[專題研討:證明與推定]
刑事推定、證明標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)程序 勞東燕
——對20世紀(jì)70年代美國聯(lián)邦最高法院判例的解讀
內(nèi)容摘要：在刑事推定領(lǐng)域，美國聯(lián)邦最高法院20世紀(jì)70年代出臺的一系列判例具有重要的轉(zhuǎn)折意義, 基本主導(dǎo)了此后聯(lián)邦最高法院對于刑事推定的態(tài)度。它們不僅代表著對刑事推定的憲法規(guī)制方式的重大轉(zhuǎn)變，也意味著刑事推定背后所潛含的具有普遍意義的問題開始得到認(rèn)真的關(guān)注。隨著正當(dāng)程序觀念的變化，排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)在1970年的Winship案中被正式確立為是聯(lián)邦憲法正當(dāng)程序條款的內(nèi)在要求。由此，刑事推定與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系成為這一階段判例所處理的首要主題。Winship案與1975年的Mullaney案都沒有觸及一個關(guān)鍵問題，即究竟哪些事實屬于控方必須排除合理懷疑地加以證明的事實。1977年的Patterson案判決則不僅沒有著手解決這一問題，反而還使問題趨于復(fù)雜化。Mullaney案與Patterson案分別代表對Winship案判決的實體主義解讀與程序主義解讀，引起兩種解讀方式之間的對立。聯(lián)邦最高法院在Mullaney案與Patterson案中對形式優(yōu)先還是實體優(yōu)先的不同處理，不僅招致實體主義者的激烈批評，也遭遇來自程序主義者陣營的有力抨擊。
1979年的Allen案與Sandstrom案引入“強制性—允許性”的區(qū)分方式，要求對不同類型的推定適用不同的合憲性標(biāo)準(zhǔn)。同時也遺留了諸多爭議問題，包括應(yīng)當(dāng)如何看待與評價Sandstrom案與Allen案判決之間的不同及其后果，“強制性—允許性”的區(qū)分范式能否成立及意義何在，如何看待轉(zhuǎn)移提出證據(jù)責(zé)任的推定與允許性推論的憲法地位等。基于下級法院對Sandstrom案判決意見存在重大的解讀分歧，聯(lián)邦最高法院于是在1985年的Franklin案中重申Sandstrom案表達(dá)的基本立場。
這一階段與刑事推定相關(guān)的憲法判例，表現(xiàn)出這樣幾個特點：一是基于對刑事訴訟獨特性的重新認(rèn)識，判例明確表達(dá)了對刑事推定應(yīng)適用比民事推定更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)的立場。二是刑事推定與正當(dāng)程序之間的關(guān)系被重新界定。三是對證明責(zé)任分配的規(guī)制偏重于形式主義的方式。四是判例對推定的規(guī)制并未采取的統(tǒng)一的規(guī)則，而是根據(jù)推定的類型與效果分類進(jìn)行處理。五是對于刑事訴訟中推定的使用與證明責(zé)任的分配，聯(lián)邦最高法院的立場并非一以貫之，而是充滿了猶疑、搖擺與反復(fù)。
結(jié)論部分總結(jié)了美國實踐對我國刑事推定的研究所可能提供的啟示。其一，有必要正視刑事推定與無罪推定原則之間的緊張關(guān)系，重新界定推定問題的研究重心。其二，對推定的研究需要與證明責(zé)任分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)的研究相結(jié)合。其三，對刑事推定的規(guī)制不宜采用統(tǒng)一的處理規(guī)則。其四，應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑事推定所涉及的實體法問題，關(guān)注對刑罰權(quán)的實體性限制。
事實推定的客觀存在及其正當(dāng)性質(zhì)疑 褚福民
