目錄
·馬克思主義法學(xué)專論·
莫紀宏：法律事實理論視角下的實質(zhì)性憲法解釋（3）
孟濤：黨內(nèi)法規(guī)體系的形成與完善（19）
王鍇：基本權(quán)利沖突及其解決思路（36）
楊偉東：基本行政法典的確立、定位與架構(gòu)（53）
武騰：最小必要原則在平臺處理個人信息實踐中的適用（71）
馬寧：保險法安全維護義務(wù)的體系定位與規(guī)則重塑（90）
吳雨豪：量刑自由裁量權(quán)的邊界：集體經(jīng)驗、個體決策與偏差識別（109）
劉品新：論區(qū)塊鏈證據(jù)（130）
·2021年《法學(xué)研究》論壇專題·
邵科：全球知識產(chǎn)權(quán)治理博弈的深層話語構(gòu)造：中國范式和中國路徑（149）
林秀芹：人工智能時代著作權(quán)合理使用制度的重塑（170）
付繼存：注冊商標使用中的“未改變顯著特征”（186）
2022年《法學(xué)研究》論壇征稿啟事（207）
《法學(xué)研究》第四十三卷（2021年）總目錄（208）
內(nèi)容摘要
·馬克思主義法學(xué)專論·
1.法律事實理論視角下的實質(zhì)性憲法解釋
作者：莫紀宏，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
內(nèi)容提要：對于我國當下是否已經(jīng)存在具有法律拘束力的憲法解釋行為或結(jié)果，憲法學(xué)界存在不同認識。部分學(xué)者認為我國已經(jīng)產(chǎn)生了具有法律拘束力的實質(zhì)性憲法解釋文件，但實質(zhì)性憲法解釋的判斷方法和標準尚無學(xué)術(shù)共識。憲法解釋是否已經(jīng)成為實體與程序相統(tǒng)一的、具有法律拘束力的憲法實施制度，仍需從法理上進行嚴謹和細致的分析。結(jié)合憲法解釋制度的法律事實特征來看，我國現(xiàn)行憲法第67條確立的憲法解釋制度，在憲法實施的實踐中已經(jīng)具備了構(gòu)成完整法律事實意義上的憲法解釋的實體性要件，并且通過具有法律拘束力的法律文件發(fā)揮著實質(zhì)性憲法解釋的制度功能，但其程序性要件還不完備。憲法解釋制度今后完善的重點，應(yīng)當是全面和系統(tǒng)地整合各種具有法律拘束力的憲法解釋文件，通過統(tǒng)一、規(guī)范的憲法解釋程序發(fā)布正式的憲法解釋令，構(gòu)建判斷方法科學(xué)、認定標準清晰、結(jié)構(gòu)體系嚴密的完整法律事實意義上的憲法解釋制度。
關(guān)鍵詞：憲法解釋；憲法實施；法律解釋；實質(zhì)性憲法解釋；憲法解釋程序法
2.黨內(nèi)法規(guī)體系的形成與完善
作者：孟濤，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：黨內(nèi)法規(guī)從黨的文件中分化而來，歸屬于中國特色社會主義法治體系。黨的制度建設(shè)邏輯與法律體系建構(gòu)邏輯合力推動了黨內(nèi)法規(guī)體系的形成。黨的制度建設(shè)邏輯決定了黨內(nèi)法規(guī)體系的基本功能和制度內(nèi)容，影響著黨內(nèi)法規(guī)的結(jié)構(gòu)體例和規(guī)范形態(tài)；法律體系建構(gòu)邏輯塑造了黨內(nèi)法規(guī)體系的結(jié)構(gòu)體例和規(guī)范形態(tài)，服務(wù)于黨內(nèi)法規(guī)體系的基本功能與制度內(nèi)容。當前，黨內(nèi)法規(guī)體系的框架結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成，可從縱向的階層體系與橫向的部門分類兩個維度加以認識。為推動黨內(nèi)法規(guī)體系走向完善，今后應(yīng)進一步厘清黨內(nèi)法規(guī)與規(guī)范性文件之間的界限，完善黨內(nèi)法規(guī)的制定、實施和保障制度；協(xié)調(diào)黨內(nèi)法規(guī)內(nèi)部的規(guī)范沖突和部門分類，加強黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度建設(shè)；進一步明確黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的調(diào)整界限，實現(xiàn)兩者的雙向銜接協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞：黨內(nèi)法規(guī)；黨的制度建設(shè)；依規(guī)治黨；國家法律
