[評(píng) 論：學(xué)術(shù)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)]
中國法理學(xué)科發(fā)展評(píng)價(jià)（2010-2011） 本刊編輯部
中國法律史學(xué)科發(fā)展評(píng)價(jià)（2010-2011） 本刊編輯部
[名家講演]
多元現(xiàn)代性:從系統(tǒng)理論角度解讀中國私法面臨的挑戰(zhàn)
(德)貢塔·托依布納（著） 德國法蘭克福大學(xué)教授
祁春軼（譯） 德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：對(duì)中國法律改革提出的建議通常都強(qiáng)調(diào)應(yīng)該加強(qiáng)“法治”建設(shè)，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的目標(biāo)。系統(tǒng)理論的觀點(diǎn)認(rèn)為，任何對(duì)中國私法未來發(fā)展作出的考察，都應(yīng)當(dāng)首先考慮到私法與中國社會(huì)不同領(lǐng)域的多元功能關(guān)系，其次把私法置于中國文化、政治與社會(huì)的歷史中進(jìn)行情境化研究。作為具體的例證，在公私之分的討論中，私法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)反映出社會(huì)的功能分化，對(duì)不同領(lǐng)域中去中心化的自發(fā)規(guī)范形成過程，在法律上進(jìn)行確認(rèn)；在憲法權(quán)利的橫向效力中，私法應(yīng)當(dāng)關(guān)注科學(xué)、藝術(shù)、衛(wèi)生體系、新聞媒體等的完善與自治，使它們免除來自經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的單一效率導(dǎo)向的腐化。在這一過程中，可以發(fā)揮政黨的潛在作用。但是，這意味著政黨必須調(diào)整和改變內(nèi)部結(jié)構(gòu)，以及與現(xiàn)存社會(huì)團(tuán)體的關(guān)系，通過自我約束實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。
關(guān)鍵詞：多元現(xiàn)代性；多元功能；文化特殊性；社會(huì)整合
[爭 鳴]
法學(xué)觀念本土化考：從新中國６０余年立憲史之視角
何勤華 華東政法大學(xué)教授
摘 要：法的移植和法的本土化，是中國法律近現(xiàn)代化的基本路徑和客觀事實(shí)，中國近現(xiàn)代法律從觀念到制度、原則乃至術(shù)語，幾乎都是從西方(大多通過日本)移植進(jìn)入中國，并逐步本土化的。雖然學(xué)界對(duì)此多有批評(píng)，但筆者以為，由于中國近現(xiàn)代移植的基本上是西方先進(jìn)國家法律中的精華，代表了人類法律文明的最高成就。因此，中國近現(xiàn)代法的移植和法的本土化是成功的，具有普適性的價(jià)值。本文從新中國６０余年的立憲史之視角，對(duì)近代移植的西方法學(xué)觀念在新中國的本土化之艱難歷程，以及這一歷程所反映出來的新中國社會(huì)的巨大變遷，做了詳盡細(xì)致的分析和論述。
關(guān)鍵詞：法的移植；新中國立憲；法學(xué)觀念；本土化
憲法公民義務(wù)條款的理論基礎(chǔ)問題：一個(gè)反思的視角
姜 峰 山東大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：學(xué)界關(guān)于憲法中的公民義務(wù)條款大致有四個(gè)支持理由：權(quán)利義務(wù)“統(tǒng)一論”、憲法的“綱領(lǐng)性”地位、憲法的“發(fā)展趨勢”論以及構(gòu)建“國家認(rèn)同”說。本文對(duì)這四個(gè)理論基礎(chǔ)做了批評(píng)性反思，認(rèn)為在“憲法”層面上課以公民負(fù)擔(dān)是誤解憲法基本屬性的表現(xiàn)。出于憲法文本穩(wěn)定性的考慮，對(duì)現(xiàn)有義務(wù)條款可以從“權(quán)利視角”做出理解，亦即賦予其約束國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的含義。檢討憲法義務(wù)條款的意義在于清除盤踞在憲法學(xué)核心地帶的諸種誤解，以揭示基本權(quán)利在中國面臨困境的認(rèn)知原因。
關(guān)鍵詞：憲法義務(wù)；憲法權(quán)利；統(tǒng)一論；綱領(lǐng)說；趨勢論；國家認(rèn)同
也談客觀歸責(zé)理論：兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷
