[論 文]
不作為犯論的生成
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：不作為犯是犯罪的一種特殊形態(tài)，具有不同于作為犯的構(gòu)成特征。本文在大量資料的基礎(chǔ)上，采取學(xué)術(shù)史的考察方法，對我國不作為犯的理論演進(jìn)過程作了深入而細(xì)致的分析和敘述。本文不僅刻畫了我國引入蘇俄不作為犯理論的歷史背景，而且描述了德日不作為犯理論逐漸被介紹到我國刑法學(xué)界，并被我國刑法學(xué)所吸收的過程。本文對于掌握我國不作為犯理論的發(fā)展歷史具有重要的文獻(xiàn)價(jià)值，也是不作為犯研究的不可或缺的參考資料。
關(guān)鍵詞：不作為 純正不作為 形式的作為義務(wù) 實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)
論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)
陳 璇 中國人民大學(xué)法學(xué)院刑事法律科學(xué)研究中心研究人員
內(nèi)容提要：根據(jù)我國刑法第16條的規(guī)定，義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)（即結(jié)果的避免可能性）是過失犯成立的獨(dú)立要件。首先，對于同時(shí)包含了作為和不作為要素的過失行為，只要作為與結(jié)果有因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)首先考慮作為犯的問題。其次，在判斷注意義務(wù)的結(jié)果避免可能性時(shí)必然需要運(yùn)用假定因果關(guān)系的思維方法，但應(yīng)根據(jù)規(guī)范目的對假定因果關(guān)系進(jìn)行限制。根據(jù)這一方法，只要合義務(wù)替代行為的結(jié)果避免可能性達(dá)到了占據(jù)優(yōu)勢的程度，就足以肯定義務(wù)違反和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)。最后，在客觀歸責(zé)理論中，結(jié)果避免可能性屬于危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)，而非危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的問題。
關(guān)鍵詞：過失犯 注意義務(wù) 結(jié)果避免可能性 假定因果關(guān)系 客觀歸責(zé)
刑法任務(wù)的司法邏輯解讀
劉 遠(yuǎn) 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：從刑法是司法法的立場出發(fā)，刑法任務(wù)只能被理解為立法者給追訴者的任務(wù)，它只是刑法目的兩方面之一，但不應(yīng)將它僅僅理解為刑事政策性目的，它也包含刑法生活性目的。《刑法》第2條只是規(guī)定了應(yīng)被實(shí)現(xiàn)的刑法任務(wù)，而其在實(shí)踐中的真正實(shí)現(xiàn)離不開辯方的對抗性合作。刑法的生成性與建構(gòu)性矛盾是理解這些問題的基礎(chǔ)。哈耶克“必然無知”觀對刑法生成性與建構(gòu)性矛盾運(yùn)動(dòng)的制度實(shí)踐指明了方向。刑法任務(wù)的踐履青睞的是法益而非規(guī)范，但德國刑法理論并未按司法邏輯來處理規(guī)范與法益的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：刑法任務(wù) 刑法的生成性 司法邏輯
私人主體與食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定
基于合作規(guī)制的法理
高秦偉 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：最近幾年來，有關(guān)乳品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的爭論持續(xù)升溫，廣大公眾對此感到無所適從。中國《食品安全法》以專章對食品安全標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，并排除了“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。從現(xiàn)實(shí)情況來看，食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定并未因法律的實(shí)施而結(jié)束相關(guān)的爭議。如何認(rèn)識企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如何發(fā)揮它們的作用與角色成為學(xué)界重點(diǎn)探討的課題。本文認(rèn)為強(qiáng)調(diào)國家標(biāo)準(zhǔn)的作用固然符合中國目前的現(xiàn)狀，但是在合作規(guī)制的模式之下，既要強(qiáng)調(diào)國家的作用，也要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)等私人主體的作用。國外經(jīng)驗(yàn)證明私人主體的標(biāo)準(zhǔn)制定體現(xiàn)了科學(xué)發(fā)展、市場需要以及自我規(guī)制等特點(diǎn)，切實(shí)保障了食品安全與公眾健康。本文重點(diǎn)闡述了合作規(guī)制的法理，探討了政府規(guī)制與自我規(guī)制的優(yōu)劣，同時(shí)結(jié)合美國、中國等國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，分析指出私人主體的標(biāo)準(zhǔn)制定要想能夠積極地發(fā)揮合作規(guī)制的作用，除了需要從反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法等諸多方面加以制約外，還特別需要在標(biāo)準(zhǔn)制定的正當(dāng)程序上強(qiáng)調(diào)公開、平衡、合意與協(xié)調(diào)等因素，強(qiáng)化對自我規(guī)制的“再規(guī)制”。
