目錄
譚啟平：非法人組織與其他組織的關系困局及其破解（3）
龍�。好穹ǖ渲械膭赢a和權利擔保體系（22）
鄧麗：收養(yǎng)法的社會化：從親子法轉向兒童法（43）
黃澤敏：法律漏洞填補的司法論證（62）
劉召成：法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構造（80）
徐鍵：功能主義視域下的行政協(xié)議（98）
錢玉林：股東出資加速到期的理論證成（114）
耿利航：欺詐市場理論反思（128）
王新清：合意式刑事訴訟論（149）
石靜霞：WTO《多方臨時上訴仲裁安排》：基于仲裁的上訴替代（167）
林強：涉外代理關系準據(jù)法的確定（186）
2021年《法學研究》論壇征稿啟事（207）
《法學研究》第四十二卷（2020年）總目錄（208）
1.非法人組織與其他組織的關系困局及其破解
作者：譚啟平，西南政法大學民商法學院教授
內容提要：就非法人組織與其他組織的相互關系，目前在立法、理論與實務中均存在“區(qū)分論”和“同一論”之爭�！皡^(qū)分論”乃立足于對我國民法典第102條和“民訴法解釋”第52條的文義解釋，在縱向上切斷了非法人組織概念與此前立法的歷史脈絡，橫向上割裂了民法與其他立法的關聯(lián)結構，無助于非法人組織制度權利保障和法律規(guī)制功能的實現(xiàn)，應予摒棄。非法人組織與其他組織的關系應定位于以體系、歷史及目的解釋得出的“同一論”。在此基礎上，應以“打包”修法方式將主體意義上的“其他組織”統(tǒng)一為“非法人組織”，并通過引入“其他法人或非法人組織”及“無權利能力組織”的立法表達，讓非主體意義的“其他組織”專指特定組織之外的所有組織體，從而實現(xiàn)法秩序中第三類民事主體概念的融貫統(tǒng)一。
關鍵詞：非法人組織；其他組織；民事主體；訴訟主體
2.民法典中的動產和權利擔保體系
作者：龍俊，清華大學法學院副教授
內容提要：為了解決中小企業(yè)融資難、融資貴的問題并優(yōu)化營商環(huán)境，民法典對我國的動產和權利擔保相關制度進行了重大改革，具體而言可分為六個環(huán)環(huán)相扣的步驟：消滅隱形擔保、建立統(tǒng)一的人的編成主義的登記簿、構建統(tǒng)一的擔保物權優(yōu)先順位規(guī)則、擴張正常經(jīng)營活動中的買受人規(guī)則的適用范圍、合并浮動抵押與一般動產抵押的登記對抗規(guī)則、引入超級優(yōu)先權規(guī)則。這一改革對物權理論影響深遠：證明了在物權與債權之間存在穩(wěn)態(tài)的、有意義的中間狀態(tài)；修正了物權公示原則，應摒棄“全有或全無”式的表述，重新定義為“公示范圍之所在，對抗效力之所及”；修正了物權客體特定原則，即物權的客體并不要求一開始就特定，只要執(zhí)行時特定即可。
關鍵詞：民法典；動產擔保；權利擔保；統(tǒng)一登記；登記對抗
3.收養(yǎng)法的社會化：從親子法轉向兒童法
作者：鄧麗，中國社會科學院法學研究所副研究員
內容提要：現(xiàn)代收養(yǎng)制度通過承繼和改造“法律行為—法律關系”的私法邏輯，實現(xiàn)擬制親子關系的制度目標。“二戰(zhàn)”以后，社會現(xiàn)實需求、國際人權思潮等推動各國收養(yǎng)法立足本土國情不斷社會化，發(fā)展出以兒童最大利益原則為統(tǒng)率，以收養(yǎng)條件、收養(yǎng)程序、收養(yǎng)效力和收養(yǎng)服務為制度支柱的傘型兒童保護架構。我國民法典收養(yǎng)章在承襲既有私法框架的同時，通過確立最有利于被收養(yǎng)人原則、引入收養(yǎng)評估機制等，釋放出積極的社會化信號，但尚缺乏針對民間收養(yǎng)屢禁不絕、被收養(yǎng)人權益不彰等突出社會問題的有效應對。其后，未成年人保護法經(jīng)修訂亦明確規(guī)定最有利于未成年人原則，強化政府和社會保護機制。至此，兒童最大利益原則的中國法表達與路徑已漸趨明朗。自領域法視角而言，我國收養(yǎng)法正逐步突破私法邊界，融入社會保護法律規(guī)范，從傳統(tǒng)親子法范疇轉向更加明確和統(tǒng)一的兒童保護法，有望形成內外體系協(xié)調一致的本土化、社會化新架構。未來改革宜聚焦于放寬一般收養(yǎng)條件、疏導特殊收養(yǎng)通道、建立實質審查機制和支持服務體系等，致力于實現(xiàn)特定情境下特定被收養(yǎng)人的最大利益。
