[爭(zhēng)鳴]
客觀歸責(zé)理論的方法論意義
兼與劉艷紅教授商榷
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)都是實(shí)質(zhì)的歸責(zé)理論，它們都要解決把結(jié)果視作誰(shuí)的“作品”的問(wèn)題。如果僅僅考慮個(gè)案處理，即便不采用客觀歸責(zé)理論，單純運(yùn)用條件說(shuō)和相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，疑難案件也能夠得到處理。但是，相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)在方法論上有諸多缺陷，而客觀歸責(zé)理論在方法論上的優(yōu)勢(shì)非常明顯：用多重規(guī)則確保檢驗(yàn)時(shí)沒(méi)有遺漏；建立正面判斷和反向檢驗(yàn)交互進(jìn)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；展示一般預(yù)防的刑罰效果；凸顯評(píng)價(jià)的層次性、充分性；確保刑法判斷的客觀化。我國(guó)刑法學(xué)者否認(rèn)客觀歸責(zé)理論，主張?jiān)谝蚬P(guān)系判斷時(shí)采用相當(dāng)因果關(guān)系理論，再通過(guò)故意、過(guò)失限定歸責(zé)范圍的觀點(diǎn)，貌似有理，但在方法論上存在根本的錯(cuò)誤。如果在進(jìn)行客觀歸責(zé)判斷時(shí)，根據(jù)一定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，根本就不需要將某個(gè)后果這一“杰作”算到行為人頭上，也就沒(méi)有追問(wèn)其有無(wú)罪責(zé)的必要性、可能性。客觀歸責(zé)理論主張對(duì)故意犯、過(guò)失犯的認(rèn)定，可以將原本就應(yīng)該放在構(gòu)成要件符合性階段考慮，但過(guò)去一直被錯(cuò)誤地置于責(zé)任中分析的要素提早到客觀歸責(zé)來(lái)思考，使之實(shí)現(xiàn)犯罪判斷要素的正確“歸位”。因此，客觀歸責(zé)理論只是強(qiáng)調(diào)客觀判斷必須優(yōu)先進(jìn)行，不會(huì)模糊三階層理論。如果充分認(rèn)識(shí)到客觀歸責(zé)理論在方法論上的獨(dú)特意義，同時(shí)，為了確保司法上不出錯(cuò)，肯定客觀歸責(zé)理論，并將相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的內(nèi)容融入客觀歸責(zé)中，就是我國(guó)刑法理論未來(lái)需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé)理論 相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō) 規(guī)范判斷 犯罪論體系 刑法方法論
“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中的“風(fēng)險(xiǎn)”辨析
刑法學(xué)研究中“風(fēng)險(xiǎn)”誤區(qū)之澄清
夏 勇 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授
摘要：近年我國(guó)刑法學(xué)界熱衷于德國(guó)貝克教授提出的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論，相應(yīng)地提出了風(fēng)險(xiǎn)類型的犯罪，并主張以嚴(yán)厲刑法應(yīng)對(duì)。但這場(chǎng)研討未能恰當(dāng)區(qū)分“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的“風(fēng)險(xiǎn)”與“社會(huì)危害性”意義上的“風(fēng)險(xiǎn)”，未能區(qū)分“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的“風(fēng)險(xiǎn)”與德國(guó)當(dāng)代若干刑法學(xué)說(shuō)中的“風(fēng)險(xiǎn)”，從而也未能分清刑法中哪些是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的“風(fēng)險(xiǎn)”犯罪。這既不利于刑事政策的恰當(dāng)選擇，也不利于我國(guó)刑法學(xué)研究的深入開(kāi)展。本文旨在通過(guò)辨析，澄清相關(guān)誤區(qū)。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 風(fēng)險(xiǎn) 刑法
兩種類型，一種構(gòu)造？
《民法通則》第66條第1款第3句的解釋