3.基本權(quán)利沖突及其解決思路
作者：王鍇，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：基本權(quán)利沖突是權(quán)利沖突的子類型。民事權(quán)利沖突只在私人之間發(fā)生，而基本權(quán)利沖突在“私人—國家—私人”的三方關(guān)系中發(fā)生。基本權(quán)利沖突的解決，無法訴諸基本權(quán)利的第三人效力，而主要依靠國家履行義務(wù)。解決基本權(quán)利沖突需要采取體系化的思路：針對潛在的基本權(quán)利沖突，應(yīng)通過程序設(shè)計盡量避免沖突的實際發(fā)生；基本權(quán)利沖突發(fā)生后，應(yīng)先通過實踐調(diào)和原則尋找最優(yōu)解決方案，避免一方基本權(quán)利作出退讓，以使雙方基本權(quán)利都能得到最大程度的實現(xiàn)；若無最優(yōu)解決方案，則通過權(quán)利位階和比例原則確定可以接受的解決方案，再通過過度禁止審查和不足禁止審查，確保解決方案的合憲。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；權(quán)利沖突；國家保護義務(wù)；實踐調(diào)和原則；比例原則
4.基本行政法典的確立、定位與架構(gòu)
作者：楊偉東，中國政法大學(xué)法治政府研究院教授
內(nèi)容提要：我國行政法法典化的一條可行路徑是，對一般行政法進行實質(zhì)法典化，對部門行政法根據(jù)條件成熟情況進行實質(zhì)法典化或形式法典化，形成“1+S+F”的行政法法典化框架。基本行政法典在這一框架中發(fā)揮著統(tǒng)領(lǐng)作用。它不是行政法通則、行政法總則、行政程序法典或一般行政法的匯編，而是涵蓋一般行政法主要內(nèi)容、融行政實體法與行政程序法為一體，能體現(xiàn)我國行政法治水準、能為世界貢獻法典化之“中國方案”的實質(zhì)性法典�；拘姓ǖ涞捏w系構(gòu)建應(yīng)以規(guī)范行政權(quán)力為主線，形成包括總則編、行政組織編、行政活動編、行政程序與信息公開編、行政監(jiān)督編、行政救濟編的整體架構(gòu)。
關(guān)鍵詞：行政法典；法典化；一般行政法；部門行政法；行政程序法
5.最小必要原則在平臺處理個人信息實踐中的適用
作者：武騰，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：最小必要原則包括相關(guān)性、最小化、合比例性三個子原則。在適用該原則時，我國實踐中的主流做法是只承認網(wǎng)絡(luò)平臺的次要處理目的，即實現(xiàn)具體業(yè)務(wù)功能，而不承認其主要處理目的，即提供精準的交易媒介服務(wù)。最小化原則的要求與網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)其主要處理目的之間存在巨大張力，個人信息自主控制制度、匿名化制度都難以緩解該張力。鑒于最小必要原則的適用范圍局限于利益減損型處理行為，如果網(wǎng)絡(luò)平臺實際上為增進信息主體的利益而行動，便不滿足最小必要原則的適用條件。按照補充性的合同解釋方法，網(wǎng)絡(luò)平臺在提供媒介服務(wù)時應(yīng)當承擔(dān)給付型忠實義務(wù)，即有義務(wù)為消費者在所媒介交易中的可得利益最大化而行動。履行給付型忠實義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，在其個人信息處理的綜合影響為正面，且給信息主體造成的損害或者危險有限的情況下，可以在合理的必要范圍內(nèi)處理非敏感的和敏感度低的個人信息。
關(guān)鍵詞：個人信息保護；最小必要原則；網(wǎng)絡(luò)平臺；忠實義務(wù)；補充性的合同解釋
6.保險法安全維護義務(wù)的體系定位與規(guī)則重塑
