·個人信息保護法專題·
重思個人信息權利束的保障機制：行政監(jiān)管還是民事訴訟
作者：王錫鋅，北京大學法學院教授
內(nèi)容提要：個人在個人信息處理活動中的權利，包括知情、決定、查閱、復制、刪除、可攜帶等權利的集合，是立法為個人配置的個人信息權利束。這些權利并非個人民事權利的邏輯延伸，而是國家為了履行個人信息保護義務，通過制度性保障賦予個人的工具性權利。這些工具性權利與個人信息處理規(guī)則在內(nèi)容上同構，二者共同構成個人信息保護的規(guī)制秩序。以行政監(jiān)管為中心對個人信息權利束進行保障，是個人信息保護法內(nèi)在邏輯的必然要求，其能夠更高效地規(guī)制個人信息處理活動，更有效地實現(xiàn)保障個人信息權益和規(guī)范信息處理活動的雙重目標。以行政監(jiān)管為中心，并不排斥民事訴訟等私法救濟途徑。如果違法處理個人信息的行為在侵害個人信息權利束的同時，也侵害了民事實體權益，個人可依法提起侵權之訴。
關鍵詞：個人信息權利束；個人信息處理規(guī)則；行政監(jiān)管；侵權責任；個人信息保護法
作為個人信息跨境傳輸監(jiān)管工具的標準合同條款
作者：金晶，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授
內(nèi)容提要：個人信息保護法第38條第1款第3項規(guī)定的“標準合同”，是個人信息跨境傳輸?shù)谋O(jiān)管工具。標準合同條款既拘束進出口雙方，亦具有第三人保護功能，形式上是合同條款，內(nèi)容上由國家預先決定并強制納入，兼具個別規(guī)范和國家法規(guī)范的雙重屬性。進出口方的個人信息保護義務是個人信息跨境傳輸合同的主給付義務，是法定義務的合同化，包括個人信息安全義務，個人信息安全事件的通知、補救、減損義務，告知義務，目的限制義務，合規(guī)審計義務等�；谑芤娴谌藯l款，個人信息主體享有更正、刪除等權利和違約損害賠償請求權。國家網(wǎng)信部門制定標準合同條款構成對個人信息保護法的具體化適用，應限于授權范圍，遵循比例原則，合理確定條款的強制使用機制和內(nèi)容強制程度。
關鍵詞：個人信息；跨境傳輸；標準合同條款；利益第三人合同；比例原則
個人數(shù)據(jù)交易的雙重法律構造
作者：林洹民，浙江大學光華法學院講師
內(nèi)容提要：個人數(shù)據(jù)交易具有動態(tài)性與非排他性，數(shù)據(jù)交易當事人處于持續(xù)性數(shù)據(jù)收集或傳輸關系之中，任何一方均不能排他地控制個人數(shù)據(jù)。上述特性使得數(shù)據(jù)交易不能被界定為數(shù)據(jù)買賣，數(shù)據(jù)處理也不能被簡單地理解為數(shù)據(jù)合同的履行行為。合同關系與數(shù)據(jù)處理關系的不同，使得數(shù)據(jù)交易具備雙重法律結構。一次完整的個人數(shù)據(jù)交易同時包含表意人的承諾與個人的同意，前者屬于意思表示，后者則屬于準法律行為。與之相應，個人數(shù)據(jù)交易由基礎性合同與個人信息處理活動組成，前者主要受合同規(guī)則調(diào)整，后者則是個人信息保護法的規(guī)范對象，二者效力應分別判斷。在規(guī)范適用上，個人信息主體的同意并非原則上得準用法律行為規(guī)則。合同規(guī)則與個人信息處理規(guī)則各守其分，分別規(guī)范數(shù)據(jù)交易中的不同行為，二者之間不存在沖突。考慮到數(shù)據(jù)處理也是合同項下的行為，合同規(guī)則與個人信息保護規(guī)則可以在例外情況下穿透雙重結構，協(xié)力實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動與個人信息保護之間的動態(tài)平衡。
關鍵詞：數(shù)據(jù)要素；數(shù)據(jù)交易；個人信息保護；知情同意
類案適用的司法論證
