·馬克思主義法學(xué)專論·
1.備案審查的國家治理功能
作者：王理萬，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院副教授
內(nèi)容提要：備案審查制度深嵌于全過程人民民主的實(shí)踐過程中，不僅是重要的憲法法律監(jiān)督制度，也是在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵著力點(diǎn)。從備案審查的制度設(shè)計(jì)來看，其以維護(hù)法制統(tǒng)一為切入點(diǎn)，建立起縱向到底、橫向到邊的全覆蓋格局，塑造出上下貫通、左右聯(lián)動的銜接聯(lián)動機(jī)制和聯(lián)合審查機(jī)制，形成了溝通協(xié)商、剛?cè)岵?jì)的審查工作方法，有助于治理碎片化問題的有效解決。從備案審查的制度效能來看，其通過形成一套全方位、多層次、立體化的利益表達(dá)、回應(yīng)反饋和公正裁決機(jī)制，有助于將人民群眾的利益訴求及時(shí)有效地轉(zhuǎn)化為權(quán)利主張，切實(shí)回應(yīng)人民群眾對美好生活和公平正義的更高要求。從備案審查的實(shí)踐推進(jìn)來看，其適用差異化的審查強(qiáng)度，秉持審查謙抑原則，寓支持于監(jiān)督之中，有利于在統(tǒng)一的法制秩序下，鼓勵不同層級和不同類型的權(quán)力主體以立法方式推進(jìn)改革發(fā)展，夯實(shí)全面深化改革和全面依法治國的制度根基。
關(guān)鍵詞：備案審查；憲法監(jiān)督；依法治國；國家治理；全過程人民民主
2.行政第三人的程序權(quán)利及其司法保護(hù) 作者：趙宏，北京大學(xué)法學(xué)院研究員 內(nèi)容提要：私人的程序權(quán)利是其擁有的公法權(quán)利的重要構(gòu)成。在雙邊法律關(guān)系下，有關(guān)程序權(quán)利的討論，常在程序瑕疵的實(shí)體法效果和司法審查的雙重視角下展開。在三邊法律關(guān)系下，程序法關(guān)系與實(shí)體法關(guān)系共同呈現(xiàn)于行政處理私人利益的多邊沖突框架下，對第三人程序權(quán)利的司法保護(hù)，不僅需要考慮程序權(quán)利是否具有獨(dú)立性的問題，還應(yīng)避免對一方程序法地位的強(qiáng)化不當(dāng)縮減甚至犧牲利益相對方的實(shí)體法地位，避免程序瑕疵的風(fēng)險(xiǎn)分配成為利益沖突權(quán)衡框架下決定風(fēng)險(xiǎn)分配的唯一要素。在公權(quán)論下，第三人的程序權(quán)利與相對人的程序權(quán)利一樣，原則上僅具有相對性，絕對的不依賴于實(shí)體決定的程序權(quán)利只是例外，法院對程序瑕疵的審查不能擺脫實(shí)體決定而進(jìn)行。在保留法院實(shí)體審查空間的同時(shí)，程序權(quán)利的保護(hù)目標(biāo)可通過盡可能開放訴權(quán)、更多地承認(rèn)絕對程序權(quán)利以及壓縮法院對實(shí)體內(nèi)容的審查等方式實(shí)現(xiàn)。 關(guān)鍵詞：行政第三人；分配行政；沖突調(diào)和模式；絕對程序權(quán)利；相對程序權(quán)利 作者：卜元石，德國弗萊堡大學(xué)法律系教授 內(nèi)容提要：概念的準(zhǔn)確對接，是不同法文化互鑒的前提，也為觀察本國法提供了新視角。本文選取多數(shù)人之債中的若干中國法概念，嘗試在德國法中尋找能夠與其對接的術(shù)語，借此探討概念對接出現(xiàn)問題的原因、在實(shí)踐中呈現(xiàn)的樣態(tài)，以及概念對接的潛在功用。在實(shí)體法領(lǐng)域，借助對不真正連帶之債、補(bǔ)充責(zé)任與原因力概念對接的考察，可以更好地向海外學(xué)者解釋中國法中多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)多樣化、按份責(zé)任主流化背后的邏輯。通過對追償權(quán)和法定代位權(quán)這兩對中德法中貌似一致的概念之可對接性的分析，可以揭示其根本區(qū)別，闡釋兩國法律在連帶之債時(shí)效問題上解決路徑之差異的根源與效果。