·2024年《法學(xué)研究》論壇|市場主體平等保護· 作者：羅昆，武漢大學(xué)法學(xué)院教授 內(nèi)容提要：梳理我國合同制度可知，民事基本法中的合同制度主要貫徹了形式上的產(chǎn)權(quán)平等保護；保護國有資產(chǎn)的特別交易法已成體系但大部分未融入合同法的制度體系中；保護民營經(jīng)濟的特別交易規(guī)則并不存在，但以形式平等保護、依法平等保護、全面平等保護為內(nèi)涵的產(chǎn)權(quán)平等保護司法理念已經(jīng)影響到合同法的司法實踐。一般而言，合同法上的平等保護需服從兩項規(guī)則，一是以形式平等為原則、以實質(zhì)平等為例外的實體規(guī)則；二是實質(zhì)平等觀的證成至少需遵循反向證偽、挖掘?qū)嵸|(zhì)差異、注意適用范圍、實現(xiàn)合理回應(yīng)等四項論證規(guī)則。國有財產(chǎn)歸屬主體實體法地位的模糊性、授權(quán)代表的多重性、授權(quán)范圍的寬泛性、授權(quán)性質(zhì)的復(fù)雜性，決定了我國合同法上的產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)以形式平等為原則、以實質(zhì)平等為例外，在特定制度上對國有產(chǎn)權(quán)主體與私有產(chǎn)權(quán)主體實行差異化對待。具體而言，在國有土地使用權(quán)出讓合同違約金調(diào)整、行政協(xié)議范圍確定問題上，應(yīng)貫徹形式平等觀；在預(yù)約合同與無拘束力協(xié)議的區(qū)分、越權(quán)代表或越權(quán)職務(wù)代理中法定授權(quán)限制的典型情形、惡意串通的案型擴張問題上，應(yīng)貫徹實質(zhì)平等觀。 關(guān)鍵詞：合同法；產(chǎn)權(quán)保護；國有資產(chǎn)；民營經(jīng)濟；形式平等；實質(zhì)平等 2.國有企業(yè)特殊對待與市場主體平等保護的規(guī)范勢差及其限縮 作者：張力，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授 內(nèi)容提要：憲法對公有制經(jīng)濟主體地位與國有經(jīng)濟主導(dǎo)力量的定位，催生了國有企業(yè)相較其他企業(yè)形態(tài)被特殊對待的規(guī)范內(nèi)容，其中重點是向國企運營的關(guān)鍵環(huán)節(jié)嵌入職責(zé)與擔(dān)當(dāng)，這本身并不導(dǎo)致國企特殊對待與國企民企平等保護的規(guī)范對立。但兩者間“主”與“非主”的憲法淵源差、“最佳化命令”對“內(nèi)容空洞”的規(guī)范結(jié)構(gòu)差、體制內(nèi)與外的規(guī)范動力差、改革先與后的規(guī)范時間差，會不同程度地影響國企民企平等保護的效果。通過采用在民法端推動市場主體發(fā)展權(quán)的權(quán)利化與可訴化、辨別國企功能性分類中的特殊對待內(nèi)容、校正國企與民企間非對稱均衡等規(guī)范勢差限縮手段，可改善平等保護的規(guī)范運行環(huán)境，引導(dǎo)國企特殊對待與平等保護規(guī)范良性互動機制的形成，促進民營經(jīng)濟健康發(fā)展。 關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；市場主體；平等保護；國企功能性分類；民營經(jīng)濟促進法 作者：劉建臣，山東大學(xué)法學(xué)院助理研究員 內(nèi)容提要：司法機關(guān)在適用反不正當(dāng)競爭法一般條款對未滿足知識產(chǎn)權(quán)客體要件的創(chuàng)新成果提供補充保護時，呈現(xiàn)出過度保護的傾向，造成經(jīng)營者與競爭者之間的利益失衡。立足于行為規(guī)制的反不正當(dāng)競爭法對經(jīng)營者市場控制范圍的容忍度較低，一般條款對競爭利益的保護應(yīng)加以克制，此可經(jīng)由市場界定實現(xiàn)。