張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：新康德主義是客觀歸責(zé)理論得以形成的理論基礎(chǔ)；殺人、傷害等罪的實(shí)行行為缺乏定型性，以及條件說的無限溯及，是形成客觀歸責(zé)理論的基本原因；客觀歸責(zé)理論以法益保護(hù)為導(dǎo)向，與結(jié)果無價(jià)值論并不矛盾。客觀歸責(zé)理論不是事實(shí)的因果關(guān)系理論，而是以事實(shí)的因果關(guān)系為前提的規(guī)范評(píng)價(jià)理論，也是構(gòu)成要件理論�？陀^歸責(zé)理論可以克服單純采用條件說所形成的缺陷，能夠從存在論到規(guī)范論進(jìn)行類型化判斷，但也有不能令人滿意之處：將所有限縮客觀構(gòu)成要件的問題都當(dāng)作結(jié)果歸責(zé)來處理，而且沒有分別討論構(gòu)成要件要素。在我國，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件符合性概念以及各個(gè)要素的重要性，并應(yīng)保留實(shí)行行為概念，故不能直接照搬德國的客觀歸責(zé)理論。但是，在構(gòu)成要件部分維持實(shí)行行為、行為對(duì)象、結(jié)果、因果關(guān)系的基本構(gòu)架下，應(yīng)當(dāng)充分借鑒客觀歸責(zé)理論的具體內(nèi)容：“實(shí)行行為”部分，應(yīng)當(dāng)借鑒制造不允許的危險(xiǎn)的全部具體內(nèi)容，以及危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)與構(gòu)成要件的效力范圍的部分內(nèi)容；“結(jié)果”部分，應(yīng)當(dāng)采取規(guī)范判斷的立場；“因果關(guān)系”部分，應(yīng)當(dāng)借鑒危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的基本內(nèi)容，將現(xiàn)行的因果關(guān)系分為事實(shí)的因果關(guān)系與結(jié)果歸屬兩部分，分別進(jìn)行事實(shí)判斷與規(guī)范判斷。此外，優(yōu)先排除犯罪的成立，并不是安排犯罪論體系的理由。
關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé)理論；形成；定位；評(píng)價(jià)；借鑒
先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定
王 瑩 中國人民大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：我國不純正不作為犯罪理論的通說采取的是形式的義務(wù)來源說，在形式義務(wù)來源說的理論框架下，先行行為作為義務(wù)的認(rèn)定存在諸多問題。傳統(tǒng)形式說對(duì)先行行為范圍不作實(shí)質(zhì)性限定，導(dǎo)致先行行為不純正不作為的刑事責(zé)任泛濫。本文嘗試在對(duì)先行行為教義學(xué)演進(jìn)素描式勾勒的基礎(chǔ)上，揭示先行行為從歸因到歸責(zé)的發(fā)展歷程。先行行為只有對(duì)損害結(jié)果具有可歸責(zé)性，才能引發(fā)阻止該損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)以客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)衡量先行行為，并對(duì)其進(jìn)行合理的限定。首先，先行行為必須是一種風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為；其次，先行行為與損害結(jié)果之間必須存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，即對(duì)受(不作為)侵害法益的保護(hù)必須符合先行行為所違反的規(guī)范保護(hù)目的。
關(guān)鍵詞：先行行為；客觀歸責(zé)；風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)；風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)；規(guī)范保護(hù)目的
[論 文]
間接占有與占有改定下的所有權(quán)變動(dòng)：兼評(píng)?/font>中國人民共和國物權(quán)法?/font>第２７條
莊加園 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所博士后研究人員
摘 要：我國《物權(quán)法》第２７條允許采用占有改定的方式，以替代動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的“交付”要件。但該條卻認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效時(shí)間完全由占有媒介關(guān)系的生效時(shí)間所決定，不免混淆了占有改定的形成和約定占有媒介關(guān)系的生效。本文通過分析占有改定的形成，來區(qū)分占有事實(shí)上的意思變動(dòng)與占有媒介關(guān)系的效力。并以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)為例，強(qiáng)調(diào)出讓人占有意思在此過程中的變動(dòng)，由此得出間接占有的成立在占有改定中的決定性作用。
關(guān)鍵詞：占有改定；占有意思；間接占有；占有媒介關(guān)系
物件保有人責(zé)任研究：以?/font>侵權(quán)責(zé)任法?/font>第８５條為解釋對(duì)象
韓 強(qiáng) 華東政法大學(xué)副教授