作者：楊知文，華東政法大學科學研究院副研究員
內(nèi)容提要：適用類案裁判需先通過類案檢索尋找類案，然后進行類案適用的司法論證。類案適用的司法論證，包括類案的判定論證和適用過程論證兩個階段。以作為陳述的案件事實為案件相似性的判斷標準，可將遞進式同質(zhì)論證確立為類案判定的論證模式。類案適用的過程論證，由基于類案的法律推理和類案推論的保證性論證構成。在前一環(huán)節(jié)，要在類比推理的基礎上附加依據(jù)一般性規(guī)則的論證，確保類案適用過程具有正當性；在后一環(huán)節(jié)，可借助保證性論證的一般形式，解釋法官在類案推理中對一般性規(guī)則的選擇，通過作為保證性論證補充形式的差異重要性排除論證與重要相似性缺失論證，回應論辯中的相反意見。若案件之間的相似特征與差異特征的重要性相當，則可補充權衡性論證。類案適用及其司法論證凸顯了制定法傳統(tǒng)中司法案例的應有功能，為法律的統(tǒng)一實施提供并補充了重要機制。
關鍵詞：類案檢索；類案適用；司法論證；裁判要點；指導性案例
風險規(guī)制中的央地政府關系之規(guī)范建構
作者：靳文輝，重慶大學法學院教授
內(nèi)容提要：央地政府關系事關政府基礎性權力的配置與運行，對風險規(guī)制中的央地政府關系予以規(guī)范建構，是增進風險規(guī)制有效性的重要途徑。一體化和彈性化是塑造風險規(guī)制中的央地政府組織關系形態(tài)的基本要求。一體化可補強風險規(guī)制的系統(tǒng)性和權威性，彈性化則能克服傳統(tǒng)科層制的封閉性和層級性弊端。在事權配置方面，風險規(guī)制權的央地配置在制度上宜采取定限模糊化的規(guī)范形式，以更好契合風險的不確定性，提升風險規(guī)制行為的動態(tài)適應性。實踐中，風險規(guī)制權的央地配置，應依據(jù)能力標準和效能標準來確定具體方案。風險規(guī)制中的央地政府關系主要有“命令服從”“央地合作”“地方主導—中央?yún)f(xié)助”“地方實施—中央監(jiān)督”幾種類型。規(guī)制過程中需結合具體的規(guī)制目標對央地政府關系類型進行擇取和組合，以使央地政府關系類型與風險規(guī)制任務相互契合和協(xié)調(diào)。
關鍵詞：風險規(guī)制；行政組織；央地關系；突發(fā)事件
作為規(guī)范的技術標準及其與法律的關系
作者：陳偉，華東政法大學刑事法學院教授，華東政法大學中國環(huán)境犯罪治理研究中心研究員
內(nèi)容提要：標準化過程是科學技術與價值判斷相融合的合理化過程。技術標準是對生產(chǎn)過程、產(chǎn)品或環(huán)境質(zhì)量之合理定型的規(guī)范系統(tǒng)，是量化指標最集中、與法律互動最頻繁的標準之一。技術標準并非公法規(guī)范，無論對于公法還是私法，技術標準的功能都是提供合理定型的一種參照規(guī)定。強制性標準的法律效力來源于公法規(guī)定而非標準本身，該強制性是公法執(zhí)行上的強制性而非私法適用上的強制性。技術標準的“規(guī)范性法律效力”并非標準的法律效力，而是法律本身的效力。在立法、執(zhí)法和司法過程中，特定事實需要借助標準予以重構或建構后，方能以可接受的成本為法律所識別，此乃標準可以在法律中被援引的根本原因。在行政執(zhí)法和司法裁判的大部分案件中，基于能力和成本的考慮，宜尊重標準的合理定型功能；如果個案中確實存在更好的合理定型事實的工具，則應當用此種工具取代之。
關鍵詞：技術標準；合理定型；強制性標準；合規(guī)抗辯；環(huán)境標準
合同形式主義的演進及其影響——消費者保護的視角
作者：高慶凱，上海師范大學哲學與法政學院副教授