在確立主營市場與附屬市場區(qū)分保護思路的基礎(chǔ)上，應(yīng)將一般條款的保護范圍限定為可維持經(jīng)營者最低限度激勵的主營市場，并排除經(jīng)營者對附屬市場的延伸控制。如果競爭者對經(jīng)營者經(jīng)營成果的使用僅面向后者的附屬市場，抑或使用對象僅為經(jīng)營者基于主營業(yè)務(wù)所得的獨立副產(chǎn)品，則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。附屬市場的界定應(yīng)遵循“直觀經(jīng)驗判斷—收入或投資驗證—假定測試法”的遞進式安排。在引入方案上，應(yīng)將區(qū)分保護思路內(nèi)置于利益衡量分析框架的損害要件中，并將損害限定為對經(jīng)營者主營市場的實質(zhì)性替代。 關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭；一般條款；利益衡量；競爭秩序；附屬市場 作者：聶友倫，華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授 內(nèi)容提要：司法解釋性質(zhì)文件屬于廣義上的司法解釋制度之產(chǎn)物，其雖無司法解釋的規(guī)范地位，但依托于制發(fā)機關(guān)的權(quán)威性，仍具有普遍的規(guī)范效果。當(dāng)前，司法解釋性質(zhì)文件并非立法監(jiān)督的客體，無法報送全國人大常委會備案，但其作為法律實施監(jiān)督與司法工作監(jiān)督的客體，仍需由全國人大常委會審查。司法解釋性質(zhì)文件“不備案，但審查”的實踐狀況，既不契合當(dāng)下規(guī)范性文件備案審查全覆蓋的目標(biāo)任務(wù)，也不利于有效監(jiān)督的實現(xiàn)。為回應(yīng)司法解釋性質(zhì)文件的備案難題，理論上有多種方案可供選擇。實踐中，可兼顧可操作性與監(jiān)督效果，在不同階段采不同方案：初期可通過內(nèi)部備案初步完成對司法解釋性質(zhì)文件的覆蓋，中期宜采并行備案模式強化監(jiān)督力度，最終則通過對司法解釋性質(zhì)文件的分流和廢棄，從根本上破解司法解釋性質(zhì)文件的備案審查困局。 關(guān)鍵詞：司法解釋；司法解釋性質(zhì)文件；備案審查；立法監(jiān)督；憲法實施 作者：王青斌，中國政法大學(xué)法治政府研究院教授 內(nèi)容提要：2014年修訂的行政訴訟法正式確立了行政規(guī)范性文件附帶審查制度，在近十年的司法實踐中，法院對行政規(guī)范性文件的審查始終保持謙抑姿態(tài)，已經(jīng)確認(rèn)違法的行政規(guī)范性文件也較少得到糾正，同一行政規(guī)范性文件經(jīng)常會在不同案件中被重復(fù)審查。究其原因，附帶審查模式在配置審查權(quán)力、啟動審查程序、執(zhí)行審查結(jié)論、復(fù)議和訴訟審查銜接等方面存在制度缺陷，且這些問題難以通過局部制度優(yōu)化獲得解決。相較附帶審查模式，直接審查模式具有顯著的比較優(yōu)勢，建構(gòu)直接審查模式在我國當(dāng)前行政訴訟制度的整體結(jié)構(gòu)下也有充分的法理基礎(chǔ)和制度空間。未來修法應(yīng)刪除行政訴訟法第53條中的“一并”二字以及行政復(fù)議法中的附帶審查條款，轉(zhuǎn)而建構(gòu)復(fù)議前置的行政規(guī)范性文件直接審查模式。在具體的制度建構(gòu)中，應(yīng)嚴(yán)格控制原告資格、確立有限的申請期限、明確裁判方式，并對審查內(nèi)容予以規(guī)定。 關(guān)鍵詞：行政訴訟；行政復(fù)議；行政規(guī)范性文件；附帶審查；直接審查；合法性審查 作者：譚冰霖，中南財經(jīng)政法大學(xué)現(xiàn)代行政法研究中心編審 內(nèi)容提要：將報應(yīng)作為行政處罰的目的，不僅存在法哲學(xué)上的正當(dāng)性疑慮和法釋義學(xué)上的邏輯困境，也無法充分解釋現(xiàn)代行政處罰的制度現(xiàn)實�，F(xiàn)代意義上的社會風(fēng)險已超越傳統(tǒng)秩序行政中的危險范疇，對行政法治提出一系列挑戰(zhàn)，進而形塑了行政處罰的預(yù)防目的。