·馬克思主義法學專論·
1.中國法治語境下的司法建議：機理、運用與制度完善
作者：顧培東，四川大學法學院教授
內容提要：司法建議是一項具有濃厚中國特色的司法實踐與制度，司法建議的實際運用和功能隨著中國法治進程的時代變遷呈現(xiàn)階段性特征。當下司法建議已是司法參與國家和社會治理的重要方式，并因其廣泛運用而成為與司法裁判并存的司法產品。司法建議制度建基于四個要素：司法所特有的“社會負面癥候”觀察視角；司法作為國家和社會治理主體的職責及司法功能充分顯現(xiàn)與釋放的內在愿望；突破司法裁判固有局限的實際需求；司法權威的影響與司法建議的協(xié)商溝通姿態(tài)。這四個要素塑造了司法建議作為常規(guī)性司法產品的品性與地位。對部分司法建議運用的實證分析顯示，司法建議具有多種類型和形式以及多方面的功能和效用，司法建議的實際運用中也存在一些困惑與矛盾。完善司法建議制度應著眼于三個方向：健全司法建議常態(tài)化產出與運用機制，提升司法建議的質量與水平，強化司法建議的社會影響力。
關鍵詞：司法建議；社會治理；司法政策；司法裁判；司法權威
·中國自主法學知識體系構建·
2.法秩序統(tǒng)一性原理之建構
作者：雷磊，中國政法大學錢端升講座教授
內容提要：法秩序是基于實在法的法學構造物，它預設了應然的和動態(tài)的視角。法秩序由法律體系、得到制定法認可的其他一般規(guī)范，以及依據(jù)一般規(guī)范產生的個別規(guī)范構成，是以制定法為主體的多元規(guī)范體系。法秩序的統(tǒng)一性既是法律科學追求的理想，又是司法裁判的輔助性原則。法秩序統(tǒng)一性的認識論要求包括兩個方面：一是法秩序的效力統(tǒng)一性，這既包括空間面向上法的階層構造與效力統(tǒng)合，又包括時間面向上法的連續(xù)性與穩(wěn)定性；二是法秩序的價值統(tǒng)一性，這包括空間面向上部門法間的價值協(xié)調和時間面向上的同案同判。法秩序的效力統(tǒng)一性和價值統(tǒng)一性應在憲法層面實現(xiàn)耦合。法秩序統(tǒng)一性的方法論構造體現(xiàn)為規(guī)范意義的體系化塑造、規(guī)范要求的一致化建構，以及規(guī)范體系的完備化發(fā)展。法秩序統(tǒng)一性的“價值基點”在于法的安定性和形式正義，它是法秩序必要而非充分的構成條件，是相對的而非絕對的理想原則。
關鍵詞：法秩序；法律體系；法律適用；同案同判；法制統(tǒng)一
3.基本權利保護義務關系結構的型變
作者：李海平，吉林大學法學院教授
內容提要：既有研究普遍將基本權利保護義務關系結構確定為“私主體（自由權保護）—國家—私主體”結構，雖然揭示了基本權利保護義務關系結構的三方關系特質，但并未完成我國基本權利保護義務關系結構理論的本土化建構�；谖覈鴳椃ㄎ谋�，基本權利保護義務的權利基礎應從自由權擴展到包括自由權和社會權在內的所有基本權利，基本權利保護義務關系結構中的私主體關系應限定為私權力關系。相應地，基本權利保護義務關系結構從“私主體（自由權保護）—國家—私主體”結構轉變?yōu)椤八街黧w（自由權和社會權保護）—國家—私權力主體”結構，且可分為效力約束型和效用形成型兩種結構類型�；緳嗬Ｗo義務關系結構的轉變帶來一系列理論效應，具體包括：將私權力關系識別納入保護義務內容；對保護義務履行標準的適用進行類型化區(qū)分；調整保護義務的合憲性審查框架，以私權力關系識別作為審查的第一步。
關鍵詞：國家保護義務；自由權；社會權；社會法；基本權利；合憲性審查
4.二元規(guī)范論視角下刑法第13條但書規(guī)定的解釋論展開
作者：李世陽，浙江大學光華法學院副教授