在程序法領(lǐng)域，以共同訴訟類型的中德對接為切入點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)中國法對于共同訴訟乃復(fù)數(shù)之訴的認(rèn)識尚且模糊，導(dǎo)致對于共同訴訟當(dāng)事人之間關(guān)系的認(rèn)識不夠清晰，進(jìn)而對訴訟標(biāo)的、判決既判力形成了與德國共同訴訟理論完全不同的認(rèn)知，造成問題處理上的巨大差異以及對話的困難。提高法學(xué)概念對接意識，關(guān)注外來概念在本土語境的演變，有助于在對外交流中進(jìn)行有效溝通，以及在研究中探尋中國法的獨(dú)特性。 關(guān)鍵詞：連帶之債；原因力；并發(fā)侵權(quán)；共同訴訟；訴訟告知 作者：李中原，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授 內(nèi)容提要：擴(kuò)用無因管理相反請求權(quán)可以作為我國民法典第980條的學(xué)術(shù)統(tǒng)稱。第980條的適用范圍包括不真正無因管理、不正當(dāng)無因管理以及有益無因管理。改良或處分自己財(cái)產(chǎn)行為的溢出效應(yīng)、宣傳性或政府性行為的惠及效應(yīng)均應(yīng)排除于擴(kuò)用無因管理的邊界之外。判定擴(kuò)用無因管理相反請求權(quán)能否成立，須依次評估管理行為給本人帶來的得利是否具有可轉(zhuǎn)移性、本人是否構(gòu)成自由接受、得利對本人是否具有主觀價(jià)值、管理對本人是否必要、管理人對管理行為之不正當(dāng)性或權(quán)利瑕疵的認(rèn)知狀態(tài)。擴(kuò)用無因管理人依第980條享有的價(jià)值補(bǔ)償請求權(quán)，在得利對本人無價(jià)值或者管理人明知管理行為之不正當(dāng)性或權(quán)利瑕疵仍然實(shí)施管理并產(chǎn)生有益費(fèi)用的場合，應(yīng)予排除，除非本人自由接受；在管理人因過失而不知管理行為之不正當(dāng)性或權(quán)利瑕疵的場合，其管理行為產(chǎn)生的有益費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理人的過失程度減輕本人的補(bǔ)償責(zé)任。本人對有益費(fèi)用承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)濟(jì)能力的范圍內(nèi)適當(dāng)補(bǔ)償。 關(guān)鍵詞：擴(kuò)用無因管理；相反請求權(quán)；不當(dāng)?shù)美蛔杂山邮�；�?qiáng)迫得利 作者：袁野，武漢大學(xué)法學(xué)院特聘副研究員 內(nèi)容提要：期待權(quán)概念發(fā)端于德國民法，在我國民法學(xué)說和實(shí)務(wù)中頗為流行。但是，從期待到期待權(quán)的證立過程不僅草率，而且具有循環(huán)論證的明顯缺陷。期待權(quán)在規(guī)范層面實(shí)則多余，并進(jìn)一步造成了體系違和及其他衍生的學(xué)理誤區(qū)。期待權(quán)的正確定位應(yīng)系描述性概念而非規(guī)范性概念，宜在描述和歸納功能方面發(fā)揮有限價(jià)值，在此意義上，期待權(quán)系對（高度確定的）受保障的特定法律地位的概括性指稱。我國民法不僅無需繼續(xù)依賴德國期待權(quán)理論，亦無需構(gòu)建期待權(quán)制度，且尤其要注意（物權(quán)）期待權(quán)在方法論層面的運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)。 關(guān)鍵詞：期待權(quán)；規(guī)范性概念；描述性概念；所有權(quán)保留；不動產(chǎn)買受人 作者：樓秋然，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授 內(nèi)容提要：伴隨董事會向監(jiān)督職能的轉(zhuǎn)型、企業(yè)合規(guī)改革的持續(xù)推進(jìn)、董事義務(wù)嚴(yán)格化的發(fā)展趨勢，公司法很有可能習(xí)慣性地采取實(shí)質(zhì)化董事合規(guī)義務(wù)、繼續(xù)強(qiáng)化董事合規(guī)責(zé)任的改革路徑。