[學(xué)術(shù)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評價]
中國憲法學(xué)發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
中國行政法學(xué)發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[評 論]
論我國法律體系中的家與個體自由原則
張 龑 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：自由與家之爭構(gòu)成我國獨(dú)有的現(xiàn)代性問題。然而，家價值雖一直受到我國法律保護(hù)，卻處于個體自由價值的遮蔽之下。本文嘗試揭示我國法律所保護(hù)的家價值，并重構(gòu)其與個體自由的關(guān)系。從理論上看，西方觀念通常認(rèn)為家始于婚姻合意，而恰當(dāng)?shù)募矣^念應(yīng)在于，人從家而生，自由對應(yīng)的只是成年階段，而家涵蓋了人生命的完整階段，是對自由否定之否定的揚(yáng)棄。如果說從自由出發(fā)的現(xiàn)代法治只是一種權(quán)力與權(quán)利的對峙結(jié)構(gòu)，那么從家觀察，法治還內(nèi)涵一個守護(hù)生命成長與衰微的存在結(jié)構(gòu)，它包括家庭自治、父愛主義、生存保障等等。家與個體自由因而是包容而又競爭的關(guān)系，法律秩序構(gòu)建應(yīng)以家價值為參照系，而非以個體自由為圭臬。
關(guān)鍵詞：自由；家；現(xiàn)代性；成人中心；揚(yáng)棄
“得依法律限制之”：《臨時約法》基本權(quán)利條款源流考
饒傳平 華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：《臨時約法》與晚清的《欽定憲法大綱》不同，將基本權(quán)利一章置于國家機(jī)構(gòu)之前，以宣示人民對于政府的前提性與根本性。但《臨時約法》第十五條“得依法律限制之”的規(guī)定，卻為政府立法侵蝕憲法基本權(quán)利提供了借口�！杜R時約法》第十五條的規(guī)定，在法例上，可追溯到日本明治憲法第二十九條“在法律范圍內(nèi)”和普魯士憲法第二十七條“非依法律不得設(shè)之”的規(guī)定；在思想上，源于清末民初國情論下的自由觀。經(jīng)過民國三十多年的立憲論爭，《臨時約法》第十五條“得依法律限制之”被1947年《中華民國憲法》第二十三條“不得以法律限制之”取代。這對現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第五十一條等條款的修改與完善，不無借鑒意義。
關(guān)鍵詞：《臨時約法》；基本權(quán)利；得依法律限制之；憲法保障主義；法律保障主義
由起草修改過程看《臨時約法》的政體選擇傾向
成方曉 北京大磬華律師事務(wù)所律師
摘 要：本文考察《臨時約法》的兩次起草、審議修改和讀會通過的曲折歷程，由條文修改過程探尋當(dāng)年立法者的本意，發(fā)現(xiàn)《臨時約法》立法過程中“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”的做法受到多數(shù)參議員的抵制而未能成功，其最終定稿對于政體形式采用了比較模糊柔和的折衷方案。
關(guān)鍵詞：《臨時約法》；南京參議院；孫中山；宋教仁；總統(tǒng)制；內(nèi)閣制
共犯脫離判斷基準(zhǔn):規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說
劉艷紅 東南大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：對共犯脫離的把握必須從彌補(bǔ)共犯中止理論之不足的角度，才能形塑有效的脫離基準(zhǔn)理論。鑒于因果關(guān)系遮斷說無法解決行為人產(chǎn)生的影響雖在事實(shí)上存在但承認(rèn)脫離比較合適的案件處理問題，以及判斷因果關(guān)系是否遮斷存在規(guī)范的性質(zhì)，應(yīng)提倡以規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說作為共犯脫離的判斷基準(zhǔn)。在規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說的具體貫徹問題上，應(yīng)以表達(dá)了脫離的意思并為其他共犯者所了解作為主觀基準(zhǔn)條件，以停止了自己的犯罪行為且解除了共犯關(guān)系作為客觀基準(zhǔn)條件，以規(guī)范地考察是否遮斷了物理與心理因果關(guān)系作為效果基準(zhǔn)條件。共犯脫離理論意義在于，在犯罪中止之外為被告人開辟另外一條輕罰甚至出罪通道，以降低被害人的風(fēng)險，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯組織。
