·馬克思主義法學(xué)專論·
1.社會主義核心價值觀融入司法裁判的方法論反思
作者：雷磊，中國政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：從最高人民法院發(fā)布的典型案例來看，目前社會主義核心價值觀的司法適用存在顯現(xiàn)度不夠、釋法功能較弱、價值宣示色彩過濃、結(jié)合個案進(jìn)行的“融入式”論證不足等問題，有必要對核心價值觀融入司法裁判的方法論進(jìn)行系統(tǒng)反思。核心價值觀入法入憲后，已從純粹的道德范疇或司法政策轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)代中國法的效力淵源，成為法律體系和規(guī)范理論雙重意義上的法律原則。核心價值觀可通過三種途徑融入司法裁判：作為裁判理由發(fā)揮說理功能、作為裁判依據(jù)發(fā)揮廣義上的釋法功能、在特定情況下作為價值沖突的解決基礎(chǔ)。廣義上的釋法功能可通過法律解釋、漏洞填補或法律修正三種方式實現(xiàn)。核心價值觀融入司法裁判的前提在于，結(jié)合個案事實對核心價值觀進(jìn)行具體化論證。核心價值觀的具體化論證以實踐多段論為形式，且至少應(yīng)當(dāng)符合飽和性規(guī)則、連貫性規(guī)則和切合性規(guī)則。
關(guān)鍵詞：社會主義核心價值觀；法律原則；裁判理由；裁判依據(jù)；具體化論證
·2022年《法學(xué)研究》論壇專題·
2.積極應(yīng)對人口老齡化的法治進(jìn)路
作者：郭春鎮(zhèn)，廈門大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：貫徹和踐行積極老齡化理念，是系統(tǒng)推進(jìn)積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略的重要依托。我國已逐步形成以健康老齡化、生產(chǎn)性老齡化、智慧老齡化為基本維度的積極老齡化政策框架，具體政策的落實有賴法治充分發(fā)揮其引領(lǐng)、促進(jìn)和保障作用。健康老齡化的實現(xiàn)，需要通過法律制度保障老年人的健康權(quán)，也需要借助法治手段提升老年人的內(nèi)在能力，營造老年友好型社會環(huán)境。生產(chǎn)性老齡化的推進(jìn)，需要以法治方式助推社會觀念的革新，通過法治激勵引領(lǐng)社會各方的行動計劃、協(xié)助調(diào)配社會資源，通過法治權(quán)衡調(diào)處老年人群體與其他社會群體間的利益關(guān)系。智慧老齡化旨在通過“賦能”與“促權(quán)”為健康老齡化和生產(chǎn)性老齡化提供保障。在智慧老齡化的發(fā)展過程中，有待立法引導(dǎo)科技向善、消除數(shù)字鴻溝，保障老年人的個人信息權(quán)、隱私權(quán)等不受侵犯。
關(guān)鍵詞：老齡化社會；積極老齡化；生產(chǎn)性老齡化；老年人權(quán)益保護(hù)；健康權(quán)
3.養(yǎng)老機構(gòu)人身損害賠償責(zé)任之過錯認(rèn)定
作者：徐銀波，西南政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：因體質(zhì)脆弱的老年人易發(fā)生損害事故，公平裁判養(yǎng)老機構(gòu)多發(fā)的人身損害賠償糾紛，就成為達(dá)致保護(hù)老年人合法權(quán)益與保障養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展之平衡的關(guān)鍵。養(yǎng)老機構(gòu)并非入住老人人身安全的保險人，應(yīng)當(dāng)僅在過錯未盡照護(hù)義務(wù)時才承擔(dān)責(zé)任。