[專 題：裁判形態(tài)、證明標(biāo)準(zhǔn)與訴訟移植]
刑事司法裁判的三種形態(tài)
陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判的相對分離，是我國刑事訴訟制度發(fā)生的重大改革。這三種司法裁判程序具有各自的訴訟形態(tài)和構(gòu)造，并在刑事訴訟法和司法解釋中具有一系列的程序保障。這三種司法裁判形態(tài)的出現(xiàn)，在很大程度上改變了原有的訴訟格局，大大拓展了公訴制度的內(nèi)涵和外延，豐富了刑事辯護(hù)的基本形態(tài)，對于刑事證據(jù)規(guī)則的多元化也起到重要的推動作用。對這三種司法裁判形態(tài)進(jìn)行全面研究，對于我們深入揭示刑事審判的規(guī)律具有極大的理論意義。
關(guān)鍵詞：定罪裁判；量刑裁判；程序性裁判
中國法語境中的“排除合理懷疑”
龍宗智 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：中國刑事訴訟現(xiàn)行證明標(biāo)準(zhǔn)的特點，一是以印證為中心，二是以客觀性為基點，三是以可知論即認(rèn)識樂觀主義為理論根據(jù)，四是以目的為方法，在證明活動中的可操作性不足，五是普遍適用，缺乏區(qū)別和細(xì)分。應(yīng)當(dāng)分析“排除合理懷疑”的淵源，借鑒域外經(jīng)驗。從適用對象看，“排除合理懷疑”既針對證據(jù)的確實性，也針對充分性；它應(yīng)用于證據(jù)的綜合判斷，也可以在證據(jù)個別判斷中使用�！芭懦侠響岩伞迸c“證據(jù)確實充分”，作為證明方法的區(qū)別主要體現(xiàn)在積極建構(gòu)與消極解構(gòu)，以及客觀印證與主觀心證不同語詞傾向。二者在證明程度上既有一致性，也有區(qū)別，證據(jù)確實充分是排除合理懷疑的充分條件，排除合理懷疑是證據(jù)確實充分的必要條件。在中國刑事訴訟中運(yùn)用“排除合理懷疑”，需要強(qiáng)化疑點審查的“消極思維”，以加強(qiáng)防錯機(jī)制；將其既用為證明標(biāo)準(zhǔn)，也用作證明方法；“排除合理懷疑”可適用于不同類型的案件，以及案件的不同訴訟環(huán)節(jié)，但根據(jù)不同情況，在實際把握上可以有所區(qū)別；在運(yùn)用中應(yīng)緊扣經(jīng)驗法則，并和“疑點排除”的中國經(jīng)驗結(jié)合運(yùn)用；為便于適用，可作適當(dāng)?shù)恼Z詞性解釋；應(yīng)當(dāng)以判例解釋證明標(biāo)準(zhǔn)并推動其貫徹；能夠通過展開心證形成過程等程序要求和證據(jù)法制度保障其成為有效的法規(guī)則。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證明標(biāo)準(zhǔn)；證據(jù)確實充分；排除合理懷疑
當(dāng)代中國刑事訴訟法律移植：經(jīng)驗與思考
左衛(wèi)民 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：達(dá)瑪斯卡關(guān)于刑事訴訟法律移植的論述隱含了一個有待驗證的命題：由于制度背景改變艱難，不同法系國家間的制度移植難以成功。對此，當(dāng)代中國的經(jīng)驗與教訓(xùn)似乎可作回答�？v觀刑事訴訟法近三十年變遷，法律移植無疑是貫穿其間的一條主線，并呈現(xiàn)如下特征：首先，制度與背景的“彌合—斷裂—再彌合”；其次，內(nèi)容的“整體—碎片化”過程；再次，改造式與照搬式并用；最后，周期相對較長。中國式移植的原因首先在于“以強(qiáng)者為師”邏輯，西方尤其美英正當(dāng)程序理念更符合當(dāng)代中國需求；其次，有限移植是因整體照搬、學(xué)習(xí)不同背景的域外制度困難重重；再次，改造式移植愈發(fā)受主體中國意識覺醒影響；最后，周期較長則因移植共識達(dá)成的艱難性。就效果而言，目前中國刑事訴訟的移植利弊互現(xiàn)。當(dāng)代中國的移植經(jīng)驗一定程度上可證實達(dá)瑪斯卡命題，但也對其提出修正：成效有限、與既有制度沖突的部分移植能小規(guī)模促進(jìn)法治進(jìn)步，并能熏染與改變作為制度背景的文化、社會環(huán)境；尤其在信息社會興起、全球化趨勢加速情境下，這一改變并非異常艱難，由此，移植的可接受性也大為提高。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；法律移植；達(dá)瑪斯卡命題