關(guān)鍵詞：共(同正)犯；共犯脫離；因果關(guān)系；規(guī)范；遮斷說
共犯與正犯關(guān)系論
錢葉六 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授
摘 要：共犯與正犯的關(guān)系問題是共犯論領(lǐng)域中的基礎(chǔ)性課題，關(guān)涉到實(shí)行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性等諸方面重要的問題。在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權(quán)應(yīng)予謹(jǐn)慎發(fā)動的當(dāng)代中國，應(yīng)摒棄實(shí)行獨(dú)立性說而采實(shí)行從屬性說。從共同犯罪是違法形態(tài)和責(zé)任個別性的原理出發(fā)，主張共犯的成立以正犯實(shí)施了侵犯法益的違法行為已足的限制從屬性說具有可取性。共犯的本質(zhì)在于各參與人通過共同的違法行為來實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，所以，共同犯罪未必是“數(shù)人共犯一罪”，而完全可能是“數(shù)人共犯數(shù)罪”，亦即，各共犯者的罪名可以相互獨(dú)立。
關(guān)鍵詞：實(shí)行從屬性；限制從屬性；罪名獨(dú)立性；違法層面上的共犯；個人責(zé)任
[論 文]
產(chǎn)權(quán)變遷、行政訴訟與科層監(jiān)控——以“侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”訴訟為切入
盧 超 中國社科院法學(xué)所助理研究員
摘 要：基于經(jīng)濟(jì)分權(quán)與市場轉(zhuǎn)軌的特定背景，上世紀(jì)80年代末《行政訴訟法》的誕生部分程度上源自中央控制地方官僚、順利實(shí)現(xiàn)市場轉(zhuǎn)軌的制度性需求，這種特征最明顯體現(xiàn)在“侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”的行政訴訟案件中，通過對“侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”行政訴訟司法政策與司法判例的微觀考察，不難發(fā)現(xiàn)，行政訴訟在糾正地方基層政府干涉轄區(qū)內(nèi)集體企業(yè)、私營企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)事項上，起到了一定的拘束監(jiān)控作用。從產(chǎn)權(quán)變遷的角度而言，盡管相關(guān)證據(jù)表明，與其他制度因素相比，行政訴訟在產(chǎn)權(quán)變遷流程中并未起到主導(dǎo)作用，但行政訴訟司法實(shí)踐卻一定程度上體現(xiàn)了中央意圖借助行政訴訟工具來拘束“法團(tuán)化”的地方政府，推動地方層面上關(guān)系產(chǎn)權(quán)、混合產(chǎn)權(quán)向現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)型的國家意志。
關(guān)鍵詞：經(jīng)營自主權(quán)；混合產(chǎn)權(quán)；行政訴訟；科層監(jiān)控
論城鄉(xiāng)規(guī)劃的司法審查路徑——以涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃案件的司法裁判文書為例
鄭春燕 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘 要：學(xué)界通常認(rèn)為，被受案范圍排除在外的行政計劃未能得到有效的合法性審查。然而，剖析《最高人民法院公報》上刊載的兩份涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃的司法裁判文書，可以發(fā)現(xiàn)法院在事實(shí)層面上實(shí)施了對城鄉(xiāng)規(guī)劃的合法性審查。進(jìn)一步的理論提煉展示了法院審查城鄉(xiāng)規(guī)劃的不同進(jìn)路及其與城鄉(xiāng)規(guī)劃不同定性之間的內(nèi)在聯(lián)系：具處分性的城鄉(xiāng)規(guī)劃立項決定通過多階段行政行為救濟(jì)中的“違法性繼承”理論進(jìn)入到司法審查的視野。而對作為“依據(jù)”的城鄉(xiāng)規(guī)劃方案來說，“間接附帶審查”方式使得法院的審查觸角延伸至被受案范圍明確排除的行政活動。文末對司法審查突破受案范圍的規(guī)范要件進(jìn)行了提煉，并可類推適用于與城鄉(xiāng)規(guī)劃具有同一法律性質(zhì)的其他行政活動。
關(guān)鍵詞：城鄉(xiāng)規(guī)劃；受案范圍；司法審查；違法性繼承