作者：馬寧，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：除了損害填補合同的基本屬性，保險還具有參與社會治理的風(fēng)險規(guī)制工具的附加屬性，這要求在保險法體系中融入促進風(fēng)險治理的理念，并完善作為風(fēng)險治理核心技術(shù)的安全維護義務(wù)。立法應(yīng)限定安全維護義務(wù)的內(nèi)容邊界與表述方式，引入內(nèi)容重要性與明確性要件，前者為足以影響保險人決定是否承�；蛱岣弑ｋU費率，后者為足以確定具體風(fēng)險（變動）類型與范圍。當被保險人違反安全維護義務(wù)而保險事故尚未發(fā)生時，保險人有權(quán)要求增加保費或解除合同，但必須滿足催告被保險人履行安全維護義務(wù)的前置條件，而保險人合同解除權(quán)的行使無須設(shè)定主觀要件與因果關(guān)系要件。若保險事故已經(jīng)發(fā)生，則應(yīng)嚴格限制保險責(zé)任的免除，設(shè)定包含故意和重大過失的主觀要件與因果關(guān)系要件，并在重大過失情況下適當引入比例責(zé)任。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險治理；安全維護義務(wù)；解除合同；保險責(zé)任；比例責(zé)任
7.量刑自由裁量權(quán)的邊界：集體經(jīng)驗、個體決策與偏差識別
作者：吳雨豪，北京大學(xué)國際法學(xué)院助理教授
內(nèi)容提要：在量刑規(guī)范化改革中，如何在賦予法官自由裁量權(quán)的前提下，將“案件由誰審理”這一因素所導(dǎo)致的量刑偏差控制在合理限度內(nèi)，是理論和實務(wù)要解決的問題。一種可行的方案是，將法官個體的刑罰裁量與法官量刑集體經(jīng)驗進行對比，對靠近集體經(jīng)驗量刑的法官的自由裁量權(quán)采取肯定和尊重的態(tài)度，而對量刑顯著偏離集體經(jīng)驗的法官的量刑決策進行識別并糾正其偏差�；诒本┑貐^(qū)五類案件近5萬份刑事判決書，對盜竊、詐騙、搶劫、故意傷害和交通肇事案件的刑罰裁量展開實證研究后發(fā)現(xiàn)：“案件由誰審理”這一變量能夠解釋5%—11%的量刑差異；大多數(shù)法官的量刑結(jié)果在集體經(jīng)驗附近浮動，只有少部分法官的量刑結(jié)果顯著偏離集體經(jīng)驗；更有少部分法官在多個罪名的刑罰裁量中均出現(xiàn)量刑偏差。量刑結(jié)果顯著偏離集體經(jīng)驗的法官應(yīng)成為自由裁量權(quán)規(guī)制中重點關(guān)注的對象，尤其是在多個罪名的刑罰裁量中均出現(xiàn)偏差的法官。量刑自由裁量權(quán)的規(guī)制方案，彰顯了大數(shù)據(jù)與算法在量刑規(guī)范化改革中的應(yīng)用前景，在引入“算法的程序控制”理念的前提下，具有推廣價值。
關(guān)鍵詞：量刑規(guī)范化；自由裁量權(quán)；集體經(jīng)驗；偏差識別
8.論區(qū)塊鏈證據(jù)
作者：劉品新，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、未來法治研究院研究員
內(nèi)容提要：區(qū)塊鏈證據(jù)泛指基于區(qū)塊鏈技術(shù)的一切證明材料，可以具體化為區(qū)塊鏈生成、存儲與核驗之證據(jù)。得益于高新技術(shù)的加持，區(qū)塊鏈證據(jù)在厘清涉眾復(fù)雜案件事實、運用海量異構(gòu)證據(jù)辦案與提升智慧司法探索水平等方面獨具價值。法律及規(guī)范對該新生事物應(yīng)采取理性態(tài)度，遵循同等性對待與差別性歸位的原則，并聚焦于真實性問題進行規(guī)則適配。緣于哈希校驗、時間鎖定與節(jié)點印證等技術(shù)特點，區(qū)塊鏈證據(jù)在真實性方面得到極大增強，呈現(xiàn)出入鏈后數(shù)據(jù)真實性有保障、入鏈前數(shù)據(jù)真實性可優(yōu)化兩大定律。我國應(yīng)以此兩定律為技術(shù)基礎(chǔ)，以既有電子證據(jù)真實性規(guī)則為制度基礎(chǔ)，檢討2021年最高人民法院《人民法院在線訴訟規(guī)則》新設(shè)條文的不足，挖掘域外探索中可資借鑒的經(jīng)驗，從而構(gòu)建對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性予以推定、司法認知的規(guī)則。
關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈證據(jù)；電子證據(jù)；證據(jù)規(guī)則
·2021年《法學(xué)研究》論壇專題·