由于加重董事責(zé)任可以避免合規(guī)失敗、董事懈怠是造成合規(guī)失敗的主要原因、強(qiáng)調(diào)董事責(zé)任可以有效形成合規(guī)文化等認(rèn)識誤區(qū)的存在，該種改革路徑難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)董事負(fù)有積極合規(guī)義務(wù)的基礎(chǔ)上，采取一種兼顧法律責(zé)任和聲譽(yù)處罰功能的合規(guī)義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)公司出現(xiàn)具有重大性的不合規(guī)事件或者長期、普遍、持續(xù)地出現(xiàn)不合規(guī)事件時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定董事未履行合規(guī)義務(wù)。在董事合規(guī)責(zé)任被適當(dāng)限縮之后，應(yīng)當(dāng)從提升股東訴訟積極性和便利度的角度設(shè)置董事責(zé)任限免規(guī)則和股東派生訴訟的適用范圍，通過董事會的結(jié)構(gòu)性改革、擴(kuò)充股東知情權(quán)等公司法規(guī)則幫助或者倒逼董事會解決結(jié)構(gòu)洞問題，并以遵守或者解釋模式推進(jìn)有效的企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的采納。 關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；董事合規(guī)義務(wù)；信義義務(wù)；商業(yè)判斷規(guī)則；獨(dú)立董事 作者：吳維錠，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生 內(nèi)容提要：基于特殊的法條構(gòu)造、文化和制度背景，中國公司法上社會責(zé)任條款的司法化呈現(xiàn)的是一種分配邏輯，旨在向非股東利益相關(guān)者分配公司利益或股東利益。分配邏輯錯置了公司社會責(zé)任條款的規(guī)范對象，偏離了立法目的，不符合非股東利益相關(guān)者保護(hù)的立法趨勢。公司法上社會責(zé)任條款之司法化應(yīng)當(dāng)回歸工具主義理念，以實(shí)現(xiàn)股東整體長期利益為目標(biāo)，以公司組織內(nèi)部法律關(guān)系而非公司參與的外部法律關(guān)系為規(guī)范對象。在路徑上，應(yīng)以違信責(zé)任之訴為核心，因決議無效之訴和強(qiáng)制盈余分配之訴的作用相對有限，而公司解散之訴不宜適用。在違信責(zé)任之訴，對于違反公司社會責(zé)任條款之判斷，可區(qū)分董事會決議和公司日常經(jīng)營兩種情形，即董事會在決議中未考量或者未適當(dāng)考量關(guān)鍵社會責(zé)任因素，以及公司日常經(jīng)營中未針對關(guān)鍵社會責(zé)任因素建立有效運(yùn)作的信息和報(bào)告系統(tǒng)，或者未對信息和報(bào)告系統(tǒng)識別出的風(fēng)險(xiǎn)事件作出適當(dāng)反應(yīng)。公司法上社會責(zé)任條款違反之后果應(yīng)為董事的賠償責(zé)任，公司治理改善等方面的行為責(zé)任不宜引入。 