l 專題:當代中國的國際法理論與實踐
論人權條約的保留——兼論中國對《公民權利和政治權利國際公約》的保留問題 龔刃韌
摘要：傳統(tǒng)國際法上存在的關于條約保留制度的“全體一致規(guī)則”經(jīng)由國際法院1951年咨詢意見、到1969年《維也納條約法公約》被完全否定，從而確立了條約保留的效力由各締約國分別判定的新制度。但由于人權條約的特殊性又使得條約保留制度面臨著諸多新的問題。2002年中國法學界集體課題組《關于批準和實施〈公民權利和政治權利國際公約〉的建議書》所提出的對該《公約》第19條和第22條應提出符合中國法律的“解釋性聲明”，無論從人權條約保留的性質和方式、還是從該《公約》目的和宗旨之角度考慮都存在著諸多問題。
中國周邊海域爭端處理的程序和實體問題——“擱置爭議、共同開發(fā)”再考 張新軍
摘要：“擱置爭議、共同開發(fā)” 是中國政府化解以至于最終消除周邊海域爭端的一個政策提案，它的提出甚至早于1982年通過的《聯(lián)合國海洋法公約》。在過去的三十多年里，中國政府立場始終如一，今后也沒有改變的跡象。《公約》第15部就爭端解決的程序，設定了一個非常復雜但又巧妙的制度；《公約》第74條第3款和第83條第3款也為最終劃界前化解以至于消除爭端國家在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的對立提供了基本的制度。兩者均為我國處理周邊海域爭議，在程序和實體上提出了初步的要求和基本的框架�！皵R置爭議、共同開發(fā)”作為我國處理周邊海域爭端的一個政策歸結，無論是從《公約》的爭端解決程序上，還是《公約》設想的各國劃界最終解決爭端前的臨時安排中，都具有正當性和現(xiàn)實性。擱置爭議并不是懈怠爭端解決。恰恰相反，在擱置爭議這一前提下，爭端方可以通過談判中的對抗和互動，構筑在法律和事實主張上的共識并彼此尊重關切。臨時或永久的共同開發(fā)安排，有助于爭議海域的穩(wěn)定，同時化解和消除對立并最終有助于爭端的解決。
氣候變化對國家主權原則的影響——以單邊PPM貿(mào)易措施為視角 鄂曉梅
摘要：國家主權原則在全球化的背景下面臨著諸多因素的影響，日益凸顯的氣候變化問題也對傳統(tǒng)的國家主權原則提出了新的挑戰(zhàn)。目前，少數(shù)發(fā)達國家力求采用單邊PPM貿(mào)易措施作為應對氣候變化的主要方式，由于單邊PPM貿(mào)易措施具有單邊性和域外性的特點，會對出口國的國家主權產(chǎn)生嚴重威脅。此外，氣候變化也威脅到了一些國家對其領土和居民的主權權力，這就要求其他國家尤其是主要排放國要尊重和保護這些國家的國家主權。本文以單邊PPM貿(mào)易措施為視角，探討氣候變化問題對國家主權原則的影響，并針對中國在氣候變化以及主權問題上所面臨的現(xiàn)實壓力提出具體的應對建議。
制定我國《國際刑事司法協(xié)助法》的幾個問題 黃 風
摘要：擬議中的我國《國際刑事司法協(xié)助法》應當確立國際條約規(guī)范優(yōu)先適用原則，以解決國內法規(guī)范與條約規(guī)范之間可能出現(xiàn)的差異和沖突問題；可以借鑒一些國家的立法經(jīng)驗，將國際刑事法院與“外國”平等看待，采用相同的標準處理由國際刑事法院提出的司法協(xié)助請求；對于以資產(chǎn)追繳為目的開展的刑事司法協(xié)助應當掌握比較嚴格的審查條件，需要對“財物”一詞作出特別解釋；在為執(zhí)行外國沒收令規(guī)定具體條件時，可以不要求以有關人員被判定有罪為前提條件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失蹤情況下，只要沒收是依照請求國法律規(guī)定的程序而決定的，同樣可以獲得承認和執(zhí)行。
l 論文
論軟法效力——兼論法律效力之本源 江必新
摘要：軟法效力是軟法規(guī)范在時間、地域、對象、事項等維度中所具有的作用力。軟法效力的本源，也就是法律效力的本源，是利益導向機制。軟法效力的構成有三要件：軟法規(guī)范、利益導向機制、維度。軟法效力的內容包括拘束力、確定力、實現(xiàn)力和保護力。制式欠缺情形的不同，導致軟法效力強弱程度有別，從而形成軟法整體上的效力漸變梯度。
論返還原物責任請求權——兼與所有物返還請求權比較研究 魏振灜
摘要：應當區(qū)分返還財產(chǎn)與返還原物，將《侵權責任法》規(guī)定的責任方式中的返還財產(chǎn)解釋為返還原物。我國民法與德國民法的立法模式的基礎不同，體系與內容不同，是由兩國不同的經(jīng)濟、社會和政治關系決定的。我國民法嚴格區(qū)分義務（債務）與責任，是返還原物責任請求權的理論根據(jù)。將物權請求權變革為侵權責任請求權的優(yōu)點：有利于充分保護民事權益；有利于簡化立法，便于司法；使物權法與債法的界限更加清晰；有利于發(fā)揮我國民法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范的功能。返還原物責任請求權的構成要件有三：①請求權的主體是某物的所有人；②請求權的相對人是對該物的無權占有人；③無權占有人違反不得侵害他人所有權義務