內(nèi)容摘要：事實推定是否成立的問題吸引了諸多研究者的目光，各種觀點紛繁復(fù)雜。然而，很多研究成果未能區(qū)分事實推定問題的實然層面和應(yīng)然層面，不少研究者混淆了事實推定問題的客觀性和正當(dāng)性。因此，從實然和應(yīng)然層面分別討論事實推定的客觀性和正當(dāng)性問題，并將兩者加以區(qū)分，具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
在實然層面，論證事實推定的客觀存在，主要涉及事實推定與間接證據(jù)證明、法律推定這兩個制度的關(guān)系。事實推定與間接證據(jù)證明在認(rèn)定結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)事實（間接性事實）與推定事實（待證事實）的關(guān)系、認(rèn)定效力等三個方面存在差異，司法實踐中可從此三方面區(qū)分兩種認(rèn)定案件事實的方式，因此事實推定與間接證據(jù)證明存在差異，不能將兩者混淆并否認(rèn)事實推定的客觀存在。從毒品犯罪中推定明知的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，事實推定是法律推定的來源，事實推定具有產(chǎn)生法律推定的功能；既然法律推定是客觀存在的，那么作為法律推定來源的事實推定的客觀存在也就不容否認(rèn)。從事實推定與間接證據(jù)證明、法律推定的關(guān)系可以論證，事實推定是客觀存在的。
盡管事實推定是客觀存在的，但并不能由此得出事實推定具有正當(dāng)性的結(jié)論，不能將兩者等同。恰恰相反，事實推定在正當(dāng)性方面的缺陷非常突出：運用事實推定可能增加錯誤認(rèn)定案件事實的幾率，事實推定的運用可能導(dǎo)致法官任意行使自由裁量權(quán)，事實推定的運用必然會對證明規(guī)則產(chǎn)生影響，事實推定的運用會侵犯被告人的權(quán)利。從理論和實踐兩個層面進(jìn)行梳理可見，事實推定的正當(dāng)性質(zhì)疑可概括為兩個層次。其一，事實推定由法官自行決定適用，缺乏必要的法律授權(quán)和審查，導(dǎo)致其正當(dāng)性在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實、約束法官自由裁量權(quán)、影響證明規(guī)則、保護(hù)被告人權(quán)利等方面具有先天缺陷；其二，我國現(xiàn)行訴訟制度、證據(jù)制度的不完善，致使判決書說理、上訴制度等無法有效制約事實推定的運用，而法官素質(zhì)不高、“潛規(guī)則”盛行等司法現(xiàn)狀，導(dǎo)致事實推定的適用更加隨意，事實推定的正當(dāng)性質(zhì)疑更加凸顯。
通過對事實推定的客觀性和正當(dāng)性分別進(jìn)行論證和分析，可以澄清事實推定是否存在的兩個層面問題，這為進(jìn)一步的深入研究提供了全面、客觀的前提。從研究方法的角度來說，我們不能因一種制度存在缺陷、不具有正當(dāng)性，而無視這種制度的客觀存在；對于此類問題，應(yīng)首先進(jìn)行描述和解釋，客觀分析其現(xiàn)狀、正當(dāng)性缺陷，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步闡釋其產(chǎn)生原因、有針對性的解決方案，這才是一種恰當(dāng)?shù)难芯糠绞健?SPAN lang=EN-US>
嚴(yán)格證明與自由證明新探 閔春雷
內(nèi)容摘要：嚴(yán)格證明與自由證明作為大陸法系國家證據(jù)法上的基本概念，由德國傳至日本以及我國臺灣地區(qū)，對我國刑事訴訟證明的理論及實踐頗具借鑒意義。以證明的根據(jù)、程序及心證程度為依據(jù)，可將證明劃分為嚴(yán)格證明與自由證明。嚴(yán)格證明是指在證明的根據(jù)及程序上都受到法律的嚴(yán)格限制，且應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑這一證明標(biāo)準(zhǔn)的證明；與之相對應(yīng)，自由證明是指證明的根據(jù)、程序或標(biāo)準(zhǔn)不受上述嚴(yán)格限制的證明，法官可以采用更為寬泛的證據(jù)材料或采取靈活機動的方法來完成證明，也不必都達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格證明與自由證明的劃分契合了公正與效率兩大價值目標(biāo)，對于限制國家刑罰權(quán)的濫用、保障被告人的訴訟權(quán)利、促進(jìn)實體真實的實現(xiàn)及有效提高訴訟效率意義重大。