不同于一般侵權(quán)行為著眼于判斷行為人在損害發(fā)生之時點的行為有無過錯，基于養(yǎng)老服務(wù)是以維護(hù)老年人生活質(zhì)量為目的之繼續(xù)性、勞動密集型服務(wù)，應(yīng)綜合“結(jié)構(gòu)—過程—結(jié)果”而貫穿養(yǎng)老服務(wù)合同關(guān)系始終，從“硬件、軟件、環(huán)境、主體”四個維度分析養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)當(dāng)預(yù)見和防范的風(fēng)險，在尊重老年人人格尊嚴(yán)的前提下，綜合考量法律規(guī)定、國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、合同約定以及老年人身心狀況之需求，認(rèn)定養(yǎng)老機構(gòu)有無過錯。針對受害人舉證困境以及司法虛化過錯認(rèn)定之現(xiàn)狀，可以通過明確養(yǎng)老機構(gòu)的義務(wù)以及推定過錯、事實自證等過錯認(rèn)定客觀化路徑，為司法明確標(biāo)準(zhǔn)，為養(yǎng)老機構(gòu)的規(guī)范運行提供指引。
關(guān)鍵詞：人身損害；養(yǎng)老服務(wù)合同；過錯認(rèn)定的客觀化；事實自證
4.住房反向抵押的制度反思與規(guī)范構(gòu)建
作者：程威，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副研究員
內(nèi)容提要：住房反向抵押是以房養(yǎng)老模式下補充養(yǎng)老財務(wù)保障的重要制度，其實施中出現(xiàn)老年人參與范圍局限、財務(wù)不穩(wěn)定性突顯以及非借款配偶方權(quán)益保護(hù)不足等問題。根本成因在于老年人認(rèn)知弱化與住房反向抵押復(fù)雜性的緊張關(guān)系、住房反向抵押養(yǎng)老功能與金融機構(gòu)營利追求的內(nèi)在沖突、當(dāng)事人利益保護(hù)規(guī)則失當(dāng)?shù)�。住房反向抵押的實施�?yīng)選擇銀保合作模式，并借助強制咨詢制度控制老年借款人的事前風(fēng)險，通過設(shè)置政府支持的保險基金來減輕老年借款人與貸款人的事后受損風(fēng)險。關(guān)于借款人的保護(hù)，應(yīng)借助成年監(jiān)護(hù)制度協(xié)助借款人決策，落實貸款人適當(dāng)性管理義務(wù)以優(yōu)化信息披露，設(shè)置居住延期保護(hù)規(guī)則維護(hù)非借款配偶方權(quán)益，確定處分清算機制強化繼承人利益協(xié)調(diào)。關(guān)于貸款人的保護(hù)，應(yīng)借助約束性條款預(yù)先滌除在先擔(dān)保權(quán)益，確保住房反向抵押債權(quán)的預(yù)期實現(xiàn)，并通過資產(chǎn)證券化控制流動性不足的風(fēng)險。
關(guān)鍵詞：以房養(yǎng)老；反向抵押；信息披露；成年監(jiān)護(hù)；擔(dān)保債權(quán)
5.個人信息國家保護(hù)義務(wù)理論的反思與重塑
作者：李海平，吉林大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：當(dāng)前的個人信息國家保護(hù)義務(wù)理論，主張將個人信息納入基本權(quán)利保護(hù)范圍，并以個人信息國家保護(hù)義務(wù)為基礎(chǔ)建立個人信息保護(hù)法律體系。然而，在概念表達(dá)上，該理論以“客觀法”表征個人信息基本權(quán)的屬性，錯置了客觀法與主觀權(quán)利之間的關(guān)系；用“間接效力”指稱個人信息基本權(quán)對作為私主體的信息處理者的效力，混淆了“效力”和“效果”的語義。在憲法解釋方法論層面，該理論在宏觀上具有的法哲學(xué)化解釋傾向、在微觀上對概括性人權(quán)條款的懸置處理，使其在憲法教義學(xué)上欠缺說服力。面對立法實踐，該理論無力解釋作為私主體的信息處理者何以承擔(dān)公法義務(wù)。確立個人信息保護(hù)權(quán)利基礎(chǔ)的二元結(jié)構(gòu)，明確個人信息基本權(quán)積極面向的主觀權(quán)利屬性，適度延伸個人信息基本權(quán)的效力范圍，并對國家保護(hù)義務(wù)內(nèi)容作相應(yīng)調(diào)整，是重塑個人信息國家保護(hù)義務(wù)理論的有效途徑。