在行政處罰的設(shè)定和實施過程中，法律威懾機制著眼于對常規(guī)違法行為風(fēng)險的消極排除，風(fēng)險預(yù)防原則承載著對新興社會風(fēng)險的分配和管控�；诜赏睾惋L(fēng)險預(yù)防的二元構(gòu)造，預(yù)防目的主要從構(gòu)成要件和法律效果兩個層面，對行政處罰的規(guī)范構(gòu)造產(chǎn)生深刻的體系效應(yīng)。基于風(fēng)險預(yù)防原則，應(yīng)當(dāng)從風(fēng)險認(rèn)知、危害預(yù)期、預(yù)防措施和證明機制等維度，調(diào)適應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件；基于法律威懾機制，應(yīng)當(dāng)從定罰和量罰兩個維度優(yōu)化行政處罰的法律效果，更好發(fā)揮一般威懾和特殊威懾的作用。為了防止行政處罰的不當(dāng)擴張，有必要從法益侵害約束、義務(wù)創(chuàng)設(shè)約束和比例原則約束等方面為預(yù)防目的劃定必要的法治界限。 關(guān)鍵詞：行政處罰；預(yù)防目的；法律威懾；風(fēng)險預(yù)防；法治約束 作者：王利明，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 內(nèi)容提要：違約金條款是當(dāng)事人合同自由的產(chǎn)物，“過分高于損失”作為違約金調(diào)減的標(biāo)準(zhǔn)，彰顯了尊重當(dāng)事人意思自治的基本理念。違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)以不調(diào)減為原則、以調(diào)減為例外，這不僅體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的尊重，也來源于違約金的補償和懲罰雙重功能。違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分是否調(diào)整和如何調(diào)整這兩個不同的問題；違約金過分高于損失是違約金調(diào)減程序啟動的條件，其主要是一個事實認(rèn)定而非法律判斷問題。法院首先應(yīng)當(dāng)審查非違約方的損失，以確定違約金是否過分高于損失。違約金的調(diào)減必須以損失為基準(zhǔn)，并結(jié)合其他因素予以公平合理地判斷。違約金調(diào)減的結(jié)果不得低于非違約方的損失，在調(diào)減中應(yīng)堅持“適當(dāng)減少”原則，原則上違約金調(diào)減的結(jié)果保持在損失的100%-130%區(qū)間內(nèi)較為適宜。 關(guān)鍵詞：違約金；損失；違約金調(diào)減；意思自治；違約金功能 作者：胡東海，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授 內(nèi)容提要：合同內(nèi)容的證明責(zé)任分配須借助“規(guī)范說”的證明責(zé)任分配原理進行補充。合同必要條款與非必要條款的區(qū)分不僅決定合同成立所要求的合意范圍，而且對合同成立與合同內(nèi)容的證明責(zé)任分配均具決定性。以“規(guī)范說”為代表的現(xiàn)代證明責(zé)任理論通過解構(gòu)單一的合同法問題，區(qū)分“合同條款的合意”與“合同條款的內(nèi)容”，進而區(qū)分合同成立與合同內(nèi)容的證明責(zé)任分配。依“規(guī)范說”，非必要條款的內(nèi)容由主張者舉證，若其由原告主張，則為合同權(quán)利的產(chǎn)生要件而應(yīng)由原告舉證；若其由被告主張，則為合同權(quán)利的阻礙要件而應(yīng)由被告舉證。