嚴(yán)格證明與自由證明的適用范圍不能簡單以實體或程序事項作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合刑事訴訟證明目的及被告人的權(quán)利保障進(jìn)行考量，主要應(yīng)把握兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是重大爭議事項標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中，無論是實體法事實還是程序法事實，只要控辯雙方存在重大爭議即應(yīng)采嚴(yán)格證明，反之對于雙方尚無明顯重大爭議的事項則無需適用嚴(yán)格證明。二是證明責(zé)任分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。原則上，控方承擔(dān)證明責(zé)任的情況下適用嚴(yán)格證明，應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度；反之，被告方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任時適用自由證明，實現(xiàn)優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可。
在我國，嚴(yán)格證明與自由證明的適用應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國刑事訴訟程序的實際情況進(jìn)行分析，才具有針對性和現(xiàn)實性。在我國刑事訴訟中，嚴(yán)格證明主要適用于由控方負(fù)責(zé)證明的重大事實爭議案件，主要是普通程序中被告人不認(rèn)罪的案件、死刑案件及重大程序性爭議的案件�！皟筛呷俊毙陆�(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，反映出對死刑案件指控事實及非法證據(jù)的證明適用嚴(yán)格證明的要求，但在證人出庭問題上仍帶有不徹底性，書面證言的使用限制了法庭證據(jù)調(diào)查程序的展開，不利于被告人質(zhì)證權(quán)的保障，也必然會影響到嚴(yán)格證明的實現(xiàn)。自由證明主要適用于控辯雙方無重大爭議的案件事實的證明、量刑事實及請求的證明以及由被告方主張的有利于己的事實及請求的證明。
在嚴(yán)格證明與自由證明之間還存在著適當(dāng)證明的證明方法，適當(dāng)證明是對自由證明的適當(dāng)限制與修正，它借鑒了嚴(yán)格證明的某些做法，即在證明的根據(jù)、程序或標(biāo)準(zhǔn)方面采納了嚴(yán)格證明的部分要求，體現(xiàn)出一定程度的嚴(yán)格性，它的提出在于強化被追訴人權(quán)利的保障，防止自由證明給其帶來的權(quán)利減損。在我國主要適用于控方采取強制性措施請求的證明及“被告人認(rèn)罪審理程序”中案件事實的證明。
《侵權(quán)責(zé)任法》體系下的證明責(zé)任倒置與減輕規(guī)范 周 翠
——與德國法的比較