關(guān)鍵詞：個人信息保護(hù)；個人信息權(quán)；國家保護(hù)義務(wù)；間接效力；部門憲法
6.數(shù)字時代的技術(shù)性正當(dāng)程序：理論檢視與制度構(gòu)建
作者：蘇宇，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：伴隨數(shù)字時代信息技術(shù)的高速發(fā)展和自動化行政的廣泛應(yīng)用，行政法中的正當(dāng)程序模態(tài)正面臨全方位的挑戰(zhàn)。通過一系列制度方案，對包括行政相對人在內(nèi)的社會公眾予以全過程、全方位的賦能，是確保人在自動化行政過程中充分享有正當(dāng)程序保障的關(guān)鍵。以賦能為核心旨趣，以提升人的信息能力和行動能力為出發(fā)點，技術(shù)性正當(dāng)程序的既有實踐和理論主張可被重構(gòu)為一套理想化模型，這一模型具體包含全程參與、原理公開、充分告知、有效交流、留存記錄、人工審查六方面內(nèi)容。我國立法實踐中已有不少能夠體現(xiàn)技術(shù)性正當(dāng)程序內(nèi)在價值的制度設(shè)計，未來還需探索建立層次化的原理解釋機制、標(biāo)準(zhǔn)化的記錄留存機制、結(jié)構(gòu)化的人工介入機制，形成技術(shù)性正當(dāng)程序的完整制度方案。
關(guān)鍵詞：技術(shù)性正當(dāng)程序；數(shù)字政府；自動化行政；智能決策；程序正義
7.因果力比較規(guī)則的刑法理論構(gòu)造
作者：蔣太珂，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副研究員
內(nèi)容提要：作為危險現(xiàn)實化評價基準(zhǔn)的因果力比較規(guī)則，旨在彌補因果流程通常性規(guī)則的不足，以妥當(dāng)評價相互獨立的復(fù)數(shù)物理性危險直接現(xiàn)實化的事例。在內(nèi)在根據(jù)上，因果力比較規(guī)則歸責(zé)效果的實現(xiàn)，以承認(rèn)構(gòu)成要件結(jié)果的抽象化為前提；將結(jié)果歸責(zé)于單獨即可導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的因果力較大的行為，旨在協(xié)調(diào)自我負(fù)責(zé)原理與風(fēng)險確證原理之間的沖突。在外在界限上，將結(jié)果歸責(zé)于不具有共犯關(guān)系的復(fù)數(shù)行為是例外，需要具備特殊規(guī)定。在比較標(biāo)準(zhǔn)上，歸責(zé)層面的結(jié)果是體現(xiàn)法益狀態(tài)惡化的抽象結(jié)果，應(yīng)結(jié)合法益狀態(tài)惡化的程度進(jìn)行因果力比較。在涉及死亡結(jié)果時，應(yīng)區(qū)分死亡結(jié)果的根據(jù)和死亡結(jié)果的表現(xiàn)形式，唯有“死因”造成的損傷程度足以導(dǎo)致死亡結(jié)果時，才能肯定行為具有較大因果力。適用因果力比較規(guī)則時應(yīng)避免相應(yīng)誤區(qū)；應(yīng)通過擬制共犯或設(shè)置客觀處罰條件等立法方式，彌補相應(yīng)的處罰漏洞。
關(guān)鍵詞：因果關(guān)系；因果力比較；危險現(xiàn)實化；死因
8.規(guī)制大眾傳播媒介的回應(yīng)權(quán)：功能延續(xù)與制度發(fā)展