內容提要：刑法第13條但書規(guī)定的既有研究預設了形式的犯罪概念與實質的犯罪概念，這使得但書規(guī)定的地位與功能依附于犯罪論體系的構建。從犯罪與刑罰的互動關系出發(fā)，但書規(guī)定中的“不認為是犯罪”既包括罪量未達到刑事可罰程度的情形，也包括不值得發(fā)動刑罰的情形，還包括犯罪與刑罰缺乏互動關聯(lián)的情形。行為規(guī)范與制裁規(guī)范相結合的二元規(guī)范論，為犯罪與刑罰的互動關系提供了清晰、合理的表達方式，為構建但書規(guī)定的解釋論體系提供了理論資源。從二元規(guī)范論出發(fā)，但書規(guī)定可以理解為“行為違反行為規(guī)范的程度尚不足以發(fā)動制裁規(guī)范”，具體包括罪量未達到刑事可罰程度、違反行為規(guī)范的程度降低至不足以發(fā)動制裁規(guī)范、制裁規(guī)范的發(fā)動無助于國民形成遵守行為規(guī)范的動機、行為規(guī)范的效力已通過行為人的事后行為得到及時維護這四種情形。據(jù)此，但書規(guī)定的出罪功能通過事前審查、事中衡量、事后恢復而得到具體化。
關鍵詞：刑法第13條但書；行為規(guī)范；制裁規(guī)范；犯罪論；罪量
5.制定法歷史解釋的論辯效力及其作用限度
作者：楊知文，華東政法大學法律學院教授
內容提要：歷史解釋是服務于某種合理的法律解釋目標且具有相對獨立性的法律解釋方法，其通過考察立法過程并借助立法歷史資料探求法律制定時的立法意圖，但歷史解釋并不止步于對立法原意的發(fā)現(xiàn)，立法原意可被再判斷或評估。從法律適用的理由論辯角度看，制定法歷史解釋可以發(fā)揮獨立性的、限定性的、決斷性的、補充性的論辯效力�；谝�(guī)范前史的解釋、基于規(guī)范創(chuàng)建史的解釋和基于規(guī)范適用及發(fā)展史的解釋，是歷史解釋論辯效力的實現(xiàn)路徑。法律規(guī)范具備在文本之外進行解釋的必要空間，且借由立法歷史資料形成的解釋傾向存在合理性，是歷史解釋論辯效力的發(fā)生前提。歷史解釋方法也有其運作界限，即歷史解釋不能從根本上脫離法律文本的可能文義限制；開展歷史解釋不能把立法原意絕對化或片面化，而應根據(jù)社會現(xiàn)實的變化對歷史觀點作審慎判斷；歷史解釋的論辯效力強度受制于立法原意的清晰程度；歷史解釋的解釋結論有時并不具有終局性，而是需要有來自其他解釋方法的理由配合或驗證保障。
關鍵詞：制定法；法律解釋；歷史解釋；法律方法；法律適用
6.法律行為漢字術語的日本翻譯與中國傳播史
作者：吳奇琦，澳門大學法學院助理教授、人文社科高等研究院禮任年輕駐院學人
內容提要：“法律行為”一詞乃日本明治時期法學家所創(chuàng)造。根據(jù)立法會議記錄，日本德式新民法草案最初采用的術語是“法律上的行為”，后來才改采“法律行為”�！靶袨椤币蛔g，是沿用了日本法式舊民法中“acte”的譯法。然而，起草委員們未注意到德國學說上“Rechtsgeschäft”與“Rechtshandlung”之分，故“Rechtsgeschäft”“Rechtshandlung”“acte juridique”曾被當時日本文獻視作同義。因立法后術語難再改動，起草委員們只能以學說之名，將“法律行為”分為廣狹二義，廣義者指“Rechtshandlung”，狹義者指“Rechtsgeschäft”，而“acte juridique”可作廣狹二用，至于“法律上的行為”，則專指“Rechtshandlung”。因“行為”同被用于“Geschäft”“Handlung”甚至“Akt”等，使?jié)h字術語相當混亂。這一混亂隨著清末留日學生翻譯的日本著作與講義傳入我國。譯本的不理想，使我國錯失改譯的良機。本文發(fā)現(xiàn)了兩部從未被引用的文獻：1917年，余棨昌對“法律行為”譯語提出了批評，這一發(fā)現(xiàn)可將學界認知前推90年；1977年，劉世民首次提出改譯方案，主張將“法律行為”改譯為“法律事務”。雖然21世紀又出現(xiàn)了各家改譯方案，但將“Rechtsgeschäft”與“Rechtshandlung”分別譯為“法律行為”與“法律上的行為”仍是主流。