內(nèi)容摘要：《侵權(quán)責(zé)任法》包含一系列關(guān)于過錯推定和因果關(guān)系推定的規(guī)定。過錯推定意味著過錯要件的證明責(zé)任倒置，被告須提起反面證據(jù)對“過錯不存在”予以證明。依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，過錯推定主要適用于部分物件損害責(zé)任和特定的違反交易義務(wù)（Verkehrspflicht）的案件類型。雖然對于其他類似案件類型（例如第36、37、39、40、46、76、91條第一款），《侵權(quán)責(zé)任法》未明確規(guī)定過錯的證明責(zé)任倒置問題，但由于待證事實（過錯）一般處于被告的可控制的領(lǐng)域，因此過錯要件實行證明責(zé)任倒置或減輕就顯得比較適宜。此外，值得指出的是，第58條確立的過錯推定的適用范圍過于狹窄，且條文用語模糊，尚待進(jìn)一步解釋。
與過錯推定不同，因果關(guān)系推定并不意味著完全免除原告的證明責(zé)任，而是僅僅減輕了他的證明責(zé)任：在德國，原告必須對“肇因適合引發(fā)損害”進(jìn)行證明；在我國，最高人民法院在環(huán)境污染訴訟中也要求原告須先對“因果關(guān)系具有可能性”進(jìn)行證明。這一要求顯然應(yīng)當(dāng)適用于所有實行因果關(guān)系推定的案件類型。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，因果關(guān)系推定主要適用于共同危險、環(huán)境污染和物品拋擲墜落（第87條）等案件類型。未來，例如是否有必要在藥品責(zé)任中引入因果關(guān)系推定，還可進(jìn)一步探討。對于重大醫(yī)療差錯案件，德國自2004年起對因果關(guān)系要件實行證明責(zé)任倒置，而不再使用此前的“證明責(zé)任減輕直至倒置”的表述。與此相對，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》卻取消了《證據(jù)規(guī)定》第4條第一款第八項確立的醫(yī)療訴訟中的“因果關(guān)系”證明責(zé)任倒置的規(guī)定，這特別可能使某些患者陷入證明困境。
如何對證明不能的風(fēng)險進(jìn)行合理分配，這是立法者必須面對的問題。正因為客觀證明責(zé)任規(guī)范立是法者額外附加給法官在真?zhèn)尾幻髑樾蜗逻m用的裁判規(guī)范，因此其只能由法律確定。從這一意義上看，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》中的證明責(zé)任規(guī)范存在諸多疏漏與缺失，但法官仍然必須在司法實踐中予以嚴(yán)格適用，不得超出法律規(guī)定對證明責(zé)任分配問題進(jìn)行任意處置，這也服務(wù)于法的可預(yù)測性和法安定性的考量。僅在例外情形，由于案件類型復(fù)雜多樣，為了實現(xiàn)武器平等、公平程序、誠實信用以及保護(hù)受害者的利益，最高人民法院可通過司法解釋的途徑就證明責(zé)任的分配問題進(jìn)行法律續(xù)造。這對于統(tǒng)一司法而言深有必要。除此之外，法官在具體的訴訟中應(yīng)特別謹(jǐn)慎，除非特殊情形不得對客觀證明責(zé)任進(jìn)行分配和倒置。與之相反，法官可任意分配的是具體的舉證責(zé)任（Konkrete Beweisführungslast），如有必要，法官也可通過強化不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人的證實責(zé)任（Substantiierungslast）來促進(jìn)案件事實的查明。
[論文]
中西法律如何融合？ 黃宗智
——道德、權(quán)利與實用
內(nèi)容摘要：當(dāng)前的中國法律體系同時具有權(quán)利和道德理念，也具有一定的實用性，展示著三種傳統(tǒng)——來自西方的移植、古代的傳統(tǒng)以及現(xiàn)代的革命傳統(tǒng)的混合。本文探討的問題是，在幾種傳統(tǒng)的并存下，這三方面如何協(xié)調(diào)或融合？我們從其相互作用的歷史中對中國法律未來能得到什么樣的啟示？本文從過去的經(jīng)驗例子出發(fā)，探索和反思其中所展示的邏輯，由此試圖勾畫一幅符合未來需要的圖景。