中國的地方法治建設(shè)競爭
萬 江 西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授
摘 要：產(chǎn)權(quán)保護(hù)是企業(yè)投資必須考慮的因素，是一種成本。為在招商引資競爭中勝出，各地所采取的策略不只包括改善交通、減免稅賦、優(yōu)惠地價、提供低價水電氣等，還包括優(yōu)化社會治安、提高政府工作效率、放松管制、改進(jìn)法院司法等，要減少企業(yè)投資面臨的綜合成本，成為“投資洼地”。如此，中國的招商引資競爭確已呈現(xiàn)出法治建設(shè)競爭的跡象，而這種基于資本流動驅(qū)動的法治建設(shè)競爭有效約束了地方政府的掠奪行為，更是促成我國產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制生成的關(guān)鍵因素。但由于與企業(yè)相比，地方民眾的議價能力過弱，這也使得我國的地方法治建設(shè)是資本驅(qū)動的法治建設(shè)，民眾的權(quán)益保護(hù)明顯不夠。
關(guān)鍵詞：地方法治建設(shè)競爭；招商引資；產(chǎn)權(quán)保護(hù)；法律與發(fā)展
認(rèn)真對待公司法:基于股東間協(xié)議的司法實(shí)踐的考察
陳群峰 中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：近年來，股東間協(xié)議在公司和公司法實(shí)踐中大量涌現(xiàn)，甚至出現(xiàn)了“協(xié)議替代治理”現(xiàn)象。究其根本原因，是我國公司法上公司觀念的落后和對股東會、董事會定位的不合理。在將公司視為股東手臂的延伸的公司觀念支配下，對股東間協(xié)議的司法審查視角主要是合同自由、廣泛適用民法原則和維護(hù)行政管理等，而忽視了公司及其治理的內(nèi)在要求。從公司法視角，對股東間協(xié)議的司法審查應(yīng)考量股東固有權(quán)利，考量公司獨(dú)立和公司利益，考量其他股東、債權(quán)人、勞動者等利益攸關(guān)者。中國法院對股東間協(xié)議的審查，應(yīng)當(dāng)注重公司法規(guī)則本身的理解，尊重公司獨(dú)立、程式和集體利益，而非簡單地運(yùn)用合同、財產(chǎn)和規(guī)制規(guī)則來作出裁判。
關(guān)鍵詞：公司法；股東協(xié)議；公司權(quán)力；司法審查
強(qiáng)制要約收購制度的再審視——效率視角下的實(shí)證分析
蔡 偉 深圳證券交易所博士后工作站博士后研究人員
摘 要：強(qiáng)制要約收購制度是收購監(jiān)管制度中存在巨大爭議的制度�，F(xiàn)有的理論爭議表明它不能有效地保護(hù)小股東在收購中的利益，相反，它抑制收購，降低效率，在股權(quán)相對集中的法域這一問題更加突出。本文通過對該制度在我國的歷史演變和874宗觸發(fā)強(qiáng)制要約收購義務(wù)的收購的研究，發(fā)現(xiàn)在我國近二十年來的立法調(diào)整和實(shí)踐中，出于對效率的追求，該制度的強(qiáng)制力已經(jīng)大大的削弱了。要保護(hù)上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移時小股東的利益，需要完善各種相關(guān)的制度，而非通過強(qiáng)制要約收購制度。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)制要約收購；部分要約；豁免；規(guī)避；實(shí)證研究
保險法因果關(guān)系論
馬 寧 西北政法大學(xué)副教授
摘 要：由于不確定“近因”與“近因原則”的含義，我國司法實(shí)踐中對因果關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)存在不一致與不合理情形。在普通法系國家“近因”是指保險法意義上的原因。所謂“近因原則”并不存在，因為各國對因果關(guān)系的識別規(guī)則并不統(tǒng)一。就我國而言，當(dāng)多個原因連續(xù)發(fā)生呈完整鏈條狀時，宜采取比例分配規(guī)則。當(dāng)多個原因彼此間相互獨(dú)立且同時發(fā)生時，若其中一個原因是損害結(jié)果的充分條件，且其屬于承保事項，保險人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。否則，保險人不承擔(dān)責(zé)任。若多個原因都是損害結(jié)果的必要條件，應(yīng)采取“帕特里奇規(guī)則”。若獨(dú)立的多個原因連續(xù)發(fā)生，應(yīng)視最先發(fā)生原因是否屬于承保事項來決定保險人的責(zé)任，但后續(xù)原因造成新的損害的除外。
關(guān)鍵詞：責(zé)任成立因果關(guān)系；近因；識別規(guī)則；帕特里奇規(guī)則；比例分配規(guī)則