[爭鳴]
我國《侵權(quán)責任法》采納了違法性要件嗎？
王利明 中國人民大學法學院教授
摘要：本文通過分析侵權(quán)法從行為法到責任法的發(fā)展趨勢，認為其是對違法性要件的否定。我國《侵權(quán)責任法》適應侵權(quán)法充分救濟受害人的需要，構(gòu)建了未嚴格區(qū)分權(quán)利和利益的制度框架，從而與違法性要件不相容。該法第6條第1款的規(guī)定實際上采納了以過錯吸收違法性的制度選擇。在減輕或免除責任的事由規(guī)則中排斥了違法性要件，嚴格責任的制度設計更強調(diào)否定違法性要件。筆者認為，應當采用違反注意義務作為統(tǒng)一的標準來判斷過錯，從而正確認定責任。
關(guān)鍵詞：違法性要件 結(jié)果不法說 過錯 嚴格責任
結(jié)果無價值論的法益觀
與
張明楷 清華大學法學院教授
摘要：不存在所謂不考慮行為的純粹的結(jié)果無價值論，作為構(gòu)成要件要素，行為是不可或缺的內(nèi)容。但是，行為的實質(zhì)意義在于侵害或者威脅法益，而不是違反倫理、缺乏社會的相當性或者違反行為規(guī)范。符合構(gòu)成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性（結(jié)果無價值論的法益觀）。在刑法面前，國民不是被動的客體，更不是預防他人犯罪的工具，而是權(quán)利主體。國民有權(quán)利阻止、防衛(wèi)侵害法益的行為，即使意外致人傷亡的行為，國民也有權(quán)阻止、防衛(wèi)。因此，只能將故意、過失作為責任要素，而不能將故意、過失作為違法要素。
關(guān)鍵詞：行為無價值論 結(jié)果無價值論 法益概念 方法論
刑法中的責任原則
兼與
馮 軍 中國人民大學法學院教授
摘要：責任觀念經(jīng)歷了先從結(jié)果責任論到心理責任論、后從心理責任論到規(guī)范責任論、再從規(guī)范責任論到功能責任論的演變歷程，功能責任論是其他責任理論的揚棄，更值得提倡。功能責任論的核心主張是：要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定行為人的責任，如果行為人即使忠誠于法規(guī)范也不得不實施符合構(gòu)成要件的違法行為，或者如果社會不依賴于行為人的責任而能夠自己解消沖突，那么，就無需把責任歸屬于行為人，行為人就是無責任地實施了不法行為。功能責任論還主張，責任與預防具有共同的本質(zhì)，它們只是同一個事物的不同側(cè)面，行為人曾經(jīng)是否忠誠于法規(guī)范是責任問題，行為人將來是否忠誠于法規(guī)范還是責任問題，同時，行為人是否忠誠于法規(guī)范也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今后對法規(guī)范的態(tài)度，因此，也是預防問題，只有采用功能責任論，才可能克服綜合刑論在處理責任與預防的關(guān)系時所產(chǎn)生的破綻。責任原則具有不可替代的重要功能，在我國刑法中，應該堅定地貫徹責任原則。
關(guān)鍵詞：責任原則 功能責任論 預防 貫徹
[專題研討:] 共和政體與國家建設：中國近代憲政史反思
編者按
政體、國體與建國
民初十年制憲史的再思考
于 明 華東政法大學講師
摘要：對于民初十年制憲史的重新檢視表明，導致憲法遲遲未能頒布的原因，并不只是軍閥勢力的干預，還同時源自國會內(nèi)部在有關(guān)“政體”與“國體”等問題上的爭論不休。而在這些爭論的背后，真實的沖突來自于作為軍閥政治本質(zhì)的派系政治，其根源在于民初政治在構(gòu)建統(tǒng)一主權(quán)國家的“建國”問題上的不足。而1923年憲法及其法統(tǒng)最終被否棄的原因，也就并非只是因為“賄選”導致的憲法危機，而更多來自于從軍閥政治和憲法政治向黨國政治轉(zhuǎn)型的重大政治變遷，是人們在建國問題上的重新思考與道路轉(zhuǎn)折。
關(guān)鍵詞：政體 國體 建國 軍閥 憲政
人民的成長與攝政的規(guī)范化
辛亥革命以來的人民意志建構(gòu)及其先鋒隊
張 龑 中國人民大學法學院講師
摘要：現(xiàn)代政治較之古代并未擺脫統(tǒng)治權(quán)與其主體分離的事實，使得攝政至今仍不失其必要性。由此，現(xiàn)代民主政治就面臨相同而更為復雜之問題：一旦以虛構(gòu)的人民取代君主，民主國家勢必缺乏統(tǒng)一的判斷力與行動力，那么，新生人民是否需要攝政以及如何成長？英國對待攝政乃是采行立法，對功能加以理性化。理性化進一步體現(xiàn)為攝政為代表之歷史原型。除了要擔負起監(jiān)護人民的攝政職能，代表還須建構(gòu)和貫徹公共意志。孫中山洞察到“訓政”的必要，卻失于規(guī)范化考慮，僅從政治上層構(gòu)建人民意志；共產(chǎn)黨則揚棄訓政為人民意志構(gòu)建，從下層民眾出發(fā)，先后擔當起社會意志建構(gòu)、民族意志建構(gòu)以及現(xiàn)代化建設的先鋒隊，雖不乏波折，卻是行進在理性化與規(guī)范化的道路之上。
關(guān)鍵詞：統(tǒng)治權(quán)主體 攝（訓）政 理性化 人民意志建構(gòu) 先鋒隊
“統(tǒng)治權(quán)”：被忽視的憲法關(guān)鍵詞
錢寧峰 南京師范大學法學院博士后流動站科研人員