[論 文]
中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建
江必新 最高人民法院副院長，中南大學(xué)教授
摘要：中國行政合同法律制度宜盡速構(gòu)建的原因和根據(jù)在于：（1）行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在；（2）行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能；（3）法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；（4）理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式。在公法模式下，一個較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責(zé)任制度和救濟(jì)制度五個方面。
關(guān)鍵詞：行政合同；法律制度；體系；內(nèi)容；構(gòu)建
論法律行為的規(guī)范性
胡東海 湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘要：在與國家法的關(guān)系中，法律行為只是一種法律事實，還是一種獨立規(guī)范，學(xué)說上對此素有爭議。由于薩維尼既強(qiáng)調(diào)意志的規(guī)范效力，又認(rèn)為法律行為只是法律事實，所以他的觀點是矛盾的。在此后的學(xué)說史中，法律行為的主觀論均堅持意志具有規(guī)范效力；而客觀論認(rèn)為行為的效力應(yīng)系于實在法，意思只具有實踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規(guī)范性。由此，客觀論的各種學(xué)說從不同進(jìn)路構(gòu)建了意志與國家法之間的關(guān)系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)。實際上，各學(xué)說之間的爭論均源自他們關(guān)于法律行為內(nèi)涵的理解上的分歧。因此，應(yīng)區(qū)分“實踐領(lǐng)域經(jīng)私人自治而形成的主觀法律行為”與“規(guī)范領(lǐng)域經(jīng)他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規(guī)范意義”而被認(rèn)知的；客觀法律行為才具有規(guī)范性，是一種個別規(guī)范。
關(guān)鍵詞：法律行為的主觀理論；法律行為的客觀理論；主觀法律行為；客觀法律行為；個別規(guī)范
論抵押權(quán)的實現(xiàn)程序
程 嘯 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：抵押權(quán)實現(xiàn)程序?qū)Φ盅簷?quán)制度之融資功能與擔(dān)保功能的發(fā)揮，至關(guān)重要。我國《物權(quán)法》既承認(rèn)了抵押權(quán)的約定實現(xiàn)程序，即抵押人與抵押權(quán)人可以協(xié)商實現(xiàn)抵押權(quán)，也規(guī)定了當(dāng)事人協(xié)商不成時應(yīng)適用的法定實現(xiàn)程序。抵押權(quán)的約定實現(xiàn)程序能高效便捷地實現(xiàn)抵押權(quán)，但也有損害其他擔(dān)保物權(quán)人及抵押人的普通債權(quán)人的合法權(quán)益之虞，故立法上須采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。