張家勇 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘要:因不作否認(rèn)表示而對(duì)他人行為負(fù)責(zé)之規(guī)定與私法自治理念存在沖突，乃民法學(xué)應(yīng)予關(guān)注的重要問(wèn)題。民法通則第66條第1款第3句在理論和實(shí)踐中存在容忍代理與擬制追認(rèn)兩種解釋可能性。從司法案例及比較法的考察可知，兩種構(gòu)造雖同樣針對(duì)無(wú)確定內(nèi)涵的行為樣態(tài)，均需根據(jù)具體情況進(jìn)行價(jià)值填充，排斥擬制技術(shù)的運(yùn)用，但二者所涉主體的利益關(guān)系及法律基礎(chǔ)不同，在構(gòu)成要件上應(yīng)作區(qū)別對(duì)待。民法通則在文義上將兩種類型收編一處，在法律構(gòu)造上難稱妥當(dāng)，需經(jīng)立法途徑加以解決，即應(yīng)將容忍代理作為廣義表見(jiàn)代理特殊類型，而將擬制追認(rèn)改為默示追認(rèn)納入追認(rèn)代理的一般規(guī)則處理。
關(guān)鍵詞:不作否認(rèn)表示 容忍代理 擬制追認(rèn) 信賴保護(hù)
民事責(zé)任能力：本原與異化
陳幫鋒 廈門大學(xué)法學(xué)院博士生
摘要：責(zé)任能力原本是識(shí)別能力的抽象化，它與作為識(shí)別能力較高程度抽象化的結(jié)果的法律行為能力相區(qū)別。德國(guó)學(xué)者鍛造了廣義行為能力概念將責(zé)任能力與法律行為能力有限地統(tǒng)攝起來(lái)，但不能一體使用。1922年《蘇俄民法典》卻另創(chuàng)了將做出法律行為的能力與承擔(dān)違法責(zé)任的能力溶為一體的行為能力理論，取締了法律行為能力與責(zé)任能力的區(qū)分，兩者一體使用�！睹穹ㄍ▌t》接受了這種行為能力包含說(shuō)。由于廣義行為能力理論與行為能力包含說(shuō)的相似性，學(xué)者誤認(rèn)后者為前者，然后從前者出發(fā)，推導(dǎo)出《民法通則》的“責(zé)任能力”的存在，引發(fā)不少爭(zhēng)論。其實(shí)，在德、日、臺(tái)的法律背景下，責(zé)任能力是過(guò)錯(cuò)行為的歸責(zé)能力；在我國(guó)法的語(yǔ)境下，這種意義的責(zé)任能力并不存在。
關(guān)鍵詞：責(zé)任能力 識(shí)別能力 行為能力 廣義行為能力
[評(píng)論]
反證：法律論證程序倫理的靈魂助產(chǎn)術(shù)
蘇格拉底“反證法”的意義
溫曉莉 西南民族大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：本文通過(guò)蘇格拉底對(duì)智者學(xué)派“凡一正題必有一反題”的改造，論述了蘇格拉底以“對(duì)話”論證中的“反證”為題，揭示了其在法律論辯中的意義。論文首先提出了“反證法”蘊(yùn)含的程序倫理（求真）的意義和實(shí)體意義（求善）；其次分析了反證法中的形式邏輯（正）、辯證法認(rèn)識(shí)論（反）和存在論（合）三個(gè)層面的結(jié)構(gòu)；運(yùn)用古希臘邏輯學(xué)、黑格爾辯證法和康德圖景論及海德格爾歷史建構(gòu)論的學(xué)術(shù)成果，以一則中國(guó)刑法疑難案件的分析，來(lái)說(shuō)明和展現(xiàn)“反證法”在法律實(shí)踐中的應(yīng)用：犯罪構(gòu)成中的“真”與犯罪三性中的“善”的對(duì)立統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：反證 法律論證 程序倫理 靈魂助產(chǎn)術(shù) 蘇格拉底
殘障、昂貴偏好與承認(rèn)的區(qū)分性機(jī)制
以德沃金的兩種平等主義為分析資料
亓同惠 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘要:福利平等主義和資源平等主義是德沃金提出的兩種資源分配方式，在其中如何區(qū)分殘障與昂貴偏好，以及為了初始資源分配的平等，如何給予殘障者資源補(bǔ)貼并把昂貴偏好者企圖魚(yú)目混珠的要求區(qū)別開(kāi)來(lái)，是保證平等分配的一個(gè)很具體的問(wèn)題。福利平等主義因其存在的道德風(fēng)險(xiǎn)和單邊主義而提前出局，資源平等主義也在誤解中犯錯(cuò)：拍賣所要追求的結(jié)果其實(shí)是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)第二基本原理所提及的可能結(jié)果；由保險(xiǎn)以觀望者的角色去評(píng)價(jià)人們的第二層次的欲望，即由個(gè)人從超越文化背景預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)上去評(píng)估他們的偏好，是無(wú)法完成的任務(wù)。是承認(rèn)理論，從立足于視野融合的風(fēng)險(xiǎn)驗(yàn)證角度入手，利用本質(zhì)實(shí)踐-非本質(zhì)實(shí)踐的新范式對(duì)昂貴偏好者的資質(zhì)和要求本身進(jìn)行分析，從而為實(shí)踐資源平等主義提供了支持。
關(guān)鍵詞:福利平等主義 資源平等主義 殘障 昂貴偏好 承認(rèn) 區(qū)分