非必要條款包括常素和偶素，主張者應(yīng)舉證約定常素的內(nèi)容，即舉證存在異于任意規(guī)范的約定內(nèi)容；主張者應(yīng)舉證約定偶素的內(nèi)容，即舉證條件或期限的存在及內(nèi)容。必要條款的內(nèi)容在一般情形由原告舉證，即原告舉證當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量等條款的內(nèi)容。價款或報酬條款應(yīng)區(qū)分為“應(yīng)當(dāng)支付”條款與“如何計算”條款，前者屬于必要條款而由原告舉證其內(nèi)容，后者屬于非必要條款而由主張者舉證其內(nèi)容。必要條款的內(nèi)容在涉及代理權(quán)的特殊情形由主張者舉證。 關(guān)鍵詞：合同內(nèi)容；必要條款；非必要條款；規(guī)范說；證明責(zé)任分配 作者：鄒星光，清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員 內(nèi)容提要：立法上關(guān)于信托即“受人之托、代人理財”的功能定位隱含著受托人主動管理之意，掩蓋了被動管理型信托與主動管理型信托實為信托之雙軌這一事實。學(xué)理上關(guān)于“消極信托無效”的誤讀以及監(jiān)管上對通道信托的禁止、對主動管理型信托的倡導(dǎo)，導(dǎo)致被動管理型信托的正當(dāng)性與合法性存疑。被動管理型信托的法律效力原則上應(yīng)予認(rèn)可，但亦應(yīng)回應(yīng)效力方面的質(zhì)疑。在債權(quán)人保護維度，即便是受托人極端被動的信托，通常也只需否定信托的資產(chǎn)區(qū)隔效果或信托財產(chǎn)的獨立性，無需否定信托的效力。在信義義務(wù)的強制性維度，應(yīng)在立法上單獨構(gòu)建被動管理型信托受托人的行為標(biāo)準(zhǔn)，明確指示型信托受托人的故意不當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)以及轉(zhuǎn)委托型信托受托人的合理選任與監(jiān)督義務(wù)。在公共利益維度，監(jiān)管部門不應(yīng)通過事前禁止被動管理型結(jié)構(gòu)來防范通道風(fēng)險，法院也不應(yīng)過度附和金融監(jiān)管，而應(yīng)基于是否損害公共利益來實質(zhì)判斷通道信托的效力。 關(guān)鍵詞：被動管理型信托；消極信托；通道信托；信義義務(wù)；信托財產(chǎn) 作者：江溯，北京大學(xué)法學(xué)院研究員 內(nèi)容提要：刑法理論和實踐在特定場合承認(rèn)防衛(wèi)人負(fù)有退避義務(wù)，但對該義務(wù)的類型、根據(jù)和適用均欠缺充分說明和論證。正當(dāng)防衛(wèi)中的退避義務(wù)，可以細(xì)分為侵害回避義務(wù)、侵害接受義務(wù)和狹義退避義務(wù)。侵害回避義務(wù)和侵害接受義務(wù)是對防衛(wèi)權(quán)的否定，狹義退避義務(wù)則是對防衛(wèi)權(quán)的限制。若不法侵害發(fā)生時具備獲得公力救助的機會，尋求公力救助不會給被侵害者造成額外的行動負(fù)擔(dān)且不會降低防衛(wèi)效果的，鑒于國家暴力壟斷原則對私人暴力的封鎖，被侵害者就負(fù)有侵害回避義務(wù)。若不法侵害顯著輕微，或者系由被侵害者違反自我維護義務(wù)而招致的，防衛(wèi)權(quán)的事實前提或者歸屬前提沒有得到滿足，被侵害者就負(fù)有侵害接受義務(wù)。狹義退避義務(wù)的根據(jù)既不來自防衛(wèi)的根據(jù)，亦不在于權(quán)利濫用，而是源于團結(jié)原則。在不完全答責(zé)者的不法侵害和部分涉及重大人身法益的防衛(wèi)中，有作為團結(jié)義務(wù)的狹義退避義務(wù)的存在空間。 