目 錄
[名家講演]
中國法文化的起源發(fā)展和特點(diǎn)(上) 張偉仁
[論文]
古代中國人民權(quán)益救濟(jì)體制的廉政監(jiān)督旨趣 范忠信
寧可慢些，但要好些
中國民事司法改革的宏觀思考 李浩
論契約精神在刑事訴訟中的引入 詹建紅
結(jié)果回避義務(wù)研究
兼論過失犯的客觀歸責(zé)問題 周光權(quán)
從極端到理性
刑罰個(gè)別化的進(jìn)化及其當(dāng)代意義 石經(jīng)海
人體實(shí)驗(yàn)的刑法學(xué)分析 程紅
[實(shí)務(wù)熱點(diǎn)]
Hot Issues
國有企業(yè)重組的“超特殊”稅務(wù)處理：法律背景及評(píng)議 崔威
在德國，基本上處于通說地位的理論認(rèn)為客觀歸責(zé)是過失犯論的核心范疇，并以客觀歸責(zé)理論來指導(dǎo)對(duì)過失的體系性地位、客觀歸責(zé)理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則運(yùn)用的相關(guān)研究，大有離開客觀歸責(zé)理論就不能發(fā)展過失犯論之勢(shì)。但是，在過失犯領(lǐng)域，是否真的有必要借用由德國學(xué)者羅克辛所倡導(dǎo)的客觀歸責(zé)理論，尚存一定疑問；建構(gòu)與客觀歸責(zé)理論無關(guān)的、合理的過失論是完全可能的。這是因?yàn)閺男袨闊o價(jià)值論的立場出發(fā)，可以將過失犯的本質(zhì)界定為違背結(jié)果回避義務(wù)，對(duì)過失犯相關(guān)問題的研究，也都可以圍繞結(jié)果回避義務(wù)進(jìn)行。對(duì)客觀歸責(zé)能否實(shí)現(xiàn)的判斷，實(shí)際上是對(duì)具備預(yù)見可能性的結(jié)果回避義務(wù)是否履行的判斷。在處理交通事故犯罪中得以系統(tǒng)發(fā)展的信賴原則，實(shí)際上是對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的否定。一般而言，存在預(yù)見可能性和避免義務(wù)就產(chǎn)生了注意義務(wù)。但是，客觀注意義務(wù)的存在，受到信賴原則的限制。信賴原則是一個(gè)注意義務(wù)之有無的問題。因此，應(yīng)該結(jié)合具體的個(gè)案，考慮社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r來斟酌考察對(duì)注意義務(wù)的限定問題。承認(rèn)客觀歸責(zé)論的學(xué)者通常認(rèn)為，雖然違反注意義務(wù)并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害的規(guī)范保護(hù)范圍之外的，不能進(jìn)行歸責(zé)。這就是注意規(guī)范保護(hù)目的理論。注意規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)質(zhì)是結(jié)果回避義務(wù)以及常態(tài)的因果關(guān)聯(lián)是否存在的問題，與客觀歸責(zé)無關(guān)�？陀^歸責(zé)以及注意規(guī)范目的的保護(hù)范圍理論，要么能夠被實(shí)行行為、經(jīng)驗(yàn)的相當(dāng)因果關(guān)系論、結(jié)果回避義務(wù)等概念所包容，要么只是傳統(tǒng)刑法學(xué)理論換了一種說法，其意義是有限的。認(rèn)定過失犯，需要判斷行為人是否履行客觀注意義務(wù)；而對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的判斷，是考察過失犯成立與否的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對(duì)過失犯的客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋，從而發(fā)展系統(tǒng)的過失犯理論的努力，即便是在沒有脫離傳統(tǒng)刑法理論的前提下進(jìn)行的，其思考方法和結(jié)論仍然是需要重視的。