關(guān)鍵詞：公司社會責(zé)任；公司利益；利益相關(guān)者；信義義務(wù)；違信責(zé)任 作者：石磊，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助理研究員 內(nèi)容提要：經(jīng)典曲線理論認(rèn)為民事訴訟率與經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有倒U型曲線關(guān)系，但未指出曲線關(guān)系是否受其他因素影響，而既有的中國研究因缺乏大樣本的地區(qū)數(shù)據(jù)，難以從正面展開對該理論的檢驗(yàn)和修正�；谑〖壝姘鍞�(shù)據(jù)的實(shí)證研究表明，中國民事訴訟率變遷具有“前降后升”的時(shí)序特征和“東西分異”的空間特征，它與經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈倒U型曲線關(guān)系，并實(shí)際位于曲線前半段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展在較長時(shí)間內(nèi)仍將產(chǎn)生正向驅(qū)動力，但逐步衰減。更重要的是，市場化程度和教育水平分別對曲線關(guān)系發(fā)揮削弱和強(qiáng)化的調(diào)節(jié)作用。這種交互機(jī)制在中國的發(fā)現(xiàn)推動了理論發(fā)展，基于多層條件的新曲線理論因此成立。這有助于思考如何系統(tǒng)性改善法院的司法能力，例如將法院內(nèi)部管理增效與區(qū)域差異化訴訟需求預(yù)測機(jī)制建設(shè)相結(jié)合，以及優(yōu)化社會協(xié)同治理的宏觀政策方案等。 關(guān)鍵詞：民事訴訟率；曲線理論；調(diào)節(jié)效應(yīng)；司法能力；實(shí)證研究 作者：周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授 內(nèi)容提要：存疑有利于被告原則要求構(gòu)建刑事實(shí)體法上分層次、體系性的判斷與適用規(guī)則。首先，要準(zhǔn)確把握定罪的事實(shí)性前提存疑的法律效果。影響定罪的事實(shí)存疑，沒有輕罪可以選擇適用的，被告無罪；存疑事實(shí)被評價(jià)為不重要時(shí)，可以得出被告有罪的結(jié)論。其次，進(jìn)一步認(rèn)真研判存疑且涉及罪名選擇適用的情形。事實(shí)存疑的效果并非被告一概無罪，重罪事實(shí)存疑，但與其他犯罪存在層級關(guān)系的，可以選擇適用輕罪或基本犯。輕罪、重罪都存疑時(shí)的“擇一判定”損害法的安定性，應(yīng)當(dāng)被否定。再次，在解決定罪問題之后，要關(guān)注影響量刑的事實(shí)存疑的情形，應(yīng)當(dāng)肯定存疑有利于被告。最后，還要審查是否存在存疑有利于被告原則被排斥適用的情形。在法律擬制、法條含義不明等場合，均不能適用存疑有利于被告原則。從刑法角度構(gòu)建的存疑有利于被告原則的適用規(guī)則，突顯了體系性思考的重要性，同時(shí)兼顧了問題性思考，在方法論上具有優(yōu)越性。 關(guān)鍵詞：存疑有利于被告；罪刑法定；事實(shí)存疑；法條含義不明 作者：陳如超，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院教授 內(nèi)容提要：電子數(shù)據(jù)司法鑒定大致可分為“發(fā)現(xiàn)型鑒定”和“分析型鑒定”兩種類型。基于與電子數(shù)據(jù)收集提取、檢查的功能等同性，公安機(jī)關(guān)時(shí)常以發(fā)現(xiàn)型鑒定代替?zhèn)刹槿藛T取證。分析型鑒定是電子數(shù)據(jù)“收集提取—檢查—司法鑒定”遞進(jìn)式取證結(jié)構(gòu)的最后一環(huán)，但因鑒定人有時(shí)集電子數(shù)據(jù)收集提取、檢查、鑒定等功能于一體，故同樣存在“以鑒代偵”的問題。以鑒代偵主要根源于公安機(jī)關(guān)的偵查取證能力、資源與常態(tài)化、專業(yè)化的電子數(shù)據(jù)取證需求不匹配。雖然以鑒代偵具有某種現(xiàn)實(shí)合理性，但其還是模糊了偵鑒邊界，一方面規(guī)避了對公安機(jī)關(guān)偵查取證行為的制度控制，另一方面弱化了電子數(shù)據(jù)司法鑒定的獨(dú)立性。為了應(yīng)對電子數(shù)據(jù)司法鑒定的擴(kuò)張趨勢，一是要完善電子數(shù)據(jù)取證的專家輔助人制度，減少乃至避免發(fā)現(xiàn)型鑒定；二是在分析型鑒定中，合理限制鑒定人收集提取電子數(shù)據(jù)的范圍，防止鑒定人自取自鑒，保障司法鑒定的客觀獨(dú)立。 