內(nèi)容提要：現(xiàn)代法上保護消費者的價值追求導致合同形式主義演進中古典形式與現(xiàn)代形式的分層。在現(xiàn)象上，現(xiàn)代形式與古典形式既連續(xù)又超越，主要表現(xiàn)為信息型形式與時間型形式及其交錯。在邏輯上，不同于古典形式在規(guī)范評價上與意思絕緣，現(xiàn)代形式旨在確保消費者締約意思真實。由此產(chǎn)生的影響，一方面，現(xiàn)代形式分擔意思、補足諾成主義、參與重構意思表示瑕疵制度并簡化合同成立的判斷；另一方面，現(xiàn)代形式使得合同內(nèi)容強制或半強制定型，合同條款與合同解釋規(guī)則、合同成立與內(nèi)容的牽連度、合同內(nèi)容的存在方式均受影響。在效果上，不同于古典形式下的直接判斷，現(xiàn)代形式瑕疵經(jīng)由消費者真意保護這一目的中介進行價值判斷。在形式本身違反維度，不能徑直絕對無效或不成立，而應允許消費者請求撤銷或減輕給付；不能適用履行治愈規(guī)則，輕易依倡導性規(guī)范處理亦失之偏頗；強制條款要求或形式細節(jié)欠缺時，不能按合同成立的傳統(tǒng)規(guī)則認定；形式違反亦會違反實定法上的權利和義務規(guī)范，由此啟動民法一般制度的適用與特別規(guī)范上的責任承擔。在強制性規(guī)范違反維度，需放棄單純區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定，并聯(lián)動消費者保護這一內(nèi)在價值考慮。在方法論上，預設應對泛化的顯著勢差交易，體現(xiàn)中國民法的價值底色。
關鍵詞：合同形式；諾成主義；意思表示；現(xiàn)代形式；消費者保護
義務范圍理論下證券服務機構過失虛假陳述賠償責任
作者：洪國盛，北京大學國際法學院博士后研究人員
內(nèi)容提要：證券法第163條第1句明確了基于證券服務機構義務范圍判斷其賠償責任的要求。義務范圍理論的核心是，義務均有其意圖預防的具體風險，只有落入義務預防之風險所生的損害，義務違反者才需負責。義務范圍理論經(jīng)由義務范圍確定與義務關聯(lián)兩個步驟實現(xiàn)其功能，不僅為認定證券服務機構賠償責任提供指引，亦為其承擔比例責任或連帶責任提供依據(jù)。義務范圍確定用以定性行為人所負有的注意義務旨在預防的風險及其所生損害類型，可區(qū)分為提供建議與提供信息兩類義務。證券服務機構通常只承擔提供信息類義務，因而僅就其服務意圖預防的特定風險負責。義務關聯(lián)則涉及損害歸屬的評估，用以量化行為人所需承擔的損害數(shù)額。義務范圍影響過失虛假陳述賠償責任中過錯與信賴要件的判斷，且能將過錯程度與原因力考量納入其中，彌補相關理論的不足。
關鍵詞：證券服務機構；虛假陳述；義務范圍；損失因果關系；比例責任
論選擇性要素的認識錯誤
作者：柏浪濤，華東師范大學法學院教授
內(nèi)容提要：關于選擇性要素的認識錯誤，首要的問題在于選擇性要素是不是獨立的客觀構成要件要素。從罪刑規(guī)范的角度看，法條描述的用語不等于構成要件要素，處在同一罪刑規(guī)范內(nèi)的選擇性要素不一定具有等價性。從違法性的角度看，“立法意思的完備性”標準具有適用上的隨意性，“條文宣示”標準則有機械主義之嫌。應根據(jù)邏輯關系和規(guī)范目的來判斷選擇性要素的地位。如果選擇性要素具有共同上位概念，且該概念滿足構成要件要素的類型性與違法性特征，則該概念是不成文的構成要件要素，選擇性要素是其具體示例。這種選擇性要素的對象錯誤不能排除故意。并列關系、互斥關系、交叉關系及特別關系的選擇性要素的對象錯誤，均可依這種“上位概念法”予以處理。具體符合說的“具體”是指具體的構成要件要素，而非構成要件要素的具體示例。法定符合說以罪刑規(guī)范的同一性為由，認為選擇性要素一律具有等價性，這種認定等價性的理由并不充分，且未指出故意的認識對象究竟是哪個客觀構成要件要素，實際上違反了客觀構成要件要素的故意規(guī)制機能。
關鍵詞：選擇性要素；對象錯誤；打擊錯誤；法定符合說；具體符合說
為被告人利益抗訴與上訴不加刑原則之適用——以上訴理由之限制為中心
作者：郭爍，中國政法大學訴訟法學研究院教授