本文說明，不可過分依賴任何單一傳統(tǒng)的理論/理念，因為那樣會造成不符實際的、不能實施的、甚或引發(fā)弊端的后果。文章討論的具體例子是：取證程序改革中，不合適地援用英美（“當(dāng)事人主義”）取證制度于中國民事領(lǐng)域的離婚制度，導(dǎo)致不符合法律原意的未予后果；現(xiàn)今“刑事和解”試驗中，過分偏重受害者的絕對“權(quán)利”，加重了有的被害人趁機“漫天開價”的弊端；同時，不合適地等同/比附西方的恢復(fù)性正義，導(dǎo)致對西方和中方制度的誤解。同時，也看到憑“實用”和“中國傳統(tǒng)”為借口而為 “刑訊逼供”弊端辯護(hù)；最后，不合適地簡單援用傳統(tǒng)社區(qū)調(diào)解邏輯于刑事和解，忽視了現(xiàn)代革命傳統(tǒng)中更豐富多元的部分強制性，但一定程度上仍然尊重當(dāng)事人意愿的調(diào)解經(jīng)驗。
明智抉擇的例子則主要是，沒有死板地從屬于西方權(quán)利邏輯，也沒有感情用事地完全堅持中國傳統(tǒng)，而考慮到不同的歷史背景、適當(dāng)采用中國原有的道德準(zhǔn)則+實用性的立法進(jìn)路，經(jīng)過試驗而確定行之有效和為人民所接受，方才納入正式法律條文。其中，在離婚法領(lǐng)域，既采用來自西方的原則（現(xiàn)代男女平等理念、公民理念），也采用中國人際道德準(zhǔn)則（以夫妻感情為標(biāo)準(zhǔn)）以及革命傳統(tǒng)的法庭調(diào)解。在繼承和贍養(yǎng)法中，融和西方的男女平等財產(chǎn)繼承權(quán)利和中國傳統(tǒng)贍養(yǎng)道德準(zhǔn)則，并實用性地把兩者結(jié)合，在繼承權(quán)利中摻入了贍養(yǎng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。在賠償法中，實用性地融合（西方的）“過錯賠償”以及（中方的）“無過錯賠償”，其依據(jù)是實際情況（在涉及損失的糾紛中，既存在有過錯的案例也存在無過錯案例），由此出發(fā)，沒有像西方形式主義法律那樣，把所有涉及損失糾紛推向必分對錯的錯誤。這樣，很好地反映了中國在理論和經(jīng)驗的關(guān)系中，堅持連接經(jīng)驗與理論的思維方式。最后，在新近的刑事和解運動中，同樣正在通過實踐來摸索一條符合中國實際的融合中西法律的路徑。
從以上得出的啟示是，即便在法理層面，不可像移植主義那樣只依賴西方的個人權(quán)利邏輯，把它認(rèn)作普世的唯一選擇，而是需要立足于對歷史的清醒認(rèn)識，同時考慮到中國自己的道德準(zhǔn)則和現(xiàn)代革命傳統(tǒng)的適用，并采用中國長期以來的實用性思維。同時，不可感情用事地堅持僅僅依賴中國本身的傳統(tǒng)，要照顧到現(xiàn)、當(dāng)代的移植傳統(tǒng)，尤其是屢經(jīng)中國現(xiàn)代歷次革命所確認(rèn)的公民理念。通過近百年的經(jīng)驗，中國其實已經(jīng)在實踐中確定了融合中西的大方向，并做出了不少明智的抉擇；當(dāng)然，我們也不要忽視其中的錯誤經(jīng)驗。
應(yīng)對道德兩難的挑戰(zhàn) 王凌皞
——儒學(xué)對現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的超越
內(nèi)容摘要：自重慶律師偽證案以來，法律職業(yè)倫理成為了當(dāng)下媒體與學(xué)者聚焦的熱點。現(xiàn)代西方法律職業(yè)倫理中對律師的道德要求有兩種相對立的意見，分別是公共性職業(yè)主義與技術(shù)性職業(yè)主義。公共性職業(yè)主義要求律師執(zhí)業(yè)以社群福祉為目標(biāo)，技術(shù)性職業(yè)主義則認(rèn)為律師只需對當(dāng)事人負(fù)責(zé)。在實踐中，技術(shù)性職業(yè)主義是現(xiàn)代西方職業(yè)倫理體系的基本立場和主流學(xué)說。從倫理學(xué)的角度看，這一倫理立場的基本前提可以被概括為“價值一元論”與“規(guī)則倫理學(xué)”。