現(xiàn)行法承認(rèn)抵押權(quán)約定實現(xiàn)程序的做法值得肯定，但其允許當(dāng)事人對抵押權(quán)的實現(xiàn)條件做出約定以及完全禁止流押契約的做法，甚為不妥。《物權(quán)法》第195條第2款新確立了抵押權(quán)的法定實現(xiàn)程序，該程序應(yīng)界定為非訟程序。惟其如此，方符合抵押權(quán)作為支配權(quán)、變價權(quán)的本質(zhì)，同時也有助于高效地實現(xiàn)抵押權(quán)，充分發(fā)揮物的效用。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；約定的實現(xiàn)程序；法定的實現(xiàn)程序；流押契約；非訟程序
公債和民主
沈朝暉 清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
摘要：金融市場不僅是國民經(jīng)濟(jì)，更是政府治理狀況優(yōu)劣的晴雨表。金融市場對政府具有約束、監(jiān)督和提升公共參與的民主機(jī)制，促進(jìn)國家民主價值的生長。表現(xiàn)在四個方面。政府進(jìn)入金融市場融資將受制于金融市場的紀(jì)律和規(guī)律，對投資者負(fù)責(zé)；債權(quán)人依據(jù)私法權(quán)利對政府行使知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，具有風(fēng)險偏好的優(yōu)勢和長期的戰(zhàn)略眼光，能克服民眾的集體行動困境，轉(zhuǎn)化為民眾利益的維護(hù)者；在涉及債權(quán)人重大利益的事項上，債權(quán)人通過債權(quán)人會議參與政府的決策；在聲譽(yù)機(jī)制的驅(qū)動下，信用評級機(jī)構(gòu)具有專業(yè)的能力去分析與監(jiān)督作為債務(wù)人的政府。中國債券市場是國家融資體制的一部分，國家對資本供給和需求兩方面的控制使得市場難以對民主有所改善。
關(guān)鍵詞：政府債；民主；市場紀(jì)律；信用評級機(jī)構(gòu)；國家控制
公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量
羅培新 華東政法大學(xué)教授
摘要：無論是理論界還是實務(wù)部門，對于2005年《公司法》中的公司擔(dān)保規(guī)則的理解，均遠(yuǎn)未達(dá)成一致。各方爭議的焦點集中于該法第16條第1款的屬性、公司的內(nèi)部行為（公司章程和內(nèi)部機(jī)構(gòu)決議）是否具有外部效力、能否構(gòu)成訴訟中的請求權(quán)基礎(chǔ)等。對于近年來公司擔(dān)保案件的實證分析表明，法院傾向于判定違背公司章程的擔(dān)保有效，即便少數(shù)案件判處擔(dān)保無效，擔(dān)保人也要承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。這種偏重交易效率、追求司法便利的價值觀，強(qiáng)化了市場主體的濫權(quán)和機(jī)會主義心理，忽視了股東、雇員、其他債權(quán)人等多元法益的保護(hù)。分析表明，第16條第1款應(yīng)當(dāng)為賦權(quán)性與強(qiáng)制性相結(jié)合的條款，一旦公司擔(dān)保程序由公司內(nèi)部要求提升為法律規(guī)定，即具有推定公知的屬性，擔(dān)保權(quán)人須承擔(dān)合理的審查義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)不利之后果。公司擔(dān)保屬于處分公司資產(chǎn)的行為，法院須本著審慎保守之立場，方能倒逼擔(dān)保權(quán)人細(xì)為審查公司章程和相關(guān)決議。一方面可以減少爭端、降低訟累，另一方面則可漸次形成誠實守信與醇厚善良的商業(yè)文化，久之將降低社會交易成本，增進(jìn)社會福祉。
關(guān)鍵詞：公司擔(dān)保；賦權(quán)性與強(qiáng)制性；多元法益；價值沖突；司法理念
[評 論]
