[爭 鳴]
法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷
孫笑俠 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：本文是對蘇力《法律人思維？》一文若干觀點的回應(yīng)和批評。蘇力贊賞美國現(xiàn)實主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學(xué)思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。本文主張法律人思維“二元論”，即在實定規(guī)范與社會事實之間進行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。但進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學(xué)方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應(yīng)否定法教義學(xué)上法律人特有的思維方法。
關(guān)鍵詞：法律人思維；二元論；法教義學(xué)；超越法律；考量后果
尋找新民法典:“三思”而后行——民法典的價值、格局與體系再思考
茅少偉 北京大學(xué)法學(xué)院2009級碩博連讀研究生
摘 要：民法典編纂的難點在于體系化，但體系本身并非是一個自決的問題，而與對民法典功能和格局的認知有關(guān)。現(xiàn)代民法典面臨的主要困境是如何在保持自身體系性、邏輯性的同時，容納更多元的價值和更多層次的規(guī)則，調(diào)和日益復(fù)雜的自治與管制之間的關(guān)系。民法典模式試圖憑借憲法的整合機制、民法的轉(zhuǎn)介條款及民法典與部門民法的功能區(qū)隔，最大程度地解決這一困境。在民法典模式下，民法典的意義在于通過有邏輯、合目的的體系安排，建構(gòu)起一個穩(wěn)定而開放的結(jié)構(gòu)，成為自治規(guī)則的母體和自治價值的依歸。在這一思路下，較諸人格權(quán)獨立成編等問題，民法典總則和債法總則的設(shè)置是更為重要的體系問題。
關(guān)鍵詞：民法典體系；民法典模式；憲法民法關(guān)系；部門民法；轉(zhuǎn)介條款
債權(quán)質(zhì)權(quán)：物債二分體系下的“騎墻者”
唐 勇 中央民族大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：“債權(quán)質(zhì)權(quán)已由《物權(quán)法》塑型為擔保物權(quán)之一種”之觀點，有漸成通說之趨勢。與此“形成中的通說”相競爭，本文嘗試“純粹”在債法框架內(nèi)解釋債權(quán)質(zhì)規(guī)則�；跇闼氐奈飩炙季S，本文以“一項債權(quán)，何以經(jīng)由法律規(guī)定為物權(quán)客體，而‘生成’物權(quán)”為主線，分“債權(quán)質(zhì)權(quán)：名實之辯”、“以債的方式‘描摹’債權(quán)質(zhì)：經(jīng)由處分行為”和“作為債之債權(quán)質(zhì)的體系調(diào)諧”三個層次，就以債權(quán)方式型塑債權(quán)質(zhì)作了論證。循此路徑，得出的基本結(jié)論是，現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定債權(quán)質(zhì)權(quán)，充其量是類型化了一個有名債權(quán)。
關(guān)鍵詞：債權(quán)質(zhì)權(quán)；物債二分；權(quán)利分割；處分行為
[論 文]
操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用——搶帽子交易刑法屬性辨正
劉憲權(quán) 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授
摘 要：刑法理論應(yīng)以同質(zhì)性解釋規(guī)則為核心對操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”進行限制性解釋，以搶帽子交易屬性辨正為契機，詮釋市場操縱的實質(zhì)內(nèi)涵。各國普遍將搶帽子交易規(guī)定為市場操縱犯罪，這為判斷我國刑法是否有必要啟動“兜底條款”評價搶帽子交易提供了重要參考。操縱證券、期貨市場罪明示行為類型均系價量操縱，而本罪實質(zhì)是市場操縱，價量操縱并非市場操縱全部內(nèi)容。證券期貨市場包括金融商品與資本兩類要素，操縱投資者配置資本也是市場操縱類型。搶帽子交易不屬價量操縱，但契合資本操縱機理，具有操縱證券、期貨市場的犯罪實質(zhì)，應(yīng)納入“兜底條款”歸責。搶帽子交易操縱的犯罪屬性應(yīng)通過司法解釋明確并從嚴把握入罪標準。
關(guān)鍵詞：操縱證券；期貨市場罪；“兜底條款”；解釋規(guī)則；搶帽子交易
從威懾到合規(guī)指引——反壟斷法實施的新趨勢