因此，只要合理運(yùn)用預(yù)見可能性、結(jié)果回避義務(wù)等范疇，對(duì)過失的實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，并重視（經(jīng)驗(yàn)的）相當(dāng)因果關(guān)系概念，對(duì)過失犯罪的各種疑難問題基本都可以予以妥善解決。當(dāng)然，不采用客觀歸責(zé)這一范疇，并不妨礙我們?nèi)フJ(rèn)真對(duì)待、全面評(píng)估客觀歸責(zé)理論的基本內(nèi)容、適用范圍、思考方法以及借鑒意義。借用客觀歸責(zé)論的方法論，而不是照搬其概念、原理來充實(shí)傳統(tǒng)過失犯論中的結(jié)果預(yù)見可能性、結(jié)果回避義務(wù)等基石性范疇，進(jìn)而適度改造、充實(shí)傳統(tǒng)過失理論，實(shí)現(xiàn)刑法學(xué)上的“學(xué)術(shù)話語”的轉(zhuǎn)換，對(duì)于中國學(xué)者而言是一項(xiàng)緊迫任務(wù)。
《古代中國人民權(quán)益救濟(jì)體制的廉政監(jiān)督旨趣》內(nèi)容摘要
范忠信
在古代中國，人民據(jù)以救濟(jì)受損害的權(quán)益的法定途徑，其設(shè)立宗旨主要不是為了保護(hù)人民權(quán)利，而是方便國家廉政監(jiān)督，防止官吏貪污瀆職枉法。其保護(hù)人民正當(dāng)權(quán)益的意圖是次要的或潛在的，保護(hù)人民正當(dāng)權(quán)益或方便維權(quán)救濟(jì)是客觀效果而非主觀追求。本文主要從“監(jiān)察機(jī)關(guān)直接接受人民控告官吏以實(shí)行廉政監(jiān)督”、“監(jiān)察機(jī)關(guān)復(fù)審普通民刑案件以實(shí)施廉政監(jiān)督”兩個(gè)方面考察潛藏在古代中國廉政監(jiān)督體制中的人民權(quán)益救濟(jì)體制。
在前一方面，文章考察了間接成為人民權(quán)益救濟(jì)途徑的三種廉政監(jiān)督制度，即：（1）監(jiān)察官巡行地方訪問百姓疾苦以糾查官吏違法的制度，（2）監(jiān)察機(jī)關(guān)接受人民對(duì)違法犯罪官吏控告以糾查違法的制度，（3）監(jiān)察機(jī)關(guān)旁借人民詞訟發(fā)現(xiàn)線索以糾劾官吏違法犯罪的制度。
在后一方面，文章考察了間接成為人民權(quán)益救濟(jì)途徑的兩種制度，即：（1）監(jiān)察機(jī)關(guān)“錄囚”式廉政監(jiān)督以方便人民權(quán)益救濟(jì)的制度，（2）監(jiān)察機(jī)關(guān)直接受理一般訟案的上訴或申訴以方便人民權(quán)益救濟(jì)的制度。
考察發(fā)現(xiàn)古代中國廉政監(jiān)督旨趣的人民權(quán)益救濟(jì)體制有幾個(gè)主要特征：
第一，國家并未正式授予人民“行政救濟(jì)”性質(zhì)的權(quán)利，僅僅授予民刑訴訟救濟(jì)性質(zhì)的權(quán)利。在請(qǐng)求解決民事糾紛和請(qǐng)求制止刑事犯罪兩者之外，國家并沒有正式允許人民以官府為控告對(duì)象，請(qǐng)求糾正官府的違法行政行為。即使受到官府違法行政行為的侵害，人民一也只能以官員個(gè)人違法為控告理由，主要以控告官吏個(gè)人貪墨不法的方式進(jìn)行。
第二，人民權(quán)益救濟(jì)途徑不是以法律列舉人民申控權(quán)利的形式出現(xiàn)，而是以列舉國家機(jī)關(guān)職責(zé)權(quán)力或工作規(guī)程的形式出現(xiàn)的�！耙�(guī)程”所定接受人民申訴控告的程序，雖客觀上給予人民狀告官吏救濟(jì)權(quán)益的機(jī)會(huì)，但根本出發(fā)點(diǎn)是借助人民眼睛監(jiān)督官吏，而不是供給人民權(quán)益救濟(jì)渠道。