意義闡釋的分歧與抉擇——司法場域的意義紛爭
李 安 杭州師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：意義是通過認(rèn)識和評價活動在觀念層面表現(xiàn)出來的精神內(nèi)容。此時，意向與心理評價的引入，給意義注入了生命力，但也同時給意義帶來了不確定性。通過意義闡釋機(jī)制的心理學(xué)描述、意義闡釋模式的理論解讀、意義闡釋分歧的實證調(diào)查，分析了意義生成的同化機(jī)制、意義闡釋分歧的原因與類型、意義闡釋的溝通與交流，然后指出意義分歧不但應(yīng)被消解，更應(yīng)以客觀性的方式予以消解，最后形成了客觀性地消解意義分歧的現(xiàn)實路徑，即在制度層面確立意義闡釋規(guī)則。
關(guān)鍵詞：意義；意義闡釋；法律判斷；法律方法
先秦法家重刑主義批判
馬作武 中山大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：先秦以商鞅、韓非為代表的法家之學(xué)，以“刑名法術(shù)”為核。其所謂“法”者，若指向法律，則坐實于刑。重刑主義是法家思想的必然歸宿，其理論基礎(chǔ)包括任力不任德的實力主義、性惡論、重刑愛民論、民眾愚昧論等；其內(nèi)容包括刑主賞輔、“刑用于將過”、“以刑去刑”、“重刑連其罪”等。作為君主專制政治暴力統(tǒng)治的思想基礎(chǔ)，重刑主義學(xué)說荒謬、殘忍，必然導(dǎo)致對生命的蔑視、民生的摧殘、基本人權(quán)的踐踏，秦朝的暴政充分印證了這一點。漢朝以后儒、法合流，重刑主義遂成為中華法系的基本精神之一，影響深遠(yuǎn)，至今仍有必要認(rèn)真檢視與深刻反思。
關(guān)鍵詞：法家；重刑主義；批判
明清時代官方對于契約的干預(yù)：通過“稅契”方式的介入
王帥一 清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
摘要：明清時代的官方對于契約的干預(yù)是通過契約訂立后收取契稅的方式完成的�！岸惼酢背送ǔＵJ(rèn)為是要賦予鈐印契約法定的所有權(quán)證明力之外，官方還希望能夠通過“稅契”這一程序為“惟正之供”的田賦征收提供保障作用，即協(xié)助掌握土地流轉(zhuǎn)之后的所有權(quán)歸屬信息以便征稅。官方對于民間契約行為進(jìn)行干預(yù)的最終指向，是要確保其對于土地產(chǎn)出可以征得稅賦。在官方將契約習(xí)慣納入自己的治理體系時，十分重視民間對此反應(yīng)。當(dāng)“稅契”條文的立法意圖得到滿足時，便不會過多地干預(yù)到民間契約習(xí)慣當(dāng)中。正是由于官方與民間兩重因素的疊加，才使中國傳統(tǒng)社會的私法秩序與“稅契”法律制度得以存在和延續(xù)。
關(guān)鍵詞：契約稅契；民間習(xí)慣；官方介入
從《南部檔案》看清代縣審民事訴訟大樣——側(cè)重于戶婚案件的考察
吳佩林 西華師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：近三十年來，學(xué)界對中國傳統(tǒng)司法中州縣官判案依據(jù)有持續(xù)的論爭，而背后的問題意識卻值得反思。從檔案出發(fā)可以看出清代州縣官審理民事案件有其基本的思路，主要表現(xiàn)在：凡民間調(diào)解系統(tǒng)或兩造言明已經(jīng)將糾紛調(diào)明，衙門一般不再干預(yù)與追究；在訴訟過程中，只要民間組織申請銷案，一般皆準(zhǔn)；將一些訴訟判歸家族或鄉(xiāng)保調(diào)解；往往會忽略兩造所述情節(jié)，也不一定核實案情；擺明事理，平衡雙方利益，試圖達(dá)到兩造“雙贏”的結(jié)局；對明顯危及到社會秩序的“刁訟”、“纏訟”行為，衙門予以責(zé)處；尊重地方風(fēng)俗習(xí)慣；對部分案件也會參引法律，甚至?xí)苯右寐衫？h審民事訴訟的這些思路也多與傳統(tǒng)法律文化精神相吻合。之所以如此，實由多種因素綜合作用使然。如果認(rèn)為衙門主要是依法斷案，還有諸多問題有待進(jìn)一步論證。
關(guān)鍵詞：清代；州縣官；審理民事案件；基本思路；《南部檔案》