目錄
·馬克思主義法學專論·
江必新 張雨：習近平法治思想中的法治監(jiān)督理論（3）
陳運生：對中國系統論憲法學的反思（19）
莊加園：動產擔保物權的默示延伸（35）
王遷：著作權法中傳播權的體系（55）
沈建峰：勞動基準法的范疇、規(guī)范結構與私法效力（76）
鄭彧：上市公司實際控制人法律責任的反思與構建（95）
張澤濤：初查的行政執(zhí)法化改革及其配套機制——以公安機關“行刑銜接”為視角（107）
鄭飛：證據屬性層次論——基于證據規(guī)則結構體系的理論反思（123）
蔣鐵初：清代君臣的法外施仁博弈（138）
孫南翔：《新加坡調解公約》在中國的批準與實施（156）
·2020年《法學研究》論壇專題·
石佑啟 陳可翔：合作治理語境下的法治化營商環(huán)境建設（174）
高絲敏：破產法的指標化進路及其檢討——以世界銀行“辦理破產”指標為例（193）
·馬克思主義法學專論·
1.習近平法治思想中的法治監(jiān)督理論
作者：江必新，中南大學法學院教授；張雨，中南大學法學院博士研究生
內容提要：習近平法治監(jiān)督理論是習近平法治思想的重要組成部分，其核心是運用法治來制約和監(jiān)督權力。習近平法治監(jiān)督理論既完整闡釋了權力制約監(jiān)督的內在機理，又深入探討了法治監(jiān)督體系的組織實施。其以保障人民利益為根本目的和出發(fā)點，重視人民的監(jiān)督主體地位，在視角定位上具有全局性與前瞻性，在監(jiān)督范圍上具有全面性，在監(jiān)督模式上具有創(chuàng)新性，不僅繼承發(fā)展了馬克思列寧主義經典權力監(jiān)督理論，也為監(jiān)督和制約權力提供了新的模式與樣本，具有重大的實踐意義和鮮明的時代價值。
關鍵詞：權力監(jiān)督；權力制約；習近平法治思想；法治監(jiān)督
2.對中國系統論憲法學的反思
作者：陳運生，江西財經大學法學院教授
內容提要：系統論憲法學研究以社會功能分析作為邏輯起點，在研究立場上偏向于經驗主義，在方法論上貫徹“從存在推導出當為”的基本論證模式。其認為社會生活的各種經驗是憲法實踐的規(guī)范基礎，因而試圖通過客觀描述系統現象及系統現象得以形成的事實要素，對憲法實踐作出妥適的解釋與說明。然而，建立在全社會功能分化基礎上的系統概念，并不能使特定的憲法實踐脫離一般憲法準則。并且，由于對憲法實踐的描述經常需要運用價值判斷，存在與當為之間又無法進行邏輯推導，系統論憲法學的學術主張雖有一定的現實解釋力，但在理論深層仍有反思空間。
關鍵詞：系統論憲法學；社會系統理論；規(guī)范憲法學；社會憲法
3.動產擔保物權的默示延伸
作者：莊加園，上海交通大學凱原法學院教授
內容提要：由于抵押動產在擔保實踐中發(fā)揮著“動態(tài)循環(huán)”功能，設立其上的擔保物權有必要延伸于抵押動產“形態(tài)”變化的替代物。但當抵押人因抵押財產出賣、添附、出租等原因喪失所有權或降低其經濟價值時，物上代位原理難以延伸原擔保物權�！睹绹y一商法典》第9編采用擔保權益“自動延伸”的方式，使得原擔保權益延伸于替代物，以便在擔保動產的“形態(tài)”變化中維持擔保利益。這類自動延伸的理論基礎在于以擔保物經濟價值為中心的默示約定，假設當事人會以原有擔保物的價值替代物設立擔保。這種擔保責任范圍的擴張不限于現有擔保物，也不限于狹義的交換價值，甚至擴張于擔保物各種權能的價值轉換形式。我國現行法之下，動產抵押的合意成立要件已為動產擔保物權的默示延伸提供了制度前提，已有的抵押物責任范圍擴張便是默示延伸的范例，擴大解釋我國民法典第390條的“等”字符合當事人擔保約定的假設。同時，擔保物所生的收益應設有相應的登記制度，以維護交易安全，避免第三人利益受損。
