向，而這些概念和觀念本身又受到韋伯自身價(jià)值取向的引導(dǎo)。因此，這也意味著對社會(huì)科學(xué)“客觀性”的背離。
關(guān)鍵詞：形式；實(shí)質(zhì)；“合理性”；資本主義
刑法教義學(xué)的立場和方法
馮 軍 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：刑法教義學(xué)是刑法科學(xué)的核心部分。只有將“刑法的任務(wù)是維護(hù)法規(guī)范的效力”作為刑法教義學(xué)的基本立場，才能合理地解釋刑法的有關(guān)規(guī)定，才能使刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論更好地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展；一種規(guī)范論的刑法教義學(xué)，要重視解釋者個(gè)人的先見，更要重視解釋者群體的經(jīng)驗(yàn)，要讓解釋結(jié)論符合實(shí)踐理性的要求，使解釋結(jié)論建立在不可辯駁的法律基礎(chǔ)之上。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；法規(guī)范的維護(hù)；法律根據(jù)的檢驗(yàn)
論犯罪構(gòu)造的邏輯
（德）烏爾斯·金德霍伊澤爾 德國波恩大學(xué)法學(xué)院教授
（譯）徐凌波 北京大學(xué)法學(xué)院、德國維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院博士研究生/蔡桂生北京大學(xué)刑事法治研究中心研究員
摘 要：行為不同于舉止，行為在語義上便是有意圖的。規(guī)范只能通過行為而得到遵守，卻不一定需要由行為來違反。結(jié)果不法和未遂不法屬于歸屬的對象，而將結(jié)果不法認(rèn)定為可罰、有責(zé)的義務(wù)違反而加以責(zé)難，則涉及歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。對可罰的錯(cuò)誤舉止的負(fù)責(zé)性，稱為罪責(zé)。規(guī)范分為舉止規(guī)范和制裁規(guī)范，前者的目的是保護(hù)法益，后者的目的在于維護(hù)舉止規(guī)范的效力。刑罰是對違反規(guī)范的交談性回應(yīng)，它表明規(guī)范應(yīng)不受侵犯地繼續(xù)有效。當(dāng)事人具備相應(yīng)的行為能力（身體和認(rèn)識(shí)能力）卻未實(shí)施其若具有避免構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的意圖時(shí)所應(yīng)為的行為時(shí)，則成立義務(wù)違反；而犯罪人未在行為層面上形成自己原本能夠形成和落實(shí)的避免構(gòu)成要件的意圖，則應(yīng)受責(zé)難。與此對應(yīng)，歸屬的兩個(gè)基本條件是行為能力和動(dòng)機(jī)能力。犯罪意味著犯罪人有相應(yīng)能力卻沒有合乎規(guī)范地行為，亦即違反義務(wù)且有責(zé)地未以其行為遵守某一規(guī)范，這不同于傳統(tǒng)上那種認(rèn)為犯罪是犯罪人違法且有責(zé)地行為的見解。
關(guān)鍵詞：舉止；行為；規(guī)范；交談；歸屬
讀解雙規(guī)——偵查技術(shù)視域內(nèi)的反貪非正式程序
劉 忠 上海同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：雙規(guī)在1996年刑訴法修改后成為反貪案件強(qiáng)制措施的等功能替代物。此現(xiàn)象的直接原因在于，相對于普通刑事案件的反貪案件所具有的自然屬性和證據(jù)、法律處遇的差異性，更為根本的原因則在于中國基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力的軟弱和刑事法總體性的不足。刑事政策與檢察院自身的考量也與之具有部分因果性。未充分關(guān)注到此制度結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了齊一的刑事偵查立法設(shè)計(jì)，從而形成事實(shí)上對偵查的管制，雙規(guī)由此作為非正式程序彌合了偵查力不足。掙脫此境地的根源在于基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力的增強(qiáng)和刑事法總體性的改變。否則，即使刑事政策等因素被消除，偵查能力不足之功能需要也會(huì)不斷催生新的非正式程序。
關(guān)鍵詞：等功能替代物；基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力；刑事法總體性；管制；非正式程序
司法判例制度論要
何 然 北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師
摘 要：司法判例制度是一個(gè)國家或地區(qū)中涉及司法判例的選編、發(fā)布、內(nèi)容、效力、引用、推翻之規(guī)則的總和。承認(rèn)判例法的國家有司法判例制度，不承認(rèn)判例法的國家也有司法判例制度。司法判例制度起源于自然法的發(fā)現(xiàn)和習(xí)慣法的傳承，而且在神明裁判中留下沿革的痕跡。司法判例制度的變化受到制定法發(fā)展的影響。制定法強(qiáng)則判例弱；制定法弱則判例強(qiáng)。于是，英美法系國家和大陸法系國家的司法判例制度走上不同的發(fā)展道路。近代以來，兩大法系的司法判例制度又呈現(xiàn)出融合的趨勢，當(dāng)下中國的“案例指導(dǎo)制度”需要改進(jìn)和完善。
關(guān)鍵詞：司法；判例；制度；比較
第三人撤銷之訴原告適格問題研究——現(xiàn)行規(guī)范真的無法適用嗎？
劉君博 清華大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)民事訴訟法方向博士研究生
摘 要：《民事訴訟法》修訂之后，學(xué)界主流觀點(diǎn)對于第56條第3款所確立的第三人撤銷之訴程序能否適用持否定立場。在此背景下，本文基于解釋論和司法政策論的立場，以第三人撤銷之訴是否存在適格原告作為切入點(diǎn)對第56條第3款的司法適用問題展開深入分析和論證。在全面評(píng)述我國第三人參加訴訟理論以及實(shí)務(wù)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，本文提出了第三人撤銷之訴原告適格的正當(dāng)性基礎(chǔ)并結(jié)合案例進(jìn)行類型化分析，同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)以訴的利益和加重起訴條件限制第三人撤銷之訴的隨意啟動(dòng)，防止濫用訴權(quán)行為的發(fā)生。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；原告適格；第三人；訴的利益；起訴條件