規(guī)制性規(guī)范違反與過錯判定 朱 虎
摘要：規(guī)制性規(guī)范的違反與侵權過錯的判定之間是何種關系，我國法律和司法實踐中對此不存在統(tǒng)一的明確意見。通過比較法的外在觀察和內在理由的探尋，可依據(jù)規(guī)制性規(guī)范是否具有保護他人之目的而界定其對過錯判定的不同影響。違反保護性規(guī)范可通過表見證明規(guī)則而推定行為人過錯的存在，行為人可反證其就違反保護性規(guī)范或法益侵害無過錯而推翻上述推定。違反非保護性規(guī)范，或者雖違反保護性規(guī)范但受害人或被侵害法益處于該規(guī)范保護范圍之外的，上述違反行為僅能作為過錯證據(jù)之一，而不具有太多的規(guī)范意義。
客觀歸責理論：質疑與反思 劉艷紅
摘要：我國刑法學界近年對引進德國刑法理論中的客觀歸責理論呼聲很高，然而，作為一種外來理論，客觀歸責理論自身有諸多值得質疑之處�？陀^歸責理論實際是因果關系理論而非其自身定位的構成要件理論；它早已超越對歸責問題的探討，而漸至成為與可罰性概念相當?shù)姆缸锍闪⒗碚�；它在“客觀歸責”的同時其實也一直在進行著“主觀歸責”；它以模糊三階層犯罪論體系為代價進行歸責判斷從而極大削弱了階層的犯罪論體系所具有的人權保障機能；它不是一個自洽的理論，而是統(tǒng)合了各種不同內容的混合體。解決我國刑法因果關系問題不必引進客觀歸責理論，相當因果關系說可作為予以借鑒的學說。
論實行的著手與不法的成立根據(jù) 勞東燕
摘要：未遂犯中實行的著手旨在解決故意犯不法的可罰起點的問題。它是規(guī)范構建的產(chǎn)物，受刑罰目的與其他多個變量的影響。從各國未遂犯理論的發(fā)展來看，著手問題上出現(xiàn)從客觀論向主觀論轉變的共同傾向。對此，合理的解讀是主觀可責性因素已超越危害結果而成為刑事不法成立的首要根據(jù)。這與結果在刑法體系中重要性的下降有緊密的聯(lián)系。由此反思著手理論，可得出如下結論：就實行的著手與危害結果的關系而言，二者之間并非必然存在內在關聯(lián)；結果之于不法的成立有無意義與結果對于刑事責任的程度應否產(chǎn)生影響是兩個獨立的問題，不應將二者相混；實行的著手所涉問題與因果關系或正犯中的實行行為概念存在本質不同，有必要區(qū)分實行的著手與實行行為；有必要在立法論上廢除形式預備犯的規(guī)定，由此造成的處罰漏洞通過設置實質預備犯或將著手的時點適當前移來解決。
聚焦于法庭的敘事：訴訟證明三元系統(tǒng)對接——論裁判者心證自由的限度 梁玉霞
摘要：法庭審判實質化，需要訴訟參與各方在敘事性表達內容上的有效溝通。 “事實發(fā)現(xiàn)”始終是審判的重心。案件事實從訴辯雙方的證明向裁判者心證的位移，就是訴訟證明三元系統(tǒng)的對接，也即心證的形成過程。在邏輯上，證明是一個系統(tǒng)構成。訴訟中存在控訴、抗辯證明和裁判者心證三個證明系統(tǒng)，訴辯證明與心證存在證明指向、內容導入方式、命題的句式表達及表現(xiàn)形式的差異，而且兩大法系的心證也存在主動型與被動型之分。以圓形表示，訴訟證明三元系統(tǒng)對接呈現(xiàn)四個圖景：三圓重合、兩圓相交與一圓并立、三圓交叉、三圓分立互不相交，顯示出心證的不同范式、可控的自由向度、心證自由度與裁判滿意度之間的關系。
l 評論
掙扎在理想與現(xiàn)實之間——功能主義比較法90年回顧 朱淑麗
摘要：功能主義是當今比較法學的正統(tǒng)研究方法，自其誕生至今已有90年歷史。通過對該方法的整個發(fā)展史進行分析性和解說性的回顧，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，在功能主義的理想與現(xiàn)實（或理論與實踐）之間始終存在著一種緊張關系，這種緊張關系反映了比較法作為應用科學與作為純粹科學之間的永恒沖突；主流比較法的幾乎所有重大的問題都直接或間接地涉及這個命題；盡管功能主義因此遭到激烈批判，但是其強大的實踐性力量表明，它的生命力并沒有衰竭。
復雜結構金融產(chǎn)品的規(guī)制及其改進路徑——以香港雷曼兄弟迷你債券事件為切入點 沈 偉
摘要：香港雷曼兄弟迷你債券事件可能是這次全球金融危機在亞洲影響最直接的事件。本文以金融市場監(jiān)管為視角，著重討論三個問題：迷你債券的結構、性質及其內在風險；普通法下金融機構在銷售金融產(chǎn)品過程中的注意義務及其適用；改進針對結構金融產(chǎn)品的監(jiān)管路徑或工具選擇。金融界和學界目前為迷你債券事件診斷的主要“病因”是結構金融產(chǎn)品信息披露制度存在缺陷。本文對該“診斷”進行了分析。