關鍵詞：浮動抵押；動產擔保；擔保物權延伸；默示擔保約定；收益登記
4.著作權法中傳播權的體系
作者：王遷，華東政法大學教授
內容提要：傳播權體系化的缺失導致了立法和司法實踐中的諸多問題，而交互式傳播與非交互式傳播的分類只適用于部分傳播權中的專有權利，并未實現傳播權的體系化。傳播權應被區(qū)分為現場傳播權和遠程傳播權，前者針對面向傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，包括著作權法中的表演權、放映權、展覽權和廣播權中播放接收到的廣播作品的權利；后者針對向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，包括著作權法中的信息網絡傳播權和廣播權中的初始傳播及轉播的權利。“傳播發(fā)生地”并不是一個絕對的物理概念，當傳播涉及利用技術手段將作品從一處傳輸至另一處時，就發(fā)生向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播。對傳播權的體系化有助于立法的科學化和解決司法實踐中的疑難問題。我國2020年修改后的著作權法對廣播權的重新定義及對錄音制作者獲酬權的規(guī)定用語不當，可能導致傳播權中各項專有權利之間的混淆，同時廣播權混搭了遠程傳播權和現場傳播權，應當對其進行修改，以構建科學的傳播權體系。
關鍵詞：傳播權；向公眾傳播權；公開傳播權；表演權；廣播權
5.勞動基準法的范疇、規(guī)范結構與私法效力
作者：沈建峰，中央財經大學法學院教授
內容提要：勞動基準法是保護勞動者利益的強行性法律規(guī)范的總合。根據規(guī)范的效力結構，其可以分為私法性勞動基準法、公法性勞動基準法和雙重效力勞動基準法三類。立法如何安排特定勞動基準法規(guī)則的效力結構，取決于維護公共利益、保護勞動者利益以及立法技術考量等多種因素。不論何種效力結構的勞動基準法規(guī)范，最終都可以產生私法效力。對公法性勞動基準法規(guī)范而言，這主要表現為反射效力、雙重效力、公法的違法控制效力等。勞動基準法對勞動關系的私法效力具體落實在勞動關系主體準入、行為有效性控制、給付義務履行等方面。對具有公法和私法雙重效力的勞動基準法而言，應協調兩種效力的關系，在規(guī)范內涵確定上，應以勞動法上的理解為起點，同時考慮公法本身的價值和體系，允許相關規(guī)范的內涵確定在公私法領域有所差異；在實施機制上公法救濟和私法救濟應并行不悖，并通過當事人選擇解決其中可能的沖突。
關鍵詞：勞動基準；強行法；私法效力；反射效力；雙重效力
6.上市公司實際控制人法律責任的反思與構建
作者：鄭彧，華東政法大學教授
內容提要：目前證券監(jiān)管采取的“追首惡”方式錯誤地援用了控股股東信義義務理論，過于強調實際控制人的可追責性，反而在公司治理結構上模糊了實際控制人與上市公司之間應有的責任邊界。應在厘清股東信義義務的公司法邊界的基礎上轉換證券法上實際控制人法律責任的理論基礎，構建以董事責任為主的追責體系。當實際控制人以控制公司的方式損害公司利益時，其承擔的是事實董事的角色，非控股股東可以通過股東派生訴訟追究實際控制人違反董事信義義務的責任。如果此類控制導致了證券法上的違法后果，則實際控制人應作為法定的違法行為人之一承擔直接責任。在此區(qū)分下，可以借鑒美國法上以反欺詐條款為請求權基礎的派生訴訟制度來保障非控股股東的訴權選擇。在實際控制人法律責任問題上，應實現公司治理結構的理念矯正與證券違法行為追責的邏輯轉換。