關鍵詞：法律行為；法律上的行為；法律事務；準法律行為；事實行為
7.家庭雙軸結構中的財產分配體系
作者：冉克平，武漢大學法學院教授
內容提要：婚姻家庭財產制度貫徹社會分配正義原則，并通過矯正正義實現(xiàn)財產的公平分配。西方現(xiàn)代化理論描繪的核心家庭模式，契合物權法與債法的價值與規(guī)則，趨向個人主義價值觀和市場分配正義原則。中國現(xiàn)代之“家”是形分而神聚的直系家庭與直系組家庭，二者均呈現(xiàn)夫妻關系與代際關系雙軸結構，該結構蘊含實現(xiàn)社會分配正義原則的重要功能。在父母子女之間的財產代際分配上，父母給付彩禮/嫁妝、為子女購房出資等，應當從財產代際流轉的角度并結合贈與的報償目的予以闡釋。在夫妻之間的婚內財產分配上，夫妻共同共有制最有利于實現(xiàn)家庭雙軸結構及社會分配正義原則之下整體家庭觀的倫理期待與促進夫妻實質平等的分配功能。在離婚之際的婚姻財產分配上，離婚財產的法定分配體系與約定分配條款對債權人撤銷權的參照適用，均應當以家庭雙軸結構為背景進行多元利益衡量。盡管我國歷經百余年的社會變革和法律繼受，但是傳統(tǒng)社會整體主義的“家”觀念始終蘊藏于現(xiàn)代性內部。
關鍵詞：直系家庭；直系組家庭；目的贈與；夫妻財產；夫妻債務
8.我國證券虛假陳述侵權責任規(guī)范模式之重構
作者：邢會強，中央財經大學法學院教授
內容提要：我國證券法基于“威懾導向策略”，以統(tǒng)一的侵權責任規(guī)范、相同的侵權責任構成要件，規(guī)制不同市場以及不同發(fā)行方式的證券虛假陳述侵權行為，形成了證券虛假陳述侵權責任規(guī)范的一元模式�；谕顿Y者特殊保護的目的，該一元模式下的侵權責任規(guī)范被定位為特殊侵權責任規(guī)范，實行無過錯責任或過錯推定責任、交易因果關系（信賴）推定和損失因果關系推定。這不完全符合欺詐市場理論，其過度應用擾亂了證券法制度的基本邏輯，導致證券市場主體利益失衡。我國證券虛假陳述侵權責任規(guī)范模式應重構為二元模式，即公開發(fā)行市場欺詐發(fā)行的特殊證券侵權責任規(guī)范與除公開欺詐發(fā)行之外的其他虛假陳述的一般證券侵權責任規(guī)范，后者僅在有效市場或信息披露義務人隱瞞重大信息情形下實行交易因果關系推定。
關鍵詞：虛假陳述；欺詐發(fā)行；欺詐市場理論；過錯推定；因果關系推定
9.積極悔罪制度的體系化：平等適用刑法原則消極面向的展開
作者：李本燦，武漢大學法學院教授
內容提要：積極悔罪制度對于落實平等適用刑法原則具有重要意義，我國當前的積極悔罪立法規(guī)定呈現(xiàn)政策回應性、片段性特征，不利于平等適用刑法原則的進一步落實。過往研究根據(jù)不同的功能取向，將積極悔罪區(qū)分為預防型和補償型，這一類型區(qū)分無法完全涵蓋我國當前立法，也無法有效回應刑事和解、認罪認罰從寬等制度的實體法供給需求，因而有必要予以重新類型化。積極悔罪制度可以類型化為構成要件關聯(lián)型和非構成要件關聯(lián)型，前者的法理基礎是“刑罰目的實現(xiàn)+被害人保護”，后者的法理基礎是“刑罰目的實現(xiàn)+公共利益維護/被害人保護”。盡管不同類型的積極悔罪方式各異、法理根據(jù)有別，但都具有刑罰論上的意義，這就為積極悔罪制度的總則化奠定了基礎。在明確體系地位的基礎上，應合理限定積極悔罪的法律后果。對此，應否定“以強制免罰為原則”的法律后果立法方案，并且注意與現(xiàn)行積極悔罪制度的體系協(xié)調。