第三，人民未被直接正面授予監(jiān)督官吏之權(quán)利，只允許其在“事情干己”時(shí)狀告官吏以救濟(jì)權(quán)益。不是從類似民主追求授予人民監(jiān)督公仆的權(quán)利，而是指望借助人民的耳目，使皇帝“明察秋毫”地督責(zé)官吏。除謀反大逆等國事重罪鼓勵(lì)人民告發(fā)之外，其它一切事情，即使涉及官府官吏違法，任何“事不干己”者不得插手。
第四，人民權(quán)益救濟(jì)主要依靠“青天機(jī)制”而不是“權(quán)力制衡機(jī)制”，救濟(jì)權(quán)益者必須具備無限向上尋求青天庇護(hù)的毅力。通過“體制內(nèi)”方式救濟(jì)權(quán)益，只能靠不畏權(quán)勢(shì)的“鐵面御史”主導(dǎo)的“青天體制”，而不可能靠人民對(duì)官府的監(jiān)督力或不同國家機(jī)構(gòu)之間的制衡力；不是“不得不然”的制度性牽制力量在起作用，而是“事在人為”道德毅力在起作用。
《寧可慢些，但要好些》內(nèi)容摘要
李浩
多數(shù)西方國家都面臨著民事司法的危機(jī)，訴訟持續(xù)的時(shí)間太長、成本太高，存在著大量的積案，是引發(fā)民事司法危機(jī)的主要原因。因此，西方主要國家均把提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本作為民事司法改革的主要目標(biāo)。自上個(gè)世紀(jì)八十年代后期以來，我國也在持續(xù)進(jìn)行民事司法改革，最高人民法院把改革的目標(biāo)定位于公正與效率。
不過，就民事司法效率而言，我國應(yīng)當(dāng)屬于相當(dāng)之高的。我國法院民事案件的平均審理天數(shù)是相當(dāng)之少的，不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于美國、英國，而且也少于德國和日本；我國法院的積案也要比上述國家少得多。我國民事訴訟法為法院設(shè)定了審限，我國法院在審限內(nèi)審結(jié)了絕大多數(shù)的民事案件，不少法院所用的時(shí)間要比審限規(guī)定的時(shí)間少得多，有的省2008年全省基層法院審理民事案件的平均天數(shù)僅為41.72天。
盡管審理速度已經(jīng)相當(dāng)之快，但由于案件日益增多等方面的原因，一些法院還在努力提速。
程序的高速運(yùn)轉(zhuǎn)帶來了一系列問題。首先是簡易程序的適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法的預(yù)期，全國基層法院有70%以上的民事案件適用的是簡易程序，一些法院適用簡易程序的案件的數(shù)量超過了90%，一些原本應(yīng)當(dāng)按照普通程序?qū)徖淼陌讣策m用了簡易程序；其次是法院把大多數(shù)一審案件開庭的日期確定在答辯期滿的第二天，致使原告在開庭前常常無法得知被告的答辯意見；再次是審前準(zhǔn)備程序很少適用，大多數(shù)案件只開一次庭就審結(jié)；第四是一些案件的事實(shí)在一審中未能得到充分審理，法院對(duì)一些原本依申請(qǐng)或者依職權(quán)應(yīng)當(dāng)調(diào)取的證據(jù)未去調(diào)查收集；第五是合議制空殼化的現(xiàn)象嚴(yán)重，許多合議庭“形合實(shí)獨(dú)”，承辦人實(shí)際上取代了合議庭；第六是第一審程序解決糾紛的功能被弱化，上訴率持續(xù)增長；最后是提速在一定程度上抹平了訴訟與仲裁、訴訟外調(diào)解之間的差異，造成了審理速度越快訴訟到法院的案件越多，案件越多又促使法院進(jìn)一步提速的惡性循環(huán)。
我國法院審理民事案件的速度相當(dāng)之快，訴訟遲延并非是民事司法面臨的問題，司法的公正性和審判的質(zhì)量是我國法院需要真正面對(duì)和解決的問題。因此，從總體上說，我國的民事司法改革要解決的不是效率問題而是公正問題，是如何通過提升審判的品質(zhì)來最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序公正。