關鍵詞：實際控制人；法人人格；信義義務；事實董事；股東派生訴訟
7.初查的行政執(zhí)法化改革及其配套機制——以公安機關“行刑銜接”為視角
作者：張澤濤，廣州大學法學院教授
內容提要：實踐中公安機關的初查已經變相替代了偵查，大量行政執(zhí)法手段滲透到初查環(huán)節(jié)，導致了初查的偵查實質化等諸多弊端。應取消刑事立案程序或者降低刑事立案標準，對刑事犯（自然犯）直接啟動偵查；對行政不法，經過初查確定構成行政犯（法定犯）之后轉換為刑事偵查。從權力屬性看，初查屬于行政執(zhí)法行為。刑事案件追訴標準的具體化和大數據在公安執(zhí)法中的運用，使初查的行政執(zhí)法化有了數據標準和技術支撐；立法規(guī)定行政證據在刑事訴訟中的使用，使初查取證與刑事證據的銜接具備了制度前提，也是對公安司法機關執(zhí)法和司法解釋經驗的認可。為實現初查的行政執(zhí)法化改革，應細化和系統化公安機關刑事案件追訴標準，修改2020年《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第65條，充分發(fā)揮大數據在辦案中的大引擎作用，按照比例原則提高公安機關實施行政執(zhí)法行為的標準，加強對公安機關“行刑銜接”類案件和行政執(zhí)法程序的監(jiān)督，規(guī)范行政證據轉換為刑事證據的制約機制。
關鍵詞：初查；行政執(zhí)法；行刑銜接
8.證據屬性層次論——基于證據規(guī)則結構體系的理論反思
作者：鄭飛，北京交通大學法學院副教授
內容提要：證據屬性學說眾說紛紜，四套話語體系并立，形成如此局面的根本原因是我國已有學說未認識到證據屬性的層次性。層次性的第一個體現是要素論與結構論的區(qū)分，關聯性（相關性）、真實性和合法性等要素屬性是證據評價的基本要素，證據能力（可采性）和證明力等結構屬性則體現事實認定的程序結構進程。三個要素屬性之間是由相關性統領的平行關系，兩個結構屬性之間是基于程序結構進程的遞進關系；同時，三個要素屬性都不同程度地影響著對兩個結構屬性的審查判斷。層次性的第二個體現是基于認識論與價值論的區(qū)分，可將證據屬性分為自然屬性與法律屬性。在要素屬性中，相關性和真實性是促進事實認定準確性之內部目標的自然屬性，合法性是促進除事實認定準確性之外的外部目標的法律屬性；在結構屬性中，證據能力（可采性）是屬于法律問題的法律屬性，證明力是屬于事實問題的自然屬性。我國證據法學應從“只注重要素論”或“只注重結構論”邁向“要素論與結構論并重”的研究范式，并在深入理解“證據規(guī)則體系是證據屬性層次性的邏輯展開”的基礎上，通過改造后的西式結構屬性或改良后的“中式結構屬性三分法”重塑我國的證據規(guī)則體系。
關鍵詞：證據屬性；證據制度；證據規(guī)則體系；證據法學
9.清代君臣的法外施仁博弈
作者：蔣鐵初，杭州師范大學沈鈞儒法學院教授
內容提要：清代的法外施仁有法外寬待及依法寬待兩種表現。死罪案件的法外寬待具有不確定性，既是君臣心目中的可益之事，還是君臣都能參與審判的案件，因而成為君臣博弈的對象。清代君臣在大臣發(fā)起法外施仁與君主主動法外施仁兩個回合展開博弈。其中大臣發(fā)起法外施仁，又有大臣事先奏請君主法外施仁及大臣先法外施仁再奏請君主追認兩種表現，后一種做法主要出現在晚清時期。君主主動法外施仁的同時，往往會要求大臣宣揚君主的法外施仁，還會通過特殊案件宣揚法外施仁以及在立法中宣揚法外施仁。結果是清代大臣接受了君主是法外施仁唯一主體的觀念。君臣博弈形成了清代慎重法外施仁及法內之仁法外化的特征，也加劇了應當施仁案件不施仁及法外施仁偏向親貴等問題。清代社會的特殊性對法外施仁實踐產生了一定的影響。