關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)權(quán)；退避義務(wù)；團結(jié)義務(wù) 作者：董坤，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 內(nèi)容提要：對2018年刑事訴訟法第98條進行解釋會發(fā)現(xiàn)，我國長期混淆誤用辦案期限和羈押期限。這是因為羈押期限依附從屬于辦案期限，而辦案期限自創(chuàng)設(shè)之初即被賦予限制最長羈押期限的功能，但早期“一押到底”的現(xiàn)象十分普遍，致使兩類期限難以分離，從而抑制了辦案期限的其他重要功能。隨著羈押與辦案的分離，辦案期限“提質(zhì)增效”“控權(quán)保民”的獨立價值和主要功能得以凸顯。但實踐層面，我國長期以行政手段管理辦案期限，執(zhí)著于時間約束和追求效率，忽略了當(dāng)事人的期限利益和權(quán)利保障，辦案期限“控權(quán)保民”的功能未充分彰顯。完全拋棄辦案期限，借鑒域外純粹訴訟化的辦案時間裁判機制，并不契合我國當(dāng)下國情和傳統(tǒng)司法經(jīng)驗，而漸進性的訴訟化改造方案更具合理性。改造的基本思路是，從權(quán)力主導(dǎo)型的辦案期限管理模式邁向權(quán)利保障型的辦案期限救濟模式，淡化辦案期限管理的行政化色彩，增強當(dāng)事人在辦案期限延長和調(diào)整中的參與度和話語權(quán)，建立辦案期限遲延的救濟補償機制，強化檢察機關(guān)對辦案期限管理的外部監(jiān)督。 關(guān)鍵詞：刑事訴訟；辦案期限；羈押期限；期限管理；控權(quán)保民
1.中國合同法上的產(chǎn)權(quán)平等保護3.反不正當(dāng)競爭法一般條款的保護限度——以市場區(qū)分為視角
4.司法解釋性質(zhì)文件備案審查的困局與出路
5.行政規(guī)范性文件直接審查模式的證立與建構(gòu)
6.行政處罰的預(yù)防目的及其規(guī)范建構(gòu)
7.過分高于損失：違約金調(diào)整的基本標(biāo)準(zhǔn)——以民法典第585條第2款為中心
8.合同內(nèi)容的證明責(zé)任分配
9.被動管理型信托的效力澄清
10.正當(dāng)防衛(wèi)中的退避義務(wù)
11.刑事訴訟辦案期限：功能變遷與訴訟化改造
12.修正普及主義視域下跨境破產(chǎn)的本土選擇
作者：郭帥，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院講師
內(nèi)容提要：跨境破產(chǎn)法國際通說接受了修正普及主義，承認(rèn)破產(chǎn)程序的域外效力。但各國適用修正普及主義制定具體跨境破產(chǎn)規(guī)則時的規(guī)范路徑和司法裁判過程中的解釋基準(zhǔn)存在差異，基于不同破產(chǎn)法目標(biāo)及國家經(jīng)濟、政治目的作出了本土選擇。隨著我國不斷對外開放，跨境破產(chǎn)案件日益增多，我國需更積極開放地參與國際破產(chǎn)立法和實踐。應(yīng)以《跨境破產(chǎn)示范法》作為未來我國跨境破產(chǎn)制度改革的借鑒基礎(chǔ)，但需理解示范法在適用和解釋上的彈性空間，基于我國經(jīng)濟立法目標(biāo)和中資企業(yè)特殊架構(gòu)，維持構(gòu)建國際化的制度框架吸引外資與有效保護本土債權(quán)人和公共利益的平衡。管轄權(quán)方面，根據(jù)主要利益中心判斷開啟破產(chǎn)程序管轄權(quán)，并明確破產(chǎn)衍生訴訟管轄權(quán)。法律適用方面，區(qū)分破產(chǎn)程序的法律適用和確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律適用，并正確理解“吉布斯規(guī)則”蘊含的債權(quán)人保護理念。承認(rèn)與協(xié)助方面，消除互惠的法律障礙，不否認(rèn)安排計劃的破產(chǎn)程序?qū)傩�，明確協(xié)助的范圍，加強國際合作。
關(guān)鍵詞：跨境破產(chǎn)；修正普及主義；管轄權(quán)；法律適用；承認(rèn)與協(xié)助；企業(yè)破產(chǎn)法