在程序高速運(yùn)轉(zhuǎn)的今天，有必要適當(dāng)?shù)販p速。放慢速度能夠?yàn)楫?dāng)事人提供充分的程序保障，放慢速度有利于提高當(dāng)事人對(duì)程序的滿意度，放慢速度可以使審判精細(xì)化從而提升審判的質(zhì)量，放慢速度有助于克服審判實(shí)務(wù)中盲目求快的傾向，放慢速度可以使法官更從容地做調(diào)解工作，放慢速度還有能夠緩解法官的壓力，有利于法官的身心健康。
《從極端到理性——刑罰個(gè)別化的進(jìn)化及其當(dāng)代意義》內(nèi)容摘要
石經(jīng)海
在發(fā)展史上，刑罰個(gè)別化經(jīng)歷了一個(gè)從早期極端到近代極端再到現(xiàn)代理性的進(jìn)化歷程。早期極端的刑罰個(gè)別化是以社會(huì)危害性為根據(jù)的刑罰個(gè)別化。這個(gè)刑罰個(gè)別化，建立在犯罪者的自由意志及責(zé)任的基礎(chǔ)上，只以刑罰報(bào)應(yīng)主義為刑事責(zé)任的基本立場和只以行為的社會(huì)危害性為刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)根據(jù)，忽視或反對(duì)考慮刑罰預(yù)防主義和行為人的人身危險(xiǎn)性情況，并沒有成型的話語載體、專門的概念和成熟的理論，因而從現(xiàn)代理性主義視角來看，它不僅是樸素的，而且還是極端的。近代極端的刑罰個(gè)別化是以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為根據(jù)的的刑罰個(gè)別化。這個(gè)刑罰個(gè)別化，本是刑事實(shí)證學(xué)派（刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派）在批判刑事古典學(xué)派基礎(chǔ)上發(fā)展起來的近代刑罰個(gè)別化。但因其僅追求量刑的社會(huì)效果和拒絕量刑實(shí)質(zhì)公正，并不堅(jiān)持罪刑法定原則和不注重量刑公正，其結(jié)果雖與早期僅追求量刑公正的樸素刑罰個(gè)別化根本不同，但又走向了另一個(gè)片面和極端�，F(xiàn)代理性的刑罰個(gè)別化是兼以社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性為根據(jù)的刑罰個(gè)別化。這個(gè)刑罰個(gè)別化，堅(jiān)持并合主義的刑罰基本立場，既考慮犯罪的個(gè)別預(yù)防（特殊預(yù)防），又考慮刑罰的報(bào)應(yīng)，兼以社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性為根據(jù)，從而使刑罰個(gè)別化進(jìn)化到現(xiàn)代理性形態(tài)。刑罰個(gè)別化的以上進(jìn)化，其實(shí)質(zhì)是刑法現(xiàn)代化在刑罰問題上的發(fā)展體現(xiàn)和刑事責(zé)任評(píng)價(jià)根據(jù)在理論認(rèn)識(shí)上的進(jìn)化表現(xiàn)，并使罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則具體在刑罰適用問題上，從絕對(duì)走向相對(duì)、從形式走向?qū)嵸|(zhì)、從機(jī)械走向靈活。綜觀新中國的兩部刑法典，雖然有這樣或那樣的缺憾，但其基本原則和具體制度、具體措施也都不同程度、不同側(cè)重地體現(xiàn)了現(xiàn)代理性刑罰個(gè)別化的思想。完全可以說，現(xiàn)代理性的刑罰個(gè)別化是貫穿于我國現(xiàn)代刑法立法、司法及理論的一個(gè)核心范疇。又基于量刑個(gè)別化與刑罰個(gè)別化在刑罰權(quán)下的包含關(guān)系和在量刑權(quán)下的交叉關(guān)系，這一方面意味著量刑個(gè)別化也同時(shí)在現(xiàn)代刑法實(shí)踐中客觀存在著，另一方面決定了量刑規(guī)范化不能脫離量刑個(gè)別化。