9.全球知識產(chǎn)權(quán)治理博弈的深層話語構(gòu)造：中國范式和中國路徑
作者：邵科，南京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：全球知識產(chǎn)權(quán)治理不是比較法或私法視角能夠完整洞照的領(lǐng)域，而是社會學(xué)及國際關(guān)系學(xué)視角下理念、框定、行動論的真切投影。唯有從細節(jié)上呈現(xiàn)全球知識產(chǎn)權(quán)治理沖突、變革、造法的內(nèi)在原理，方能開辟中國方案平視西方、會通而超勝的建構(gòu)式超越之路。肇建以中國文化之深層話語構(gòu)造為本源的、直指全球知識產(chǎn)權(quán)治理變革根本困境的中國范式和中國路徑，能夠推動國際法律規(guī)范的重構(gòu)。它符合世界文化多樣性的普遍訴求，也是對海外知識產(chǎn)權(quán)主流學(xué)派期待“新路徑”、消解西方“一元軸心”的充分回應(yīng)。在當前大國競爭的形勢下，它可以成為包容產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與世界均衡發(fā)展的最大公約數(shù)，從而進一步顛覆美國全球知識霸權(quán)的“合法性”，并取得“義利兼顧、萬物并育”之至誠公理在世界范圍內(nèi)的深層共鳴。
關(guān)鍵詞：全球知識產(chǎn)權(quán)治理；知識公域；理念框定；中國范式；中國路徑
10.人工智能時代著作權(quán)合理使用制度的重塑
作者：林秀芹，廈門大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)研究院、廈門大學(xué)一帶一路研究院教授
內(nèi)容提要：人工智能技術(shù)的興起對傳統(tǒng)的合理使用制度提出了嚴峻挑戰(zhàn)。從結(jié)構(gòu)主義整體觀出發(fā)的研究表明，隨著AI學(xué)習(xí)和創(chuàng)作的發(fā)展，傳統(tǒng)版權(quán)法的“作者中心主義”和嚴格的“三步檢驗法”不能適應(yīng)AI技術(shù)變革的需要。為了促進創(chuàng)新和AI技術(shù)的發(fā)展，合理使用應(yīng)當擴張并進行制度重塑。首先應(yīng)以“合理使用”這一術(shù)語替代“限制與例外”。其次，隨著AI創(chuàng)作的興起、人類作者角色的淡出和作者的“袪魅”，應(yīng)當重構(gòu)版權(quán)保護與合理使用的關(guān)系，將合理使用提升至與版權(quán)保護比肩的地位。再次，應(yīng)當將為了AI學(xué)習(xí)、創(chuàng)作使用版權(quán)作品納入合理使用的范圍，但如果AI“輸出”的作品與原作品實質(zhì)相似，則應(yīng)當屬于版權(quán)人的控制范圍。最后，我國著作權(quán)法應(yīng)當采用靈活的、有彈性的合理使用立法模式。
關(guān)鍵詞：人工智能；復(fù)制權(quán)；數(shù)據(jù)挖潛；合理使用；結(jié)構(gòu)主義
11.注冊商標使用中的“未改變顯著特征”
作者：付繼存，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：注冊商標使用的判定因“未改變顯著特征”的語義不精確而有或然性，進而影響與商標專用權(quán)確認、維持與保護有關(guān)的預(yù)期，助長市場機會主義。其實，“未改變顯著特征”所蘊含的法律理念是，在理性、具體化的消費者看來，實際使用的商標標志與注冊商標具有相同的識別效果。該理念與定性比較分析405份裁判文書所發(fā)現(xiàn)的應(yīng)判定為“未改變顯著特征”的條件或其組合相互對應(yīng)。判定“未改變顯著特征”的基準類型是組合使用注冊商標、增刪關(guān)聯(lián)元素、改變裝飾元素、替換字體字形、改變元素排列方式或任意組合上述變化方式，且能夠明確指代該注冊商標并不易導(dǎo)致消費者混淆。確權(quán)裁判還認可同時使用注冊商標與變化的商標標志。在形成“未改變顯著特征”這一判斷時，識別公用性關(guān)聯(lián)元素、替代性關(guān)聯(lián)元素與裝飾元素應(yīng)分別采用競爭必需測試、穩(wěn)定對應(yīng)測試與表達需要測試。相同識別效果的判斷應(yīng)衡量明確指代、消費者認知習(xí)慣與商標法秩序等因素。
關(guān)鍵詞：注冊商標；商標使用；顯著特征；商標通信模型