關鍵詞：收養(yǎng)法；社會化；兒童最大利益；最有利于被收養(yǎng)人原則
4.法律漏洞填補的司法論證
作者：黃澤敏，華東師范大學法學院副教授
內容提要：法律漏洞填補的司法論證包括認定論證和填補論證兩個部分。根據(jù)法律漏洞的兩個構成性特征，認定論證由規(guī)則缺失論證和圓滿性論證組成，對此可分別提出論證型式α和論證型式β。法律漏洞一旦根據(jù)論證型式得到認定，論證目標即指向漏洞的填補。法律漏洞填補在司法上有兩條路徑：規(guī)則引入（有規(guī)則填補）與規(guī)則創(chuàng)設（無規(guī)則填補）。填補論證分為引入論證和創(chuàng)設論證兩種類型，對此可分別提出論證型式Ⅰ和論證型式Ⅱ及其附屬論證型式。這兩種論證在法律漏洞填補上存在競爭關系，最終還需確立一條填補論證原則P，以避免選擇之難題。
關鍵詞：法律漏洞；司法論證；論證型式；裁判規(guī)則
5.法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構造
作者：劉召成，天津大學法學院教授
內容提要：合憲性解釋旨在尋求解釋者對于立法自由權的尊重義務與對于憲法基本價值的尊重義務之間的調和與妥協(xié)，確保立法者的意愿在憲法允許的可能范圍內得到最大程度的實現(xiàn)。為尊重立法機關的立法自由權，不可要求法律規(guī)范在邏輯上與憲法規(guī)范保持一致，只能要求其在價值評價上保持一致，故合憲性解釋并非體系解釋方法，而是從體系性目的解釋中分離出的獨立解釋方法。合憲性解釋具有確定的論辯效力上的優(yōu)先性，可壓制經(jīng)典解釋方法的解釋傾向而在解釋結論上得到優(yōu)先實現(xiàn)，其方法論構造與基于憲法的解釋明顯不同，后者并非優(yōu)先性解釋方法而是衡量性解釋方法。為達成法律規(guī)范解釋結論與憲法基本價值相合的結果，固然可以對法律規(guī)范的文義予以擴張或限縮，但基于對立法自由權的尊重，不得排除或篡改文義的實質核心方面。
關鍵詞：合憲性解釋；目的解釋；合憲性判斷；合憲性續(xù)造
6.功能主義視域下的行政協(xié)議
作者：徐鍵，上海財經(jīng)大學法學院副教授
內容提要：行為要素思路是當前識別行政協(xié)議的主流思路，其以合意行為是否具備特定的公法要素為聚焦點，忽視了對行政協(xié)議的目的功能及應用場域的關照，使得行政協(xié)議與行政私法行為的區(qū)分變得困難。行政協(xié)議是針對高權行政領域等級化之行為模式及組織機制的反思性產物，對行政協(xié)議的識別不應跳出高權行政的范圍。面對高權行政中傳統(tǒng)行政模式的彈性不足問題，行政協(xié)議通過行為機制的革新強化相對人的意愿交流能力；通過組織機制的改造來回應任務執(zhí)行的合作需求�；诠δ苣康纳系牟町悾姓䥇f(xié)議可以類型化為程序介入型協(xié)議和公務轉移型協(xié)議。以類型化為基礎，運用不同的規(guī)則和方法，可以便利行政協(xié)議的識別。
關鍵詞：行政協(xié)議；行政私法行為；高權行政；合作行政
7.股東出資加速到期的理論證成
作者：錢玉林，華東政法大學經(jīng)濟法學院教授
內容提要：“股東出資加速到期”這一命題并不足以涵蓋公司債權人請求出資未到期的股東承擔責任的全部現(xiàn)象。股東對公司的出資義務既是約定義務，又是法定義務。從約定義務的角度，股東應依照公司章程的規(guī)定向公司交付出資標的的財產，同時對公司享有出資期限尚未屆至的抗辯；從法定義務的角度，股東應以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，該認繳出資額構成以價值形態(tài)而非以股東出資方式存在的公司財產，公司債權人可申請強制執(zhí)行股東認繳出資范圍內的該部分公司責任財產。在非破產情形下，所謂股東出資加速到期的本質不是股東喪失出資期限利益而履行約定的出資義務，而是股東應以其認繳的出資額為限承擔對公司出資的法定義務，是股東有限責任的實質內容。公司法司法解釋所規(guī)定的股東對公司債權人的補充賠償責任，其本質是股東以出資額為限對公司承擔的責任。完善股東出資義務規(guī)則，應增加規(guī)定股東違反出資義務的延遲賠償責任，并以公司資產不能清償?shù)狡趥鶆諡榻缦�，確立公司法第3條的適用條件。