喻 玲 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：獲取合規(guī)承諾是反壟斷救濟體系的核心，但以懲罰為支撐的簡單威懾不能夠幫助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實現(xiàn)上述目標。在反壟斷執(zhí)法實踐中，各執(zhí)法機構(gòu)普遍采取引導(dǎo)企業(yè)自主建立反壟斷合規(guī)制度的方法來克服威懾陷阱，合規(guī)指引已經(jīng)成為反壟斷法實施的一大趨勢。反壟斷合規(guī)制度可以幫助執(zhí)法機構(gòu)獲取足夠的合規(guī)承諾，也可以幫助企業(yè)預(yù)防反壟斷法律風險，具有經(jīng)濟上的合理性�！坝行А笔欠磯艛嗪弦�(guī)指引建設(shè)的基本目標，制裁與執(zhí)法、知識、自主合規(guī)制度是其倚重的三大支柱。在競爭文化薄弱的中國，執(zhí)法機構(gòu)要順利引領(lǐng)企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度，必須在大力推進競爭文化建設(shè)的基礎(chǔ)上著力營造積極的政治環(huán)境、提升公眾對執(zhí)法公平性的感知、提高執(zhí)法行為的透明性與確定性。
關(guān)鍵詞：反壟斷；簡單威懾；威懾陷阱；合規(guī)指引；有效；競爭文化
國內(nèi)準入歧視對國際貿(mào)易的影響——以“溫州假貨”事件為例
廖志敏 華東政法大學(xué)副教授
摘 要：私營企業(yè)準入管制的變革，對溫州產(chǎn)品質(zhì)量進步和對外貿(mào)易發(fā)展起到了重要作用。溫州在上世紀八十年代曾以假冒偽劣產(chǎn)品聞名，原因是國家對私營企業(yè)實行準入歧視，導(dǎo)致溫州企業(yè)被迫通過掛戶經(jīng)營方式生存。在掛戶經(jīng)營模式下，私營企業(yè)缺乏獨立產(chǎn)權(quán)和品牌，搭便車行為難以防范，企業(yè)難以通過提升質(zhì)量獲得競爭優(yōu)勢，而只能通過價格競爭生存。1992年后，準入管制消除，溫州私營企業(yè)紛紛脫離掛靠單位，于是信譽機制重新開始發(fā)揮作用。這解釋了溫州產(chǎn)品質(zhì)量在1992年后的迅速提升。該案例表明了國內(nèi)企業(yè)法制的改革完善對于促進一國對外貿(mào)易的重要意義。
關(guān)鍵詞：準入歧視；國際貿(mào)易；產(chǎn)權(quán)；搭便車
“皇冠上明珠”的黯然失色——WTO爭端解決機制利用率減少的原因探究
趙 駿 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘 要：全球貿(mào)易摩擦增多導(dǎo)致成員國之間發(fā)生貿(mào)易爭端的幾率增加。同時，WTO爭端解決機制(DSM)本身日趨成熟，WTO成員參與爭端解決活動的廣泛度也有增加。這些似乎都意味著對于WTO DSM的利用率會增加，但現(xiàn)實卻恰恰相反。從國際經(jīng)濟環(huán)境的影響、WTO DSM自身機制和成員國的原因三個維度加以考察，可以發(fā)現(xiàn)一些能夠部分解釋WTO DSM利用率減少的原因。盡管這些假說都只能從一個側(cè)面來解釋WTO DSM利用率的減少，但是這對于界清其限度并挖掘阻礙其利用的原因，有針對性地促進該機制的完善進而使之發(fā)揮更大作用很有必要。
關(guān)鍵詞：WTO爭端解決機制；利用率
國際裁判中的法律爭端與政治爭端
禾 木 北京大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：國際裁判中法律爭端和政治爭端的區(qū)分由來已久，但兩者的區(qū)分標準尚無定論。本文首先考察了關(guān)于該問題的兩種傳統(tǒng)理論：“是否存在可適用的規(guī)則”以及“國家的意圖”。無論采用哪種標準，都不可能在法律爭端和政治爭端之間劃分出一條清晰的界限�；诖耍髡咄ㄟ^分析大量的國際裁判實踐后指出，一個復(fù)雜的國際爭端往往既包含政治側(cè)面也包含法律側(cè)面，政治爭端和法律爭端的區(qū)分并不是絕對的。所謂的“法律爭端”，不僅取決于被提交到法庭的爭端的客觀性質(zhì)，也不僅取決于當事國的主觀意愿，它是由法庭和當事國共同完成的一個具有高度技術(shù)含量的程序。
關(guān)鍵詞：國際裁判；法律爭端；政治爭端
[評 論：法學(xué)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評價]
中國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[判例研究]
不得盲目擴張《合同法》第44條第2款的適用范圍
崔建遠 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：我國《合同法》第44條第2款的規(guī)定限于適用中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以及中外合作勘探、開采石油、天然氣合同，并不適用于行政劃撥的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在未將行政劃撥的土地使用權(quán)變性為出讓土地使用權(quán)的場合，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合同應(yīng)為無效，而不是未生效。
關(guān)鍵詞：《合同法》第44條第2款；批準；生效要件；未生效