同時(shí)基于一般與個(gè)別的辯證關(guān)系原理，量刑規(guī)范化實(shí)際上是量刑統(tǒng)一化與量刑個(gè)別化的辯證統(tǒng)一。在當(dāng)前量刑規(guī)范化改革中，針對(duì)當(dāng)前量刑裁量權(quán)濫用、量刑不規(guī)范、不統(tǒng)一等不良量刑現(xiàn)象，正確的做法不是片面地強(qiáng)調(diào)量刑統(tǒng)一化和違背量刑規(guī)律地?cái)D壓量刑裁量權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是采取措施（設(shè)置完善的量刑程序制度）規(guī)范量刑裁量權(quán)的行使，使量刑一般化與量刑個(gè)別化的關(guān)系得以協(xié)調(diào)。
《論契約精神在刑事訴訟中的引入》內(nèi)容摘要
詹建紅
契約精神蘊(yùn)涵了平等、自愿、合意、互利和誠信等思想，其之所以能在現(xiàn)代社會(huì)得以寬領(lǐng)域的引領(lǐng)，在于它彰顯了法治社會(huì)對(duì)人權(quán)和民主觀念的追求。傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型帶動(dòng)了訴訟觀念的更新，以訴訟謙抑和訴訟經(jīng)濟(jì)為核心的司法克制觀的出現(xiàn),為契約精神在刑事訴訟中的引入提供了程序空間和制度平臺(tái)，而訴訟主體理論、刑事訴權(quán)理論和程序正義理論則為契約精神引入刑事訴訟提供了理論源泉。契約精神的引入對(duì)于刑事訴訟主體，特別是當(dāng)事人而言，就是要在國家權(quán)力占優(yōu)勢(shì)的刑事訴訟“兩造”對(duì)抗中張揚(yáng)他們的程序主體空間，讓其能在某些問題的選擇與處理上享有自由行動(dòng)的權(quán)利，并能通過利益權(quán)衡與相對(duì)方進(jìn)行合作，進(jìn)而在規(guī)則許可的范圍內(nèi)達(dá)成合意。訴權(quán)是控辯雙方進(jìn)行訴訟的基本權(quán)能,且更多的時(shí)候表現(xiàn)為一種請(qǐng)求權(quán)，注重“獨(dú)立平等”、“誠信合意”的契約化的制度安排，就是刑事訴權(quán)理論思想內(nèi)核的外在體現(xiàn)。隨著司法應(yīng)對(duì)多元社會(huì)的理念轉(zhuǎn)換及現(xiàn)實(shí)負(fù)荷壓力的增大，以主體權(quán)利尊重和自由合意為核心的契約化的制度模式，日益受到了世界各國刑事訴訟立法與實(shí)踐的重視。這些制度形態(tài)主要包括以辯訴交易、刑事和解為代表的實(shí)體利益契約，以保釋和簡易程序?yàn)榇淼某绦蚶嫫跫s，以及以證據(jù)開示和污點(diǎn)證人豁免為代表的證據(jù)運(yùn)用契約。作為合作型刑事訴訟模式的一種表現(xiàn)，辯訴交易實(shí)際上蘊(yùn)含了作為訴訟主體的控辯雙方進(jìn)行自愿合意的核心理念，在控辯交易的契約自由中，“平等互利” 和“風(fēng)險(xiǎn)防范”也同時(shí)有了制度上的保證。作為一種主張由社會(huì)民眾來實(shí)現(xiàn)恢復(fù)正義的理論創(chuàng)導(dǎo)和制度實(shí)踐，刑事和解已經(jīng)延伸發(fā)展到刑事訴訟領(lǐng)域，為刑事糾紛的解決提供了一種契約化的機(jī)制。保釋程序中的承諾與擔(dān)保的基礎(chǔ)在于控辯雙方特別是被保釋一方的誠信，即對(duì)保釋所提出的要求或強(qiáng)制性義務(wù)的信守，這無不是契約擬制的一種體現(xiàn)。刑事簡易程序在全世界范圍內(nèi)之所以倍受青睞，主要原因在于在價(jià)值的均衡取舍中，其體現(xiàn)了現(xiàn)代司法對(duì)被告人理性訴求的程序保障，這自然也是契約強(qiáng)調(diào)主體權(quán)利、自主選擇和追求實(shí)惠的精神所向。證據(jù)開示作為一種相互披露信息的證據(jù)交換機(jī)制，其不僅具有平衡控辯雙方訴訟資源的功能，還可促使控辯雙方就法庭審判中的證據(jù)運(yùn)用方法達(dá)成合意，以實(shí)現(xiàn)訴訟制度對(duì)證據(jù)運(yùn)用契約的程序確認(rèn)。