關(guān)鍵詞：食品安全 標(biāo)準(zhǔn)制定 私人主體 合作規(guī)制 自我規(guī)制 正當(dāng)程序
知識產(chǎn)權(quán)制度與知識財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇
楊 明 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：知識產(chǎn)權(quán)制度為人們提供了一個(gè)激勵(lì)知識財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，但實(shí)際上，任何市場主體都不會(huì)僅憑這樣一種經(jīng)濟(jì)環(huán)境而輕率地選擇投資于知識財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造活動(dòng)，他們更為關(guān)心的問題是，具體的、不同的知識產(chǎn)權(quán)制度形成了怎樣的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。對這一問題的回答，需要分別從“知識產(chǎn)權(quán)的取得”與“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平”這兩個(gè)不同方面進(jìn)行解析，在此基礎(chǔ)上，市場主體才能結(jié)合自身情況展開“成本—收益”的理性分析，做出是否從事、以及從事何種知識財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造活動(dòng)的行為選擇。
關(guān)鍵詞：激勵(lì) 知識產(chǎn)權(quán) 行為選擇
[專題：中央與地方關(guān)系的財(cái)稅法角度]
稅收立法高度集權(quán)模式的起源
崔 威 中國政法大學(xué)副教授
摘要：稅收立法高度集權(quán)的體制在實(shí)踐中常受爭議，與公共財(cái)政理論和法治理念也構(gòu)成某些根本沖突。但一般認(rèn)為，這是中國當(dāng)代政治體制一個(gè)固有的傳統(tǒng)。本文對這種普遍認(rèn)識提出質(zhì)疑。首先，稅收立法權(quán)集中僅開始于1977年，之前該體制并沒有形成。其次，該體制在1977年至1993年間逐漸強(qiáng)化，而這恰恰是財(cái)政分權(quán)的黃金時(shí)代，稅收立法權(quán)的分布和當(dāng)時(shí)流行的財(cái)政分權(quán)之間形成強(qiáng)烈反差。本文說明，這一反差不能以法律在這一時(shí)代缺乏重要性作為解釋：為了有協(xié)調(diào)一致的稅收規(guī)則供各方遵守、給予這些規(guī)則國家強(qiáng)制力作為保障、并確保公眾知悉這些規(guī)則，“依法治稅”必然地成為了稅制建設(shè)中的一個(gè)核心觀念。中國稅收立法高度集權(quán)具有歷史偶然性，有必要做出進(jìn)一步解釋。
關(guān)鍵詞：稅收立法權(quán) 依法治稅 財(cái)政聯(lián)邦主義 分稅制 中央與地方關(guān)系
稅權(quán)集中的形成及其強(qiáng)化
考察近20年的稅收規(guī)范性文件
葉 姍 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：分稅制改革確立了稅權(quán)集中在中央的基本原則：按稅種劃分中央和地方的預(yù)算收入，因此，地方財(cái)力由地方自有財(cái)力以及上級政府的稅收返還和轉(zhuǎn)移支付構(gòu)成，中央通過財(cái)政轉(zhuǎn)移支付來促進(jìn)全國的基本公共服務(wù)均等化。自此，稅權(quán)持續(xù)向中央集中。稅費(fèi)改革后，非稅收入也逐漸納入預(yù)算管理，同時(shí)，事權(quán)卻不斷向地方分散。中央既要抑制地方要求分享稅權(quán)的沖動(dòng)，又必須在稅收立法時(shí)適度兼顧地方稅收利益訴求�？疾靽鴦�(wù)院、中央財(cái)稅主管部門和地方政府近20年制定的稅收規(guī)范性文件，不難發(fā)現(xiàn)其中隱含的稅權(quán)集中的形成及其強(qiáng)化軌跡。
關(guān)鍵詞：分稅制決定 稅權(quán)集中 稅權(quán)分散 稅收規(guī)范性文件
分稅制下的財(cái)權(quán)集中配置：過程及其影響
徐 鍵 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：財(cái)政危機(jī)促成了1978年以來的兩次財(cái)政改革。分散化導(dǎo)向的包干制改革，激勵(lì)了地方的財(cái)政汲取動(dòng)力，但合約式分成模式下的不確定因素，使改革沒有產(chǎn)生預(yù)期的效果。分稅制改革實(shí)現(xiàn)了財(cái)權(quán)的再集中，中央的財(cái)政能力得以充實(shí)。為了維持財(cái)政的自主性，在稅收分享機(jī)制外，地方政府努力尋求通過預(yù)算外收入和政府性債務(wù)提高財(cái)政能力。中央政府在維護(hù)法制統(tǒng)一的前提下，以規(guī)范化的思路去容納和整合地方的利益訴求。分稅制改革一定程度上促成了中央與地方之間的制度性妥協(xié)；財(cái)稅法律主義的理念，也得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。