摘要：“統(tǒng)治權(quán)”是近現(xiàn)代中國憲法史中被忽視的憲法關(guān)鍵詞。該詞匯在明治憲法制定過程中被創(chuàng)制，并影響了近現(xiàn)代中國。近現(xiàn)代中國憲法文本中“統(tǒng)治權(quán)”的含義可以類型化為“大權(quán)”、“國家權(quán)力”和“主權(quán)”�！敖y(tǒng)治權(quán)”在憲法史中的頻繁出現(xiàn)，一方面表明了一個法律詞匯的獨立存在的價值，另一方面具有特殊的政治功能，即概念的政治化過程就是政權(quán)合法性論證的過程。從歷史演變來看，“統(tǒng)治權(quán)”讓位于“主權(quán)”，并逐漸被拋棄。
關(guān)鍵詞：統(tǒng)治權(quán) 憲法 關(guān)鍵詞
[論文]
法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇
凌 斌 北京大學法學院講師
摘要：權(quán)大于法的腐敗行為，歸根結(jié)底源自于情大于法的倫理信念�！扒榉堋睒�(gòu)成了中國法治進程必須面對的一個基本矛盾。作為改革目標的專職主義法治理念，要求的是“法大于情”，必須以法律取代情理作為權(quán)力行使的最高準則，才能確保權(quán)力行使的法律壟斷。但是，取締了情理的外在約束，反而可能釋放出更為專制的暴力和更為頑固的腐敗。由于法律與情理的矛盾沖突始終沒能得到大多數(shù)改革者和學術(shù)界的認真對待，我們越來越看不懂中國人自己一直堅守的那些生活方式和文化價值。關(guān)于中國法治的研究和改革，應當“認真對待情理”。
關(guān)鍵詞：彭宇案 情理 專職法治 人情政治 情法矛盾
醫(yī)療侵權(quán)責任中因果關(guān)系的認定
葉名怡 西北政法大學民商法學院副教授
摘要：《侵權(quán)責任法》將醫(yī)療責任因果關(guān)系的證明責任課予專業(yè)與經(jīng)濟上相對弱勢的患者一方，難言公平合理。醫(yī)療過錯責任中因果關(guān)系的認定應廣泛采取法醫(yī)學因果關(guān)系理論，其中的推定過錯責任，應實行因果關(guān)系法律推定。醫(yī)療產(chǎn)品責任、醫(yī)院內(nèi)感染、疫苗接種致害責任等醫(yī)療無過錯醫(yī)療責任也應實行因果關(guān)系法律推定。同時，司法解釋應當授權(quán)法官在特殊場合下進行因果關(guān)系的事實推定。機會喪失作為一種特殊損害，其賠償責任的成立仍需證明因果關(guān)系的存在。同時，應避免將機會喪失誤用作規(guī)避因果關(guān)系證明的法律手段；因果關(guān)系不確定之難題可運用擇一因果關(guān)系等一果多因理論來化解。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療侵權(quán)責任 因果關(guān)系 證明責任 事實推定 機會喪失
論侵權(quán)損害賠償范圍的確定
葉金強 南京大學法學院教授
摘要：損害賠償范圍的確定，系從受害人事實上的損害之證明開始，透過一個彈性的價值評價體系的過濾來完成。該價值體系的構(gòu)成由責任要件體系所限定，評價的過程就是各要件滿足程度的綜合考量過程。這樣，個案中通過被侵害利益保護力度、行為正當化程度、因果關(guān)系貢獻度、過錯程度等要素的綜合平衡，來確定損害賠償?shù)姆秶�，并�?jīng)由各具體損害項目的金錢評價，最終確定合理的賠償數(shù)額。
關(guān)鍵詞：損害論 賠償范圍 損害計算 要件滿足程度
刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查的實證研究
何家弘 中國人民大學法學院教授
摘要：關(guān)于刑事錯案和刑事庭審的實證研究表明，我國的刑事訴訟中存在著審前證據(jù)調(diào)查的片面性和庭審證據(jù)調(diào)查的單邊化等影響司法公正的問題。在比較兩大法系國家的單軌制與雙軌制證據(jù)調(diào)查模式之優(yōu)劣的基礎上，作者提出了改良我國刑事證據(jù)調(diào)查制度的進路，包括加強辯護律師進行證據(jù)調(diào)查的保障，賦予辯護方啟動司法鑒定的權(quán)利和確保無罪證據(jù)獲得公開公正的認證。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟 證據(jù) 調(diào)查
[評論]
科斯經(jīng)濟學的法學意義
簡資修 臺灣中研院法律學研究所副研究員
摘要：無交易成本的科斯定理，并非科斯經(jīng)濟學的精義�？扑故钦f，以法律明確財產(chǎn)權(quán)，減低了交易成本，既可促使市場交易，又可直接一步到位分配資源。但確保市場交易可能的財產(chǎn)權(quán)明確，不能靠每一獨立個案紛爭解決來支持，而必須靠法律規(guī)范的系統(tǒng)性，此包括了判決先例或成文法，法學方法因此大有功用矣。而一步到位的法律，由于其是市場交易之取代，因此仍受“制度競爭”的約束，則法律內(nèi)部控制機制，例如程序或預算監(jiān)督等，必然存在�？扑沟慕灰壮杀局岢觯沟梅芍贫扔辛烁�，但也往往為人誤用，令庇古式外部性分析借尸還魂了，其癥結(jié)在于忽略了法律的規(guī)范性（來自互蒙其利的減低交易成本），而只看到法律的誘因性（來自由上而下的行為強制）。
關(guān)鍵詞：科斯 外部性 交易成本 界權(quán)成本 法學方法
[綜述]
第三屆“政治、法律與公共政策”年會（2011）綜述