[學術論文、學科發(fā)展與學術評價]
中國商法學(商總)發(fā)展評價(2010-2011)
中國國際法學發(fā)展評價(2010-2011)
【論文】
憲法教義學初階
張 翔 中國人民大學法學院副教授
摘 要：法學的核心工作是為法律人解釋法律和處理案件提供規(guī)則指引的法教義學。中國憲法學盡管有其特殊性，但只要取向于實現(xiàn)法治，就不能脫離此基本進路。憲法是“政治法”，但其高度政治性并不妨礙憲法學的“教義化”。并且，憲法學的教義化并不會取消政治，而是會為政治系統(tǒng)保留功能空間，憲法學術也可借此避免淪為政治的工具。盡管中國缺乏運行良好的違憲審查制度，對現(xiàn)行憲法的教義學操作也存在若干正當性和技術性困難，但如果我們面對中國法治發(fā)展的真實問題，在既有的成文憲法之下，將各種利益紛爭和意識形態(tài)對立限定于規(guī)范的場域，將各種價值爭議技術化為規(guī)范性爭議，完全可以實現(xiàn)憲法調和利益沖突、建構社會共識的功能。中國憲法學應該確立此種法教義學的基本進路。
關鍵詞：教義學;“政治法”;憲法的正當性;規(guī)范性;技術化
法教義學的應用
許德風 北京大學法學院副教授
摘 要：法教義學存在于法律虛無與法典萬能之間，是以法律文本為依據，依照法律規(guī)范的內在邏輯和體系要求解釋、應用及發(fā)展法律的做法。其功能是：在爭議事實有多個可供選擇的法律規(guī)則時，為裁判者提供可言說、可交流、可檢驗的規(guī)則選擇與法律論證機制。尊重體系與邏輯是法教義學的基本特征，而形式推理是法教義學的基本方法。價值共識是法教義學的推理前提，也始終貫徹在法教義學的應用之中。法教義學的應用，在立法、司法與法學研究中均有體現(xiàn)。其中，確立基本價值共識和基礎性請求權規(guī)范是法教義學形成與固定的關鍵;而法官解釋與補充法律，包括在法律適用中進行漏洞補充(法官造法)，是法教義學尤其是民法教義學持續(xù)發(fā)展的主要動力。法教義學在法學研究中也有所體現(xiàn)。法教義學基本理論的建構，有賴于理論法學的支持;法教義學具體制度的發(fā)展與完善，有賴于比較法的經驗;而法教義學的應用實效，則取決于對本土實踐的準確把握與及時反饋。
關鍵詞：法教義學;立法;法官造法;實證研究;經驗研究;形式推理;實質推理;法學方法
刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開
陳興良 北京大學法學院興發(fā)巖梅講席教授
摘 要：本文是對刑法教義學的一個面向的理論探討，即如何處理刑法教義學與刑事政策之間的關系。作者從李斯特鴻溝切入，李斯特將刑法教義學與刑事政策加以嚴格界分：刑法教義學成為一門形式的—實證的學科，完全排斥價值判斷，由此形成了古典派的犯罪論體系;而刑事政策則是在刑法教義學之外，在刑罰論中予以研究，其以目的性思想為依歸，尤其追求特殊預防的效果。李斯特這種把刑法教義學與刑事政策加以分立與疏離的思想，形成所謂“李斯特鴻溝”。經過新古典派的犯罪論體系和目的行為論的犯罪論體系之后，羅克辛對李斯特鴻溝予以貫通，將刑事政策引入犯罪論體系，使構成要件實質化、違法性價值化、罪責目的化，形成了其目的理性的犯罪論體系。本文重點對中國的語境下如何展開刑法教義學與刑事政策關系這一具有現(xiàn)實意義的問題，進行了初步的反思性探究，認為中國目前還沒有建立起刑法教義學，因此，李斯特鴻溝尚具有啟迪意義。但我們沒有必要回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，而是可以直接享受羅克辛貫通的成果。本文強調了在中國目前的刑法教義學研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學的引導，更要注重通過刑法教義學對刑事政策的邊界加以控制。
關鍵詞：李斯特鴻溝;羅克辛貫通;刑法教義學;刑事政策