美國(guó)政制的政治哲學(xué)意義
從施特勞斯學(xué)派與共和主義學(xué)派的爭(zhēng)論切入
丁曉東 法學(xué)博士，耶魯大學(xué)LL.M.候選人
摘要：施特勞斯學(xué)派和共和主義學(xué)派是闡述美國(guó)政制的兩大重要流派。通過(guò)梳理這兩個(gè)流派之間的爭(zhēng)論以及分析爭(zhēng)論原因，可以思考美國(guó)政制的實(shí)質(zhì)是什么。施特勞斯學(xué)派之所以介入美國(guó)政制的研究，是因?yàn)?/font>美國(guó)政制具有特殊的政制類型學(xué)的意義。從政制類型學(xué)來(lái)看，美國(guó)是第一個(gè)建立在現(xiàn)代自然權(quán)利基礎(chǔ)之上而不是建立在傳統(tǒng)或啟示之上的現(xiàn)代國(guó)家，現(xiàn)代自然權(quán)利的理性主義的基石為認(rèn)清現(xiàn)代洞穴，還原“自然的視野”提供了條件，從而為追求真理的政治哲學(xué)開(kāi)辟了道路。同時(shí)，建立在自然權(quán)利基礎(chǔ)上的理性政治科學(xué)也為防止現(xiàn)代性的暴政提供了政治哲學(xué)的可能。
關(guān)鍵詞：施特勞斯學(xué)派 共和主義學(xué)派 政治哲學(xué) 自然權(quán)利 理性
勝訴權(quán)消滅說(shuō)的“名”與“實(shí)”
霍海紅 吉林大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：源于蘇聯(lián)的勝訴權(quán)消滅說(shuō)，在我國(guó)民法學(xué)上長(zhǎng)期居于通說(shuō)地位，但我們的理解存在“名”與“實(shí)”的混淆。除蘇聯(lián)法學(xué)的強(qiáng)大影響，我國(guó)勝訴權(quán)消滅說(shuō)之“名”的形成基于兩點(diǎn)：一是對(duì)權(quán)利消滅說(shuō)、訴權(quán)消滅說(shuō)和抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)存在極深誤解，它為勝訴權(quán)消滅說(shuō)的出現(xiàn)提供了可能和空間；二是堅(jiān)持起訴權(quán)與勝訴權(quán)相區(qū)分的二元訴權(quán)說(shuō)，該說(shuō)構(gòu)成了勝訴權(quán)消滅說(shuō)的論證和表達(dá)框架，也是其名稱的直接來(lái)源。勝訴權(quán)消滅說(shuō)之“實(shí)”在于允許和要求法官職權(quán)審查和援用時(shí)效，它構(gòu)成與其他三種效力學(xué)說(shuō)的本質(zhì)區(qū)別，也是決定勝訴權(quán)消滅說(shuō)價(jià)值和命運(yùn)的根本所在。隨著法官職權(quán)援用時(shí)效被禁止，勝訴權(quán)消滅說(shuō)已“名存實(shí)亡”，但由于二元訴權(quán)說(shuō)的通說(shuō)地位仍在，法律人和普通人使用“勝訴權(quán)”表述的習(xí)慣仍在，因此，勝訴權(quán)消滅說(shuō)至少在目前仍做到了“實(shí)亡”而“名存”。
關(guān)鍵詞：勝訴權(quán)消滅說(shuō) 二元訴權(quán)說(shuō) 職權(quán)主義 私人自治
[論文]
令在中國(guó)古代的作用
劉廣安 中國(guó)政法學(xué)大學(xué)法律史學(xué)研究院教授
摘要：令在中國(guó)古代主要是在秦漢至唐宋的歷史上，是與律同樣重要的法律形式。令的作用主要表現(xiàn)在行政管理和社會(huì)管理方面的指導(dǎo)作用和懲戒作用，還有獎(jiǎng)勵(lì)作用和教化作用。令在秦漢至唐宋的法律體系中，與律互相配合，在重要制度和一般制度方面都起到了互補(bǔ)的作用。令在產(chǎn)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)變的不同時(shí)期，在處理行政事務(wù)與社會(huì)事務(wù)的方式、范圍和程度方面，顯現(xiàn)了不盡相同的作用。
關(guān)鍵詞：令 作用 古代
網(wǎng)絡(luò)安全、隱私與互聯(lián)網(wǎng)的未來(lái)
胡 凌 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：2010年底的騰訊QQ與奇虎360的戰(zhàn)爭(zhēng)引發(fā)了對(duì)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)問(wèn)題的重大討論， 較為嚴(yán)肅的討論主要集中在涉及的法律問(wèn)題（例如隱私、惡意軟件、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷）和企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。