在污點(diǎn)證人豁免制度運(yùn)行的控辯協(xié)商合作中，國家雖然放棄了部分案件中的正義，但這種有意的舍棄是為了能成功地追訴其他更為嚴(yán)重的犯罪行為，兩相權(quán)衡中正義補(bǔ)償?shù)靡员ＷC，利益交換中契約也因此而得以成就。契約及其理念不應(yīng)專屬于私法領(lǐng)域，在中國刑事訴訟制度的建構(gòu)中給予契約精神以適度的生存空間，不僅契合了“私法公法化、公法私法化”的法律發(fā)展趨勢(shì)，也是“國家尊重和保障人權(quán)”憲政理念的又一種表現(xiàn)方式。
《國有企業(yè)重組的“超特殊”稅務(wù)處理：法律背景及評(píng)議》內(nèi)容摘要
崔威
2000到2009年間，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局簽發(fā)了32份文件，給予大型國企重組交易“超特殊”所得稅處理，免除而非遞延相關(guān)企業(yè)的納稅義務(wù)，提供了上千億元的優(yōu)惠。這一政策與企業(yè)重組所得稅規(guī)則近20年來逐漸向標(biāo)準(zhǔn)的所得稅制靠攏的趨勢(shì)形成鮮明對(duì)比。本文對(duì)這一組文件的背景、內(nèi)容做出總結(jié)，并分析其合法及政策合理性，指出該類文件與其說是體現(xiàn)著國家的投資決策，不如說是持續(xù)執(zhí)行一種與《企業(yè)所得稅法》的法律框架背道而馳的稅收優(yōu)惠。
我國重組所得稅規(guī)則可追溯至上世紀(jì)90年代早期。當(dāng)時(shí)現(xiàn)代企業(yè)和稅收制度同時(shí)被引入到一個(gè)國有企業(yè)仍占絕對(duì)支配地位的經(jīng)濟(jì)體中，國有企業(yè)改制和所得稅改革同時(shí)進(jìn)行。因此，1997年之前發(fā)布的重組征稅指南僅適用于外資企業(yè)，而國企重組中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不征稅、隨后將被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)調(diào)升至其評(píng)估價(jià)值造成財(cái)產(chǎn)收益永久性免稅這一做法并不罕見。但其被認(rèn)為是所得稅管理的失效。到90年代晚期，企業(yè)所得稅制度逐步完善，重組稅務(wù)規(guī)則開始向發(fā)達(dá)國家靠攏。反映資產(chǎn)價(jià)值的交易發(fā)生時(shí)應(yīng)判定所得的實(shí)現(xiàn)，并且只有在有限情形之下才允許遞延確認(rèn)所得，這樣的原則開始占據(jù)主導(dǎo)地位。關(guān)于重組中交易的步驟和重組不同階段的所有權(quán)等技術(shù)性條款也越來越清晰。
然而在2000年后，國企重組免稅以給予特定國企集團(tuán)特殊稅收優(yōu)惠政策的形式獲得了新的生命，并一直持續(xù)到今天。永久性免稅不僅偏離于所得稅的基本規(guī)范，而且賜予國企重組“超特殊”處理的文件對(duì)哪些資產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓和受讓，哪些交易是應(yīng)稅的和為什么應(yīng)稅，都是語焉不詳、模棱兩可。若想尋找到可以作為這些文件法律基礎(chǔ)的、對(duì)相關(guān)交易能自圓其說的描述，相當(dāng)困難。
采用《企業(yè)所得稅法》的法律框架，我們可以得出結(jié)論，國企重組“超特殊”所得稅處理缺乏成文法律的支持以至其法律效力不確定。同時(shí)，將此類規(guī)則解釋為國家投資決策也缺乏說服力：首先，在體制上，由財(cái)稅部門做出關(guān)于國企投資決策是不適當(dāng)?shù)模黄浯�，“超特殊”處理體現(xiàn)出的“投資決策”有些是只有企業(yè)才能做出的，而非政府權(quán)力所能及；最后，某些處理反映出的“投資決策”相當(dāng)異常，似乎更像是政府、企業(yè)談判的妥協(xié)�？傊�，企業(yè)重組“超特殊”處理并沒有體現(xiàn)出政府投資的格調(diào)；相反，他們保留著濃厚的稅收優(yōu)惠的色彩。