關鍵詞：認繳資本制；出資加速到期；出資期限利益；公司責任財產；補充賠償責任
8.欺詐市場理論反思
作者：耿利航，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院、制度學研究院教授
內容提要：對于中國證券市場虛假陳述民事責任糾紛，最高人民法院參考美國欺詐市場理論，給出了推定虛假陳述與投資者之間交易因果關系和損失因果關系之裁判規(guī)則。然而，不僅欺詐市場理論在美國經(jīng)歷了激烈的、持續(xù)的理論和司法適用紛爭，該理論所支撐的虛假陳述民事集團訴訟補償投資者和威懾不當行為人的政策目標也落空。政策困境是美國欺詐市場理論和司法適用紛爭緣起之主因。在同為欺詐市場理論支撐下的中國虛假陳述民事群體訴訟既往實踐中，法院不僅遇到了同樣的司法適用窘迫，政策困境也一樣不少。立法（司法）的努力方向應是竭力控制公司對外賠償責任，將虛假陳述民事訴訟的核心目標定位在打擊隱于公司背后的實施欺詐責任人。法院適當提高代表人訴訟中交易因果關系推定的適用門檻，也許是一個暫時可行的改革方案。
關鍵詞：欺詐市場理論；交易因果關系；虛假陳述；集團訴訟；代表人訴訟
9.合意式刑事訴訟論
作者：王新清，中國社會科學院大學教授
內容提要：隨著我國刑事訴訟法相繼確立刑事和解程序、速裁程序和認罪認罰從寬制度，一種新的刑事訴訟形式——合意式刑事訴訟，成為一種顯性存在。學者們對此進行了理論概括，給予了不同的命名。與“合作式刑事訴訟”“協(xié)商性刑事訴訟”等名稱相比，“合意式刑事訴訟”的名稱更為貼切。合意式刑事訴訟的內容包括合意式刑事訴訟行為和合意式刑事訴訟程序。2018年刑事訴訟法搭建了合意式刑事訴訟的基本框架，但仍需對合意式刑事訴訟進行體系化建構，包括確立合意式刑事訴訟的專門原則，界定合意式刑事訴訟中當事人的訴訟權利，完善合意式刑事訴訟的起訴程序和審判程序。
關鍵詞：合意式刑事訴訟；對抗式刑事訴訟；認罪認罰從寬
10.WTO《多方臨時上訴仲裁安排》：基于仲裁的上訴替代
作者：石靜霞，中國人民大學法學院教授
內容提要：中國、歐盟等WTO成員近期達成的《多方臨時上訴仲裁安排》（MPIA），是自2019年12月11日WTO上訴機構被迫停止運作以來，部分成員為應對WTO爭端解決危機所取得的最重要進展。MPIA基于DSU第25條設計，其實質在于依托仲裁，替代上訴，并具有臨時性和開放性的特點，是在上訴機構停擺期間繼續(xù)維護兩審終審并確保裁決約束力的惟一務實及合法選擇。上訴仲裁在程序啟動和裁決生效兩方面體現(xiàn)仲裁要素，從而使其有別于WTO上訴審議；但在仲裁員遴選及組庭、審理程序、法律適用及裁決執(zhí)行監(jiān)督等方面，則基本復制了上訴審議程序，顯示了其替代上訴的實質，回應解決了參加成員在特殊時期的上訴需求。在制度創(chuàng)新方面，MPIA融入若干提高程序效率的規(guī)定，試圖在危機背景下回應WTO上訴機制的改革需要。我國在MPIA的談判和達成過程中發(fā)揮了關鍵作用，須在繼續(xù)堅持多邊貿易體制、尋求長久解決上訴機構危機方法的同時，嘗試通過該機制解決涉我WTO案件的上訴問題。
關鍵詞：上訴仲裁；《多方臨時上訴仲裁安排》；DSU第25條；WTO爭端解決
11.涉外代理關系準據(jù)法的確定
作者：林強，清華大學法學院博士研究生
內容提要：涉外民事關系法律適用法第16條對代理類型、連結對象與連結點的界定均不清晰，需從學理上予以重述。第1款中的“代理”不能徑直依民法來解釋，宜從功能識別與目的識別的原理出發(fā)，將法定代理與機關代理排除在外，而僅指涉意定代理。代理實體法的學說與體系構造影響著沖突規(guī)則的設置。無論是從實體法還是沖突法的立場出發(fā)，我國都應采納德國的意定代理權獨立連結理論，而非混合繼受英國法與海牙《代理法律適用公約》。繼受該德國學說時，需明確代理內部基礎關系與外部法律行為均可在第16條之外找到對應的沖突規(guī)則，第16條的連結對象只為意定代理權。第16條第1款前段的“代理”應進一步限縮解釋為意定代理權，第1款但書未來宜完全刪除。在依第16條規(guī)定的主、客觀連結點確定意定代理權的準據(jù)法時，應依實體類型作精細化的利益衡量，從而具體化連結點的運用。
關鍵詞：涉外代理；代理沖突法；代理行為地；意思自治；利益衡量