本文試圖從網(wǎng)絡(luò)安全的角度重新解讀這一事件及其相關(guān)法律問(wèn)題，認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)空間的安全問(wèn)題導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)其產(chǎn)品、用戶對(duì)其電腦和各種服務(wù)產(chǎn)生了安全防護(hù)需求；隨著安全問(wèn)題的日益嚴(yán)重，這種需求可能伴隨著集體恐慌、對(duì)服務(wù)便利的期待、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的刺激、政府的默認(rèn)和鼓勵(lì)等因素而日益高漲。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)企業(yè)還試圖成為互聯(lián)網(wǎng)“入口”或“平臺(tái)”，提供安全以外的諸多服務(wù)以擴(kuò)大市場(chǎng)份額，甚至要垂直整合互聯(lián)網(wǎng)不同層面的應(yīng)用和服務(wù)。從整體上看，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們?cè)噲D提供排他服務(wù)的意圖與對(duì)云計(jì)算的追求將會(huì)極大減少終端設(shè)備的創(chuàng)生性，使互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)變得更加封閉可控，減少互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的規(guī)模，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的控制權(quán)從邊緣逐漸回到中心。
關(guān)鍵詞：3Q大戰(zhàn) 互聯(lián)網(wǎng) 網(wǎng)絡(luò)安全 隱私 創(chuàng)生性
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)
劉文杰 中國(guó)傳媒大學(xué)法律系講師
摘要：作為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法范本，美國(guó)1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》的假想規(guī)范對(duì)象是單純的技術(shù)支持提供者，其特征是被動(dòng)性、工具性和中立性。然而，二十一世紀(jì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以網(wǎng)站為平臺(tái)，在相當(dāng)程度上扮演著社會(huì)性場(chǎng)所管理人、群眾性活動(dòng)組織者的角色。鑒于此，有必要重塑網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法理基礎(chǔ)，即采納傳統(tǒng)的安全保障義務(wù)理論，以“開(kāi)啟或加入交往空間者對(duì)其中的他人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的基本原則。與物理空間中的安全保障義務(wù)一樣，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的安全保障義務(wù)只是“合理的注意”，而非無(wú)限的安全保證，它并不意味著對(duì)一切信息進(jìn)行24小時(shí)不間斷的監(jiān)控，而是要看具體情形的危險(xiǎn)性。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 安全保障義務(wù) 侵權(quán)法
[案例研究]
詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越:吳英案的罪與罰
高艷東 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘要：吳英案的核心問(wèn)題是：是否成立集資詐騙罪，應(yīng)否判處死刑？成立集資詐騙罪的核心要素是“使用詐騙方法”，“詐騙方法”既要考慮詐騙罪的基本原理進(jìn)行一般性理解，也要考慮融資領(lǐng)域的殊異性進(jìn)行特別限制。不宜將教義學(xué)設(shè)計(jì)的詐騙罪構(gòu)造條件絕對(duì)化；應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)詐騙罪的“欺騙行為”進(jìn)行縮限性解釋；必須對(duì)集資詐騙罪中的“詐騙方法”進(jìn)行二次縮減；生活、市場(chǎng)、投資和投機(jī)四領(lǐng)域的欺詐標(biāo)準(zhǔn)各有春秋。在動(dòng)用死刑時(shí)，既要從危害性、罪名關(guān)系等角度檢討集資詐騙罪死刑的立法正當(dāng)性，更要從被害人過(guò)錯(cuò)、行為人罪責(zé)等角度考量集資行為的可譴責(zé)性。
關(guān)鍵詞：民間融資 法外投機(jī) 詐騙罪 集資詐騙罪