職業(yè)倫理中的“價值一元論”要求律師在執(zhí)業(yè)中僅僅考慮一元的價值，即當(dāng)事人的目標(biāo)與利益；“規(guī)則倫理學(xué)”則以道義論的形式規(guī)定律師的行為準(zhǔn)則，設(shè)定律師的權(quán)利與義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代律師職業(yè)倫理以“司法功能-律師角色”為論據(jù)進(jìn)一步提出“價值中立論題”與“角色分離論題”。前者要求律師對當(dāng)事人的目標(biāo)保持中立態(tài)度，后者則主張律師從日常角色中分離出來。針對以上四個基本理論命題，筆者以當(dāng)代西方法律職業(yè)倫理史上著名的“快樂湖尸案”為例來揭示道德兩難對西方法律職業(yè)倫理體系構(gòu)成的潛在挑戰(zhàn)。律師在執(zhí)業(yè)過程中不可避免地要面對多種價值的沖突。在道德兩難的情況下，一方面，“規(guī)則倫理”無法提供明確的行為指引，另一方面，“價值中立”與“角色分離”的預(yù)設(shè)并不具有實際的可操作性。據(jù)此，本文主張以儒家美德倫理學(xué)對現(xiàn)代法律職業(yè)倫理學(xué)進(jìn)行修正。道德兩難對行動者實踐能力提出了較高的要求，只有具備必要美德的律師才能較好地應(yīng)對道德兩難的挑戰(zhàn)�！奥蓭煛笔且环N社會角色，而儒家角色美德倫理學(xué)正是一種以美德為基礎(chǔ)并兼顧外在行為規(guī)范的倫理學(xué)體系。儒家經(jīng)典中“父子相隱”和“瞽瞍殺人”兩個例子很好地表明儒家能巧妙地回應(yīng)“可解決的道德兩難”與“不可解決的道德兩難”。以此為基礎(chǔ)，本文進(jìn)一步批判西方法律職業(yè)倫理的上述假設(shè)，并并提議以美德理論進(jìn)行修正。給定司法的功能和結(jié)構(gòu)，美德法律職業(yè)倫理學(xué)需要回答：什么樣的個人美德才能令律師最好地實現(xiàn)司法的功能與目標(biāo)？本文以麥金泰爾對社會實踐與美德的思考著手，在反駁Wasserstrom的“去職業(yè)化”構(gòu)想之后，初步嘗試勾勒出以“忠”、“恕”和“義”為核心的儒家美德法律職業(yè)倫理框架。在結(jié)語中，筆者將提請學(xué)界重新審視儒家的古典思想資源，以探尋中國式法律職業(yè)倫理與規(guī)范法律理論的可能路徑。
不確定法律概念具體化的說明理由 尹建國
內(nèi)容摘要：基于種種主、客體原因，不確定法律概念在行政法規(guī)范中大量存在。很多情況下，為實現(xiàn)不確定法律概念在執(zhí)法個案中的具體化，必須消減其語意“模糊性”和“多義性”。理論分析和實踐經(jīng)驗表明，不確定法律概念的具體化并不能通過邏輯演繹得出“唯一正確答案”。在承認(rèn)法律解釋目標(biāo)乃需多元主體與法律文本相互溝通、交流、融合方能得以實現(xiàn)情況下，可考慮通過引入現(xiàn)代法學(xué)意義上的“商談”理論，勉力構(gòu)建起一項由法律解釋、行政參與、說明理由和司法審查制度所組成的具體化不確定法律概念的新型“商談理性”詮釋模式。該模式之下，行政主體具體化不確定法律概念的過程，充斥著明顯的裁量權(quán)運行痕跡。為防止具體化行為的專橫與恣意，增強行政決定的穩(wěn)定和可預(yù)測性，增進(jìn)當(dāng)事人對具體化結(jié)論的信任感和自覺接受性，有必要對具體化過程課以普遍的說理義務(wù)。
不確定法律概念具體化的說明理由，實質(zhì)是一個法律論證的過程，其有著程序保障和實體建構(gòu)的雙重功能�！吧陶劺硇浴痹忈屇Ｊ街拢唧w化過程的說明理由，涉及到說理的內(nèi)容、形式、質(zhì)量及標(biāo)準(zhǔn)三個方面的問題。首先，就內(nèi)容來看，不確定法律概念具體化的說明理由，應(yīng)達(dá)到證明具體化結(jié)論“合法”和“合理”的目標(biāo)。在說理過程中，則既要闡明具體化結(jié)論得出之“邏輯正當(dāng)理由”，也要闡明相應(yīng)結(jié)論在“法律上”之正當(dāng)理由。其次，就形式來看，不確定法律概念具體化的說明理由，一定程度上可視為是對法律解釋正當(dāng)性的證立�！