摘 要：《侵權(quán)責(zé)任法》第８５條調(diào)整物件保有人責(zé)任，其責(zé)任人的范圍包括所有人、管理人或者使用人。管理人應(yīng)作狹義理解，僅指對(duì)國有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)管理義務(wù)的法律主體。至于建筑物的物業(yè)管理公司以及工作的承攬人等，應(yīng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》第３７條規(guī)定的場所主人安全保障義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而使用人則應(yīng)作擴(kuò)張解釋，涵蓋實(shí)際管領(lǐng)控制物件的占有人。第８５條在立法例上兼采“所有人負(fù)責(zé)主義”和“占有人負(fù)責(zé)主義”，并且多重主體之間可能構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。物件保有人責(zé)任所包含的具體加害形態(tài)也不應(yīng)局限于法條列舉的“脫離、墜落”，凡因管理、維護(hù)欠缺所產(chǎn)生的致害形態(tài)，都應(yīng)擴(kuò)張解釋到第８５條的適用范圍之中，以達(dá)到充分救濟(jì)受害人的目的。
關(guān)鍵詞：物件損害責(zé)任；物件保有人責(zé)任；建筑物侵權(quán)責(zé)任；工作物侵權(quán)責(zé)任
出版物多樣性保護(hù)與反壟斷法的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持規(guī)制
李 劍 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
摘 要：出版業(yè)中同時(shí)存在自由定價(jià)和轉(zhuǎn)售價(jià)格維持兩大體系。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持體系下，這一縱向限制被認(rèn)為可以促進(jìn)出版物多樣性，從而獲得反壟斷法豁免。對(duì)此，由于反壟斷法本身缺乏對(duì)多樣性問題的直接分析框架，加上實(shí)證研究的結(jié)論不夠明確，從而導(dǎo)致爭論長期存在。但是，對(duì)出版產(chǎn)業(yè)鏈的全面分析可以發(fā)現(xiàn)：一方面，自助出版以及新銷售方式可以在不采用轉(zhuǎn)售價(jià)格維持下提升出版物的多樣性；另一方面，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持不僅會(huì)影響到出版商和書店，更會(huì)提高批發(fā)商控制市場的能力，導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)向出版商和書店轉(zhuǎn)移，并抑制讀者需求的滿足。因此，在將競爭作為基本市場規(guī)則的情況下，多樣性保護(hù)不能作為出版物豁免轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的理由。
關(guān)鍵詞：出版物；轉(zhuǎn)售價(jià)格維持；多樣性；反壟斷法
技術(shù)文化輸入國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法分析：從歷史與邏輯的視角
王宏軍
摘 要：在支持和反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)化的學(xué)術(shù)爭鳴中，既有的價(jià)值判斷與實(shí)證研究都存在一定的局限性，有必要引入歷史與邏輯的分析視角。通過回顧歷史上技術(shù)文化輸入國的立法實(shí)踐，可以看出：“技術(shù)文化輸入國,知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法適度保護(hù)”的歷史經(jīng)驗(yàn)是客觀存在的。通過對(duì)該條經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行邏輯分析，可以看出其主要蘊(yùn)含有能切實(shí)減少技術(shù)文化輸入國與輸出國之間知識(shí)控制力差距的制度理性。在理論意義上，這樣的分析與結(jié)論可能會(huì)加強(qiáng)反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)化一方的觀點(diǎn)，進(jìn)而也可能會(huì)推動(dòng)對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法實(shí)踐的反思。
關(guān)鍵詞：技術(shù)文化輸入國；知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)；歷史分析；邏輯分析
日本過勞自殺工傷規(guī)制之借鏡：從富士康事件談起
鄭曉珊 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：富士康“跳樓門”事件如一面鏡子，折射出我國過勞自殺勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)機(jī)制的缺失，從補(bǔ)償?shù)椒婪�，盡顯無奈與無力。在這種無奈背后，日本作為過勞工傷領(lǐng)域的先行者，其法律保護(hù)從行政認(rèn)定、行政補(bǔ)償?shù)剿痉ǔC正，再到過勞自殺的預(yù)防、控制與改善，乃至與相關(guān)制度之間的銜接、協(xié)調(diào)與融合，對(duì)我國現(xiàn)行立法的合理解釋與調(diào)整，甚至整個(gè)社會(huì)規(guī)制路徑的重新梳理與構(gòu)建皆均具有很強(qiáng)的借鑒意義。我們可在日本法引介的基礎(chǔ)上，結(jié)合本土國情，深入探尋富士康“連跳”悲劇后，我國過勞自殺工傷保護(hù)制度之可行進(jìn)路。
關(guān)鍵詞：過勞；精神障礙；工傷；補(bǔ)償；預(yù)防；社會(huì)規(guī)制