評注法學派的興盛與危機：一種基于知識論和方法論的考察
舒國瀅 中國政法大學教授
摘 要：13世紀中后期歐洲的法學家面臨著一個迫切的任務，即考察他們的知識基礎;也就是說，他們必須回應“法學的科學性”問題。另一方面，法學家又必須在實踐層面上回應歐洲“共同法”的統(tǒng)一性與“特別法”的多元性之間的矛盾。恰逢其時，兩位法國法學家，即拉維尼的雅各和貝勒珀克的皮埃爾建構了不同于之前(波倫亞)注釋法學派之方法和理論的“新法學”。意大利學者皮斯托亞的奇諾將該種方法與法學理論引進意大利，從而建立了評注法學派。巴爾多魯和巴爾杜斯等人共同推進評注法學派的發(fā)展，使之達到鼎盛時期。然而，評注法學派像他們之前的(波倫亞)注釋法學派一樣，無論在理論還是在方法上均存在歷史所賦予他們的局限性，甚至可以說其中潛藏著自身不可克服的深層危機。
關鍵詞：評注法學派;法學的“科學性”;共同法;推釋
法學歷史主義論綱:命題、理論與抱負
許章潤 清華大學法學院教授
摘 要：歷史性是法律的基本品性，也是人性的基本方面。法學歷史主義是關于法律的歷史性的理論敘事，要求以歷史認識和歷史方法省視法律，在時間之維中探索法律的精神成長過程，包括它的道德成長，進而揭示法律的歷史理性。從而，其本身即為一種歷史理性，關于歷史存在的當下省思和有關法律未來的文化觀察，對于人世善好的一種積極期待。經此努力，法學歷史主義期期于營造一種基于深切歷史感的華夏邦國政治，為奠立于現(xiàn)代中國文明的法制體系提供倫理—政治意識。其中，立基于歷史文化傳統(tǒng)的法治體系具有高于現(xiàn)實政治勢力的權威性，人類歷史必定是一個趨向善好展開的無限自我啟蒙進程�；嘶九袛嗪托拍�，法學歷史主義重申奠立于法治基礎之上的全體公民政治上和平共處的可能性，其所營造的以公民相互立法為樞機的人的聯(lián)合的必要性，以及必將造就一個正派社會和良善人生的現(xiàn)實性。
關鍵詞：法律的歷史性;法學歷史主義;歷史認識;歷史理性;歷史法學;漢語法學;邦國政治
中國地方法制史研究的前世與今生
王立民 華東政法大學教授
摘 要：研究中國地方法制史有其特有的意義，即有利于豐富中國法制史的內涵、發(fā)展地方法文化以及為今天的地方法治建設提供借鑒等。前世的研究成果主要可以分為以行政區(qū)劃、地區(qū)和少數(shù)民族聚居區(qū)來劃定的一些成果，涉及的主要內容包括了中國地方的立法、行政執(zhí)法和司法史等。取得這些成果的原因有多個，主要是研究隊伍開始壯大、研究資料開始增多、研究環(huán)境開始寬松等。今生的研究還存在一些問題，主要是研究人員較為分散，沒有形成合力;研究地域分布不均，研究成果疏密不勻;研究資料沒有充分發(fā)掘，還有資料未被充分利用;研究方法較為單一，高質量的研究成果不多等。為了推進中國地方法制史的研究，有必要進一步重視研究隊伍的擴大和整合、研究資料的收集和研究方法的改進。
關鍵詞：中國;地方法制史;著作和論文;前世與今生
論“特別法理優(yōu)于一般法理”——以日本修憲作為切入點的分析
喻 中 首都經濟貿易大學法學院教授
摘 要：以法律效力理論中的“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則及國際私法中的“最密切聯(lián)系原則”作為原型，可以在多樣化的法理學說中提煉出一個普遍性的法理適用規(guī)則：“特別法理優(yōu)于一般法理”。日本修憲問題可以作為檢驗這個法理適用規(guī)則的典型事例。按照“特別法理優(yōu)于一般法理”的規(guī)則，日本國內護憲派所秉持的“永久和平論”是“特別法理”，應當優(yōu)先適用;從世界范圍來看，質疑日本修憲所依據的“跨國契約論”是“特別法理”，更應當優(yōu)先適用。至于日本修憲派所依據的“自主修憲論”，無論在日本國內，還是從世界范圍來看，都只能作為“一般法理”而不能被適用。
關鍵詞：法理適用規(guī)則;特別法理優(yōu)于一般法理;日本修憲;跨國契約論;永久和平論