關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；司法鑒定；偵查；以鑒代偵 作者：周翔，浙江大學(xué)光華法學(xué)院特聘研究員 內(nèi)容提要：通過對2020年以來13萬余份起訴書和不起訴書的機(jī)器學(xué)習(xí)，研究發(fā)現(xiàn)：我國司法人員在判斷羈押必要性時(shí)，會評估犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性，但相應(yīng)評估側(cè)重于罪行危險(xiǎn)性因素，卻忽略了人身危險(xiǎn)性因素；引入量化評估方法，主要有利于改善僅依靠基本案情信息難以準(zhǔn)確判斷是否需要羈押的“復(fù)雜”案件的羈押必要性判斷，量化方法有可能顯著降低此類案件的羈押率。當(dāng)前在判斷羈押必要性時(shí)，辦案人員主要依靠罪行危險(xiǎn)性因素的主觀綜合判斷，規(guī)范改革路徑著力于規(guī)則細(xì)化和要件重構(gòu)，但這無力化解社會危險(xiǎn)性判斷信息不足的問題。引入大數(shù)據(jù)建模方法，有助于系統(tǒng)統(tǒng)合零散的社會危險(xiǎn)性判斷信息。此外，可通過問卷、量表、數(shù)字化設(shè)備等方式擴(kuò)充模型的訓(xùn)練數(shù)據(jù)，通過深化對社會危險(xiǎn)性發(fā)生機(jī)制的理解，區(qū)分案由和社會危險(xiǎn)性類型，構(gòu)建多個(gè)子模型，以進(jìn)一步提升量化工具的準(zhǔn)確性。 關(guān)鍵詞：逮捕；社會危險(xiǎn)性；量化評估；羈押必要性審查 作者：趙晶，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所教授 內(nèi)容提要：唐代筆記記錄了許多與靈異相關(guān)的犯罪行為，涉及對個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益、人身安全、親屬關(guān)系乃至社會秩序、政權(quán)穩(wěn)定的侵害，為唐律以及詔敕所禁。無論是加害者還是受害人，廣涉達(dá)官顯貴、士農(nóng)工商等階層。受害人或選擇忍氣吞聲，或付諸自力救濟(jì)，或?qū)で笾俨谜{(diào)解，或訴請依法審判，司法途徑從來都不是、也絕不可能是解決問題的唯一方式。一旦進(jìn)入司法程序，雖然官員群體也身處篤信靈異的氛圍之中，但不乏能夠依法審斷之人，他們會搜求證據(jù)來驗(yàn)證當(dāng)事人關(guān)于靈異的說法是否可信，又因?yàn)榭陀^證據(jù)很難證明行為發(fā)生時(shí)的主觀心態(tài)，所以他們也不會將誤信靈異作為減免刑罰的依據(jù)。更加重要的是，由于靈異與妖邪的界限并不分明，為了防止“惑眾”進(jìn)而危害統(tǒng)治，官員往往還會主動出擊，嚴(yán)懲靈異現(xiàn)象的制造者，“邪不勝正”的觀念是他們恃以免除心理恐懼的精神資源之一。然而，令人沮喪的是，無論是立法、司法，還是某些靈異現(xiàn)象的制造，其原初的目的都是勸善誡惡，但最終的結(jié)果卻往往事與愿違，或開啟冤獄制造、誣告脅迫之門，或提供了可資效仿的犯罪方法，或徑直淪為作奸犯科的手段。 關(guān)鍵詞：唐代筆記；法律文化；靈異；邪不勝正3.中國法學(xué)對外交流與研究中的概念對接——以多數(shù)人之債實(shí)體與程序的中德比較研究為例
4.擴(kuò)用無因管理相反請求權(quán)研究
5.期待權(quán)之檢討
6.董事合規(guī)義務(wù)：責(zé)任限縮與助推型公司法規(guī)則的構(gòu)建
7.公司法上社會責(zé)任條款司法化的邏輯與再塑
8.中國民事訴訟率變遷的影響機(jī)制——對曲線理論的檢驗(yàn)和修正
9.存疑有利于被告原則的刑法適用規(guī)則
10.以鑒代偵：電子數(shù)據(jù)司法鑒定的擴(kuò)張趨勢及其制度回應(yīng)
11.逮捕審查判斷中犯罪嫌疑人社會危險(xiǎn)性的量化評估
12.唐代筆記所載靈異案件反映的法律文化