作者：朱虎，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容提要：針對傳統(tǒng)大眾傳播媒介的回應(yīng)權(quán)，使被報道者能更有效地維護(hù)其人格尊嚴(yán)，并能為公眾提供多元化的信息來源。信息時代傳播媒介的諸多變化，使個人名譽更易受到影響，更為根本和重要的是加劇了社會的碎片化、極端化并產(chǎn)生了注意力經(jīng)濟(jì)，從而將對公共領(lǐng)域造成破壞性影響，由此突顯了規(guī)制媒體表達(dá)自由的必要性。作為規(guī)制傳播媒介的手段，回應(yīng)權(quán)之名譽保護(hù)功能和提供多元化信息來源功能在當(dāng)今依舊延續(xù)甚至更有必要。傳統(tǒng)回應(yīng)權(quán)的規(guī)制對象應(yīng)予擴張，使回應(yīng)權(quán)也能夠針對類似于大眾媒體的用戶以及平臺媒體、搜索引擎行使，回應(yīng)權(quán)并能成為連接點，結(jié)合標(biāo)簽、算法等發(fā)揮協(xié)同治理的作用。但是，回應(yīng)權(quán)畢竟涉及媒體的表達(dá)自由，其具體規(guī)則的構(gòu)建、調(diào)整和擴充要實現(xiàn)基本權(quán)利之間的合比例關(guān)系。
關(guān)鍵詞：回應(yīng)權(quán)；大眾傳播媒介；人格尊嚴(yán)；公共領(lǐng)域；表達(dá)自由
9.禁止財務(wù)資助規(guī)則的公司法建構(gòu)
作者：皮正德，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容提要：財務(wù)資助行為橫跨資本制度前端的增資與后端的分配，兼具分配屬性與經(jīng)營屬性，在實踐中演變出循環(huán)增資、變相分配等具有欺詐性質(zhì)的行為樣態(tài)。禁止財務(wù)資助規(guī)則因其債權(quán)人保護(hù)功能而被納入公司分配行為的規(guī)制軌道，但財務(wù)資助行為的經(jīng)營屬性使其無法擺脫經(jīng)營行為規(guī)制的路徑依賴。財務(wù)資助行為可以從受資助購買的標(biāo)的、受資助方信用以及提供資助方的主觀狀態(tài)三方面進(jìn)行類型化。我國應(yīng)在原則禁止財務(wù)資助行為的基礎(chǔ)上，設(shè)置商業(yè)判斷例外與債權(quán)人安全例外。前者允許為公司利益并經(jīng)董事會特別多數(shù)決或金融機構(gòu)正常經(jīng)營業(yè)務(wù)中的財務(wù)資助行為，后者允許公司以合法的利潤分配、回購、減資方式實現(xiàn)的財務(wù)資助，或以未分配利潤為限為員工持股計劃提供的財務(wù)資助。在責(zé)任設(shè)計上，宜將救濟(jì)主體拓展為公司、股東和債權(quán)人，將責(zé)任主體限縮為董事和高級管理人員。公司違法提供財務(wù)資助時，應(yīng)根據(jù)受資助方善意與否確定財務(wù)資助行為的效力。
關(guān)鍵詞：財務(wù)資助；利潤分配；對賭協(xié)議；股份回購；抽逃出資
10.從稅收法定到稅收法治的實踐進(jìn)階——以進(jìn)一步落實稅收法定原則為中心
作者：張婉蘇，南京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：自2013年中央明確提出“落實稅收法定原則”以來，我國稅收法定原則的落實和稅收法治建設(shè)取得了豐碩成果，但是稅收領(lǐng)域主要采用的“一稅一法”的平移立法模式，仍然存在稅制過于簡單、重點領(lǐng)域稅制改革和立法任務(wù)仍未完成、各單行稅法之間缺乏有機統(tǒng)籌和關(guān)聯(lián)等問題。稅收法定原則強調(diào)的法律保留，僅是稅收法治的一項要求。作為一項形式原則，稅收法定原則服務(wù)于稅收實質(zhì)公平正義的實現(xiàn)，應(yīng)依稅收法治的實質(zhì)價值追求進(jìn)一步完善稅收法律體系、規(guī)范稅收執(zhí)法實踐。貫徹落實稅收法定原則，應(yīng)以“良法善治”為根本要求，以更深層次的機制滿足稅收法治的價值追求和原則要求，實現(xiàn)從稅收法定到稅收法治的實踐進(jìn)階。