皩υ捳撧q”的基調(diào)之下，說理應(yīng)在形式上采用一種完整的對話式“立——駁”結(jié)構(gòu)：論證主體既要直接證立結(jié)論的正當(dāng)性，也要正面反駁異議主體的辯駁意見；在針對反駁意見所提出的新的反駁意見出現(xiàn)時，應(yīng)對新的反駁意見進(jìn)行第二層次的正面反駁，依次類推，直到論證透徹為止。最后，就說理的質(zhì)量及標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)滿足五個方面的基本要求：在范圍上，凡是涉及不確定法律概念具體化之處均應(yīng)說理；在結(jié)構(gòu)形式上，應(yīng)實現(xiàn)“立——駁”結(jié)構(gòu)的圓滿結(jié)合；在邏輯推理上，應(yīng)確保說理滿足邏輯和語用規(guī)則，避免法律論證的“明希豪森困境”；在價值判斷上，不得抵觸現(xiàn)有法律的明文規(guī)定，應(yīng)符合行政法治的基本原則。同時，不確定法律概念具體化的說明理由，還應(yīng)實現(xiàn)“充分性”與“必要性”間的有效均衡，以在維護(hù)行政正當(dāng)性的同時，避免過分損及行政效率。
認(rèn)識論、法治與刑法解釋的目標(biāo) 胡東飛
內(nèi)容摘要刑法區(qū)別于其他法律不在于調(diào)整對象，而在于其極其嚴(yán)厲的制裁手段——刑罰，故此，刑法解釋的目標(biāo)直接關(guān)系到刑法法益保護(hù)與人權(quán)保障機能的合理發(fā)揮。
對于刑法解釋的目標(biāo)，存在主觀論與客觀論的對立。主觀論的法學(xué)立論基礎(chǔ)有三：首先，只有立法者才知道自己的意圖；其次，立法者的意思可以借助立法文獻(xiàn)等加以探知；最后，司法機關(guān)須依法裁判，而刑法只能由立法機關(guān)制定，故立法者的意思在刑法適用上成為決定性的因素。主觀論的認(rèn)識論基礎(chǔ)是歷史客觀主義：被理解的對象即文本是一定歷史條件下的產(chǎn)物，文本的作者也必定具有一定的歷史限定性，因此，理解對象就是力求使解釋者完全擺脫自己的時代限制，設(shè)身處地像文本的作者那樣用那個時代的方式進(jìn)行思維。
但是，主觀論的認(rèn)識論基礎(chǔ)并不成立。因為解釋者與立法者皆為歷史的存在，解釋者不可能完全拋開自己的歷史視域而復(fù)制立法者制定刑法當(dāng)初的想法；而且，理解和解釋的過程并不是消極、被動地接受刑法文本思想的過程，而是積極地進(jìn)行期望和設(shè)想的過程，即在對刑法文本做出解釋時，解釋者必然對其有一種意義期待和籌劃。所以，刑法文本的意義不是由其作者即立法者所決定的，而是由處于不同境遇之中的解釋者和刑法文本的互動作用所決定的。
主觀論將罪刑法定簡單地理解為是依“法”定罪處刑，其結(jié)局必然演化為專斷的解釋。而客觀論與罪刑法定主義的精神是契合的。首先，民主主義思想基礎(chǔ)只是為當(dāng)代刑法的形式合法性提供了理論說明，但民主政制并非抗制立法機關(guān)濫權(quán)的天然疫苗。故此，欲保障自由，立法權(quán)和司法權(quán)必須分立，分立不僅使國民生活在“法”而非“立法者”的統(tǒng)制之下，而且使法具有正當(dāng)性、合理性。其次，在價值觀念多元化時代，刑法所表達(dá)的實體正義被逐步相對化；在涉及價值判斷的爭執(zhí)中，執(zhí)拗于實體正義的立場往往難以甚至無法解決共識問題。所以，沒有法治就沒有真正的罪刑法定；相應(yīng)地，自由（主義）作為罪刑法定原則的另一思想基礎(chǔ)，其涵義并不僅限于社會心理學(xué)意義上之預(yù)測可能性，而應(yīng)當(dāng)具有更為豐富的內(nèi)涵。最后，對于法治尚未被完全踐行的我國，需要刑法承擔(dān)內(nèi)化法治基本價值追求的功能。因此，在刑法解釋過程中，必須將法治的基本精神蘊涵內(nèi)化于其中。
刑法既是裁判規(guī)范也是行為規(guī)范，在規(guī)范意識欠缺的我國現(xiàn)階段，強調(diào)刑法行為規(guī)范機能之發(fā)揮具有現(xiàn)實緊迫性。而現(xiàn)代民主法治國家刑法的效力源頭是法共同體成員對于何為法律的情感與信念，故堅持客觀解釋更有利于刑法的行為規(guī)范機能之發(fā)揮。