內(nèi)容提要：上訴審體系中上訴理由的缺失，是當下上訴不加刑原則適用產(chǎn)生困惑的根源。上訴理由具有“事實”與“說理”雙重要素。前者體現(xiàn)不告不理之訴審原則，劃定了上訴不加刑在罪行方面的適用范圍；后者構成被追訴人對上訴審裁判的合理預期，為了保障審級制度目的充分實現(xiàn)，立法必須采取措施禁止超出被追訴人合理預期且不利于被追訴人的突襲性裁判。對上訴不加刑原則更為準確的理解是：上訴審法院可以在上訴審范圍內(nèi)對超出上訴理由“說理”要素的部分作出裁判，但這部分裁判不得加重被追訴人的刑罰。上訴不加刑原則的適用基準從來不是“上訴由誰提起”，而是“被追訴人對上訴審裁判的合理預期如何”。在為被告人利益抗訴案件中，檢察官的抗訴理由有利于被追訴人，此時加重處罰顯然不符合“不利于被告人的預期外裁判禁止理論”，上訴審裁判應受上訴不加刑原則的約束。
關鍵詞：上訴不加刑；上訴理由；突襲性裁判；訴因；公訴事實
原情與抑情：從“崔三過失殺父案”看清代中期的禮教與司法
作者：姚宇，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員
內(nèi)容提要：同治初年兩位士人針對嘉慶五年“崔三過失殺父”一案判決所作的駁議，折射出官民雙方對服制命案司法的理解分歧。分析可知，雙方關于崔三是否有罪的觀點差異，表面上來自對傳統(tǒng)法中“過失”范圍的不同理解，實則根源于在以卑犯尊案件中應當如何處理主觀犯意，亦即“原情”與“抑情”的立場分歧。諸多案例表明，刑部“抑情就法”的結果責任傾向，在當時的侵害尊長案件中十分普遍。究其原因，此種傾向很可能受到清代中期服制立法擴張和嚴格化的影響。從政治文化史的角度看，以乾隆帝為代表的清代統(tǒng)治者在法律領域?qū)惱砭V常的刻意維護，是推動上述立法與司法轉變的重要力量。
關鍵詞：原情論罪；結果責任；清代司法；明刑弼教；正統(tǒng)性
浙路風潮中的諸權之爭
作者：張玲玉，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院助理教授
內(nèi)容提要：清末的浙路風潮涉及中英之間、中央與地方、政府與民眾等多方利益糾葛，圍繞《蘇杭甬鐵路草合約》《鐵路簡明章程》等一系列章程、合約的制定與實施，各方展開了持久的利益博弈，充分利用法律武器試圖實現(xiàn)自己的權利訴求最大化�！短K杭甬鐵路草合約》原本從屬于中英之間的政治借款合同，是中外不平等關系的產(chǎn)物。清政府批準設立浙路公司雖有借助興建鐵路收回路權的意圖在內(nèi)，然而在浙路風潮發(fā)生后，反倒加劇了本已緊張的中央和地方關系。清政府無力應對內(nèi)外危機，對外沒有足夠的實力與英國就廢約一事進行談判，對內(nèi)不能很好地處理中央和地方的關系。特別是，清政府制定《公司律》卻不遵守相關規(guī)定，背法而治，失信于民，引發(fā)了自身的合法性危機。
關鍵詞：浙路風潮；保路運動；路權；鐵路國有化
國有企業(yè)海外投資跨境補貼的規(guī)制
作者：徐昕，上海對外經(jīng)貿(mào)大學副教授
內(nèi)容提要：針對中國在國有企業(yè)海外投資過程中向東道國投資企業(yè)提供跨境補貼的問題，美歐強力推進“補貼+國有企業(yè)”“補貼+競爭規(guī)則”的立法嘗試以圖加強制約。此類“補貼+”路徑具有鮮明的國別針對性和強烈的實用主義色彩，利益維護機制有失平衡。跨境補貼的規(guī)制，應秉承有限約束的原則，恪守貿(mào)易救濟的路徑�？缇逞a貼僅在屬于禁止性補貼時才受約束，無須擴大規(guī)制對象。在基礎補貼規(guī)則完善之前，避免將適用范圍擴大至服務貿(mào)易和投資領域。救濟程序則應在禁止性補貼的多邊救濟程序的基礎上作出適度調(diào)整，擴大磋商當事方，啟用常設專家小組強制征求意見程序，并增強救濟措施的靈活性。中國也應推動國有企業(yè)改革、避免規(guī)則競合、完善產(chǎn)業(yè)政策，降低美歐對中國國有企業(yè)海外發(fā)展的限制和約束。
關鍵詞：國有企業(yè)；海外投資；跨境補貼；貿(mào)易救濟；競爭中立