關(guān)鍵詞：稅制改革；稅收法定；稅收法治；一稅一法；稅法典
11.我國知識產(chǎn)權(quán)法院的治理實效與制度邏輯
作者：陳天昊，清華大學(xué)公共管理學(xué)院副教授；蘇亦坡，清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生
內(nèi)容提要：運用雙重差分法對2011年至2020年上市公司數(shù)據(jù)進(jìn)行分析表明，我國于2014年底設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)法院取得了積極的治理實效，知識產(chǎn)權(quán)法院通過裁判提升糾紛解決效率及輸出規(guī)范資源可以顯著促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新�；仡欀R產(chǎn)權(quán)法院創(chuàng)設(shè)、建制及發(fā)展的歷程可以發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)法院作為新創(chuàng)設(shè)組織面臨的合法性壓力及其采取的向上回應(yīng)、橫向競爭的行為邏輯，驅(qū)使其在過去的實踐中努力提升裁判效率及裁判文書質(zhì)量，這為司法治理發(fā)揮實效提供了具體案例，也為后續(xù)專門法院的建設(shè)及司法改革的推進(jìn)積累了寶貴經(jīng)驗。知識產(chǎn)權(quán)法院在未來仍面臨挑戰(zhàn)，包括不同行為邏輯交互耦合導(dǎo)致的工作重心不規(guī)律搖擺，以及競爭環(huán)境下的資源壓力可能引發(fā)其重新嵌入常規(guī)體系，今后的司法改革需對此采取措施審慎應(yīng)對。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法院；司法改革；裁判質(zhì)效；技術(shù)調(diào)查官；繁簡分流
·爭鳴|擔(dān)保制度的現(xiàn)代化·
12.超越所有權(quán)保留的名實之爭——選擇性救濟(jì)路徑之證成
作者：莊加園，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：民法典第641條第1款體現(xiàn)了對價牽連原則，出賣人有權(quán)在買受人不能按約支付價款時解除合同并請求返還標(biāo)的物。第641條第2款規(guī)定的“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”旨在擔(dān)保價款債權(quán)清償，通過登記公示制度保留優(yōu)先順位。出賣人可以在兩款救濟(jì)中擇一行使，但兩者不能并存。保留所有權(quán)若仿效功能主義立法模式強行解釋為擔(dān)保物權(quán)，不免混淆當(dāng)事人交易的真實目的和效果意思，有損契約自由，而且難以融入以絕對所有權(quán)為基礎(chǔ)的我國物權(quán)法。在維持所有權(quán)構(gòu)造的框架下，解釋者通過削弱出賣人的所有權(quán)地位、加強買受人的實體權(quán)利，可以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)買受人遲延支付價款時，出賣人既有權(quán)在合同解除后主張返還清算，也有權(quán)臨時性取回標(biāo)的物，并在變價時放棄所有權(quán)移轉(zhuǎn)的停止條件，以實現(xiàn)價款優(yōu)先受償。出賣人取回標(biāo)的物時，未經(jīng)登記的保留所有權(quán)也可對抗扣押債權(quán)人和破產(chǎn)管理人，但不得對抗善意取得人。
關(guān)鍵詞：所有權(quán)保留；附條件買賣；買賣合同；取回權(quán)