預(yù)備階段共同參與行為的性質(zhì)：以共謀為例 陳毅堅
內(nèi)容摘要：以共謀行為共同參與犯罪，僅部分共同謀議者著手實行犯罪，對于并未著手于犯罪實行的共謀者，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任，在立法、司法和學(xué)理均有很大爭議。日本刑法判例和學(xué)理創(chuàng)設(shè)“共謀共同正犯”，肯定了參與共謀者成立共同正犯；德國釋義學(xué)則一般性的討論參與者在預(yù)備階段提供的共同參與行為的行為貢獻(xiàn)是否成立共同正犯性，論爭一個僅止于預(yù)備階段的行為，是否足以說明其成立其他共同參與者的實行行為共同正犯的可罰性根據(jù)。學(xué)界多數(shù)學(xué)者通過對共同正犯成立要件的認(rèn)定，在結(jié)論上肯定了類似共謀共同正犯的概念：其中有從預(yù)備階段共同參與行為屬于“犯罪行為的犯罪計劃和角色分工”的必然要求、“預(yù)備階段行為者意志的共同實現(xiàn)”、“行為社會意義的價值評判”、“休戚與共的共感”等主觀層面肯認(rèn)；有從預(yù)備階段行為對犯罪的實行“繼續(xù)發(fā)揮作用”、“對犯罪行為的共同形成”等客觀層面論證；亦有論者基于其他視角提供了肯定共同正犯成立的根據(jù)。
一般性肯定預(yù)備行為的共同正犯性存在諸多問題，從功能性犯行支配理論和共同正犯的本質(zhì)出發(fā)，共同正犯者應(yīng)具備功能性的犯行支配，必須參與構(gòu)成要件的實行，或者在實行階段參與實行構(gòu)成要件之外的對構(gòu)成要件的實現(xiàn)直接聯(lián)系的、具有實質(zhì)意義的行為，其關(guān)鍵在于提供行為貢獻(xiàn)的時點，而非在場提供；共同正犯者必須占有并行使對自身行為貢獻(xiàn)的積極犯行支配與對整體犯罪行為的消極犯行支配，只是停留在預(yù)備階段的參與者，無法對其他參與者提供的犯罪行為貢獻(xiàn)產(chǎn)生影響，無法占有和行使對整體行為的消極犯行支配；預(yù)備階段行為雖然不可或缺，但并非與實行行為等值的實質(zhì)犯行支配，與實行行為具有不同的犯罪能量，并非犯罪情事的核心人物；預(yù)備行為與實行行為具有完全不同的不法內(nèi)涵，它缺乏實行行為的行為無價值與結(jié)果無價值；否定預(yù)備行為的參與足以認(rèn)定共同正犯符合共同犯罪規(guī)定的嚴(yán)格解釋和實行行為概念的狹義解釋，并不會導(dǎo)致可罰上的漏洞，也提供了可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，有利于保障法的安定性，符合刑事政策的考量。
共謀是一個類型概念，單純從共同正犯角度去解釋以共謀為典型的預(yù)備行為的犯罪共同參與的所有類型，不僅不可能，反而有害于共同正犯的類型性。應(yīng)當(dāng)以“共謀”的共同參與程度區(qū)分為支配型共謀和對等型共謀，對等型共謀細(xì)分為功能型共謀與協(xié)同型共謀；支配型共謀共同參與成立間接正犯，功能型共謀共同參與成立共同正犯，協(xié)同型共謀共同參與只能成立狹義共犯。我國關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，尤其是脅從犯的規(guī)定映證了“正犯后正犯”的存在可能性；并非所有的組織行為、指揮行為都成立主犯和正犯，只有犯罪集團(tuán)的首要分子屬于基于有組織的權(quán)力機構(gòu)的正犯后正犯的間接正犯類型，聚眾犯罪中組織、策劃、指揮的首要分子和一般共同犯罪中的組織、指揮行為屬于對等型共謀，根據(jù)個案是否具備功能性支配，決定成立共同正犯或狹義共犯；作為主犯應(yīng)根據(jù)組織、指揮的全部犯罪處罰的組織犯，僅限于組織支配的間接正犯和功能性支配的共同正犯；不構(gòu)成單位犯罪的直接責(zé)任人員之間有可能成立共同正犯；協(xié)同型共謀在我國不可能成立教唆犯。