關(guān)鍵詞：財(cái)權(quán)配置 改革 分稅制 財(cái)權(quán)集中 制度性妥協(xié)
[評 論]
“厭訟”幻象之下的“健訟”實(shí)相？
重思明清中國的訴訟與社會(huì)
尤陳俊 中國人民大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：利用多種類型的不同史料所作的綜合分析顯示，明清以來的很多區(qū)域均不同程度地呈現(xiàn)出詞訟數(shù)量激增而非民眾普遍“厭訟”的社會(huì)景象。而在諸種史料之中，那些關(guān)于地方衙門所收詞狀數(shù)量的記載，既對我們認(rèn)識當(dāng)時(shí)社會(huì)的訴訟實(shí)況有所幫助，也容易產(chǎn)生一些誤導(dǎo)性的影響。其關(guān)鍵在于，衙門所收詞狀的總數(shù)，并不能被直接等同于訟案的實(shí)數(shù)，因?yàn)檫@些詞狀之中，有大量是屬于針對某一相同案件的催呈或投詞。重思明清時(shí)期的訴訟文化，不僅需要對明清衙門所實(shí)際面臨的詞訟壓力謹(jǐn)慎估量，還應(yīng)該對明清官方所常用的“細(xì)故”、“鼠雀細(xì)事”等稱謂的微妙意涵，以及健訟之風(fēng)的區(qū)域性差異加以關(guān)注。片面堅(jiān)持“厭訟”舊論固然會(huì)使我們錯(cuò)失對問題的全面認(rèn)識，但如果對一些相關(guān)史料不加仔細(xì)辨析便轉(zhuǎn)而徑自強(qiáng)調(diào)“健訟”新說，也容易墮入矯枉過正的陷阱。
關(guān)鍵詞：厭訟 健訟 詞狀 積案 訴訟社會(huì)
論民事執(zhí)行救濟(jì)
兼論第三人執(zhí)行異議之訴的悖論與困境
趙秀舉 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師
內(nèi)容摘要：在民事強(qiáng)制執(zhí)行法的制定過程中，有關(guān)民事執(zhí)行救濟(jì)的內(nèi)容無疑依然會(huì)是一個(gè)難點(diǎn)。民事執(zhí)行救濟(jì)雖然為執(zhí)行程序中的具體制度，但就其內(nèi)容而言則所涉內(nèi)容甚為廣泛：它是一種程序法上的救濟(jì)，卻與實(shí)體法密切相關(guān)；其目標(biāo)是阻止執(zhí)行機(jī)構(gòu)的不當(dāng)執(zhí)行行為，但程序中的兩造當(dāng)事人卻始終局限在債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人的范圍。修訂后的民事訴訟法雖然大幅度地增加了有關(guān)執(zhí)行救濟(jì)的內(nèi)容，但尚不能就此得出結(jié)論認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)建了執(zhí)行救濟(jì)制度。而造成這種局面的根本原因在于，我們依然缺乏從程序法的基本原則和精神中來認(rèn)識和界定執(zhí)行救濟(jì)。此外，我國民事訴訟中當(dāng)事人制度和既判力制度的混亂不清，也加劇了執(zhí)行救濟(jì)制度構(gòu)建上的困難。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行救濟(jì) 執(zhí)行異議 異議之訴
[案例研究]
論酒醉駕車罪（不能安全駕駛罪）的爭議問題
以臺灣“最高法院”98臺非15判決為例
陳子平 臺灣高雄大學(xué)法學(xué)院法律系教授
摘要：近年來，酒醉駕駛的問題受到兩岸社會(huì)與相關(guān)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)極大的關(guān)注，本文以在臺灣發(fā)生的一則經(jīng)過臺灣“高等法院”判決后、臺灣“最高檢察署檢察總長”不服而提出非常上訴、最終被臺灣“最高法院”駁回上訴的案例作為起源，針對酒醉駕駛罪（不能安全駕駛罪）的各種爭議問題，從臺灣的司法實(shí)務(wù)與學(xué)說見解的觀點(diǎn)加以說明、分析與檢討。本文認(rèn)為，首先，本罪本質(zhì)上雖然屬于抽象危險(xiǎn)犯，但所謂“抽象危險(xiǎn)”乃“具體危險(xiǎn)的危險(xiǎn)”而非“擬制的危險(xiǎn)”；其次，不能安全駕駛的性質(zhì)是“客觀構(gòu)成要件要素的行為狀況”而不是“客觀的處罰條件”，而且，不能安全駕駛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該采“個(gè)別具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”而不是采“通盤認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”；再者，酒醉駕駛罪的故意內(nèi)容“必須行為人對于‘不能安全駕駛狀態(tài)’有所認(rèn)識始可，而不是對于‘不能安全駕駛狀態(tài)的評價(jià)’須有認(rèn)識，亦即對于成為‘不能安全駕駛的基礎(chǔ)事實(shí)’須有認(rèn)識”；再者，酒醉駕駛罪（不能安全駕駛罪）的立法並不能真正有效抑止酒醉駕車的現(xiàn)象，而應(yīng)該透過行政行為（包括徹底嚴(yán)格取締飲酒駕車與舉發(fā)、徹底的交通安全教育、駕照制度的修改等行政措施、車輛的安全設(shè)計(jì)等）始能達(dá)其抑止的效果，因此應(yīng)將本罪除罪化。
關(guān)鍵詞：醉酒駕駛罪（不能安全駕駛罪） 抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯 不能安全駕駛 原因自由行為 除罪化