《人體實(shí)驗(yàn)的刑法學(xué)分析》內(nèi)容摘要
程紅
所謂人體試驗(yàn)，是指為了獲得新的醫(yī)學(xué)知識(shí)，了解一項(xiàng)醫(yī)療技術(shù)、藥品或醫(yī)療器材對(duì)人體所造成的反應(yīng)，而以人體或人體的一部分為對(duì)象所進(jìn)行的醫(yī)學(xué)試驗(yàn)研究的行為。人體試驗(yàn)可以分為政策性人體試驗(yàn)、純研究性人體試驗(yàn)以及治療性人體試驗(yàn)三類。其中政策性人體試驗(yàn)已被人類社會(huì)所禁止。純研究性人體試驗(yàn)在當(dāng)今社會(huì)大量存在，治療性人體試驗(yàn)與純研究性的人體試驗(yàn)存在顯著差別。治療性人體試驗(yàn)屬于人體試驗(yàn)而非常規(guī)醫(yī)療，這是因?yàn)橹委熜匀梭w試驗(yàn)的主要目的在于收集相關(guān)的科學(xué)數(shù)據(jù)，治療疾病只是其附加的功能，而且對(duì)病人而言，也存在極大的未知風(fēng)險(xiǎn)。只有將治療性人體試驗(yàn)歸類為人體試驗(yàn)，才能充分地保障受試者的合法權(quán)益。人體試驗(yàn)正當(dāng)化的根據(jù)在于被允許的危險(xiǎn)理論、受試者的自我決定權(quán)以及研究者的研究自由等因素的累積，是刑法中單獨(dú)的一種正當(dāng)化事由。因此，只要遵循了人體試驗(yàn)的諸原則，即使意外地發(fā)生了不幸事件，也屬于合法行為，不構(gòu)成刑法中的犯罪。知情同意原則，即參與人體試驗(yàn)必須是基于行為人的自主決定，出于行為人的自愿，而不是受到強(qiáng)迫威脅。該原則是人體試驗(yàn)合法化的重要條件。對(duì)于具有完全行為能力的人而言，考察受試者是否同意不存在太大的問題，而對(duì)于未成年人、精神病人等因認(rèn)識(shí)能力不足或完全不具有認(rèn)識(shí)能力人而言均存在適用知情同意原則的障礙。另外，對(duì)于孕婦能否代表腹中的胎兒作出“同意”的意思表示也值得研究。對(duì)于未成年人參與人體試驗(yàn)，應(yīng)采用“雙重同意”的原則，即既需要未成年人本人的同意，也需要其法定代理人的同意。對(duì)于精神病患者在精神正常時(shí)作出過參與人體試驗(yàn)的意思表示，此時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重精神病患者先前的意思，允許其參與與其健康有關(guān)的人體試驗(yàn)。對(duì)于自幼患病或從未作出過參與人體試驗(yàn)的精神病患者而言，則只應(yīng)當(dāng)在其法定代理人同意之下，為了其自身的利益參與治療性人體試驗(yàn)。禁止其參與非治療性人體試驗(yàn)，除非該類試驗(yàn)風(fēng)險(xiǎn)極低，并且受試者將來可以因?yàn)槟壳暗脑囼?yàn)結(jié)果獲得直接醫(yī)療利益。孕婦參與人體試驗(yàn)的權(quán)利不應(yīng)因胎兒的存在而受到限制，但對(duì)研究人員提出更高的注意義務(wù)要求。非法人體試驗(yàn)行為犯罪化的首要問題即確定其保護(hù)法益，我國刑法中應(yīng)增設(shè)非法進(jìn)行人體試驗(yàn)罪�？紤]到該罪畢竟不是對(duì)具體個(gè)人人身權(quán)利的犯罪，而是廣義上的對(duì)社會(huì)法益的犯罪，因而應(yīng)當(dāng)將該罪規(guī)定在分則第六章第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”之中。其保護(hù)法益是“人的尊嚴(yán)”。不過，對(duì)其沒有必要作精神化的理解。
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