關鍵詞：法外施仁；法內之仁；君臣博弈
10.《新加坡調解公約》在中國的批準與實施
作者：孫南翔，中國社會科學院國際法研究所助理研究員
內容提要：《新加坡調解公約》旨在建立國際調解協議的直接執(zhí)行機制，其因應國際商業(yè)實踐的需求，也體現國際調解執(zhí)行制度的“統一化”趨勢。我國雖已簽署該公約，但相關立法及司法實踐與其核心要求尚有差距，主要問題包括國際調解協議在我國尚無可執(zhí)行性、個人調解制度尚未建立以及商事調解的執(zhí)行理念有待轉變。鑒此，我國應積極創(chuàng)造《新加坡調解公約》的批準條件，特別是應明確國際商事調解在我國法律體系中的獨立救濟功能。在實施《新加坡調解公約》時，我國可充分利用司法審查機制，創(chuàng)設調解員激勵與約束規(guī)范，完善案外人救濟規(guī)范，構建一套符合國際先進經驗并解決我國核心關切的公約對接機制。
關鍵詞：《新加坡調解公約》；國際商事調解；執(zhí)行；調解員；虛假調解
·2020年《法學研究》論壇專題·
11.合作治理語境下的法治化營商環(huán)境建設
作者：石佑啟，廣東外語外貿大學法學院教授；陳可翔，廣東外語外貿大學法學院講師
內容提要：營商環(huán)境優(yōu)化與法治建設兩大主題的深度結合，要求法治化營商環(huán)境建設立足于政府、市場、社會的關系流變，出臺相應的制度措施與行動方案。合作治理在公域變革中的興起，為營商環(huán)境建設設定了現實語境。合作治理語境下呈現出的治理格局轉變、治理訴求擴張、治理資源整合、治理進程交替，要求依托法治結構調適、法治價值兼顧、法源形式拓展和法治框架擴容等手段，發(fā)揮市場功能、協調多元利益、完善規(guī)范體系、釋放創(chuàng)新空間，以契合法治化營商環(huán)境建設的邏輯演進規(guī)律。通過厘定政府、市場與社會多元合作的制度邊界，塑造糅合形式與實質雙重要求的法治環(huán)境，促進法律規(guī)范體系的兼容并蓄及法治方式轉變等具體途徑，助推法治化營商環(huán)境建設目標的實現。
關鍵詞：營商環(huán)境；優(yōu)化營商環(huán)境；合作治理；包容性治理
12.破產法的指標化進路及其檢討——以世界銀行“辦理破產”指標為例
作者：高絲敏，清華大學法學院副教授
內容提要：世界銀行營商環(huán)境指標彌補了比較法研究中缺少明確度量性的“黑箱難題”，但存在法律淵源的偏見以及衡量工具的缺陷，并且追求整齊劃一的最佳規(guī)則可能引發(fā)監(jiān)管的道德風險。世界銀行“辦理破產”指標存在評估程序和評估債權選擇上的缺陷，評估方式無法真正反映回收率以及對營運價值的理解偏差，且忽視了破產規(guī)則本身的體系性及其背后的價值。對標世行指標而制定的我國“破產法解釋三”的新融資制度遺漏了關于新融資的重要限定條件，缺少關于權益“受調整或影響”的界定，債權人信息獲取權制度存在理念偏差。獲得滿分的待履行合同制度和債權人最佳利益標準等由于現有規(guī)則的漏洞和錯位而無法有效回應實踐需要。破產法效率的衡量指標應當側重評估破產企業(yè)控制權和資產的優(yōu)化配置以及破產前后投資的預期收益保護這兩個制度目標的實現程度，如保證破產程序中集體決議的效率和底線公平，并在管理人、債權人會議和法院之間合理分配新融資的決定權。
關鍵詞：計量比較法；營商環(huán)境；辦理破產指標；破產融資；債權人保護