關鍵詞：積極悔罪；平等適用刑法；刑罰目的；需罰性；認罪認罰從寬
10.論駁回公訴制度及其在我國刑事訴訟中的引入
作者：郭爍，中國政法大學訴訟法學研究院教授
內容提要：法院受理公訴意味著公訴的合法性受到法院肯認，案件與受訴法院之間形成訴訟系屬法律關系，進而產生訴訟客體確定、訴訟拘束確定以及（未來的）上訴審法院確定等法律效果。檢視法理邏輯和司法實務，對法院受理公訴的條件有所限制，乃確保訴訟系屬法律效果正確實現(xiàn)的制度必然。這些限制性條件，本質上包含案件的受審資格（審判權）、法院的管轄資格（管轄權）以及公訴的提起資格（起訴條件）三個層次。公訴缺乏以上任一條件，不能成立訴訟系屬關系，刑事追訴欠缺合法性基礎，法院沒有進行實體審理從而作出有罪或無罪判決的程序空間；應然的處理方式，是由受請求法院作出以公訴不法為評價內容的終局處分。這種處分，在大陸法系理論中是以“駁回公訴”為內容的形式裁判。在我國刑事訴訟語境下，引入針對訴訟系屬不能成立的駁回公訴裁判，既能彌補現(xiàn)有規(guī)范中欠缺公訴合法性評價機制的不足，又契合“以審判為中心”的訴訟制度改革、案件質量提升和輕罪治理之起訴控制的時代課題，兼具法理層面的正當性和實務層面的現(xiàn)實必要性。
關鍵詞：駁回公訴；訴訟系屬關系；起訴條件；形式裁判
11.內地與香港繼承判決流通制度的構建
作者：張淑鈿，深圳大學法學院教授
內容提要：內地與香港現(xiàn)有的區(qū)際民商事判決認可和執(zhí)行安排均不適用于繼承判決，兩地繼承判決的認可和執(zhí)行缺乏法律依據(jù)，造成跨境繼承困境。現(xiàn)有的證據(jù)采信路徑、內地公證路徑和香港認證路徑均有助于推進跨境繼承事宜處理，但這些路徑依賴于兩地各自單方立法，制度差異較大且不具有既判力效果，不能全面高效地實現(xiàn)繼承判決的自由流通。構建內地與香港繼承判決認可和執(zhí)行制度的根本在于協(xié)調與銜接內地的直接繼承機制與香港的間接繼承機制。在充分尊重法律制度差異、尋求最大共識的基礎上，內地與香港應構建繼承判決的多元流通路徑，包括創(chuàng)建繼承判決認可和執(zhí)行路徑，整合現(xiàn)有內地公證路徑、香港認證路徑和繼承判決證據(jù)采信路徑，探索推行區(qū)際繼承證書制度，從而實現(xiàn)繼承判決的自由流通，提升跨境繼承事宜的辦理質效，助力大灣區(qū)融合發(fā)展。
關鍵詞：區(qū)際私法；繼承判決；判決認可和執(zhí)行；判決流通
·文化傳承與法治現(xiàn)代化建設·
12.文化傳承視角下的中國傳統(tǒng)法典編纂
作者：宋玲，中央民族大學法學院教授
內容提要：文化是制度的淵源與根基，制度推進文化的弘揚與傳承。從文化傳承的視角來審視中國傳統(tǒng)法典編纂，更可以透視文化與制度的關系。中國傳統(tǒng)法典編纂的外在形式，展示了其文化的形式之美；法典編纂的“祖制”情結，凸顯了其文化的連續(xù)性；法典編纂的“因時”特征，突出了其文化的創(chuàng)新性；從政治法律文化角度而言，法典編纂的“治吏”色彩，突出了其文化的核心要義；就更宏闊的文化而言，法典編纂的“共同體”意識，凸顯了其文化的“鑄牢”力量。傳統(tǒng)法典編纂在文化傳承中進行，本身亦可視為一種文化。傳統(tǒng)法典編纂體現(xiàn)了文化自覺與法治建設的關系，為當代文化傳承與現(xiàn)代法治建設的互動提供了一個生動范例。
關鍵詞：文化傳承；中國傳統(tǒng)；法典編纂；法治建設