《法學(xué)研究》2020年第1期目錄
馬克思主義法學(xué)專論
人民法院改革取向的審視與思考……顧培東
支持理論下民事訴訟當(dāng)事人法律意識的實(shí)證研究……馮晶
司法審查中的濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)——以最高人民法院公報(bào)案例為觀察對象……周佑勇
行政訴訟給付判決的構(gòu)造與功能……黃鍇
混合共同擔(dān)保人相互間無追償權(quán)論……崔建遠(yuǎn)
我國民事自認(rèn)的非約束性及其修正……段文波
人工智能與事實(shí)認(rèn)定……栗崢
共犯人關(guān)系的再思考……張明楷
故意傷害案件中賠償影響量刑的機(jī)制……高通
2019年《法學(xué)研究》論壇專題
法學(xué)研究目標(biāo)受眾選擇的大數(shù)據(jù)分析……周翔、劉東亮
裁判文書援引學(xué)說的基本原理與規(guī)則建構(gòu)……金楓梁
馬克思主義法學(xué)專論
人民法院改革取向的審視與思考
作者：顧培東，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)騰訊講席教授，四川大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：20世紀(jì)90年代以來的人民法院改革，總體上潛含著對標(biāo)形式主義法治司法模式的取向，其目標(biāo)可概括為“讓司法更像司法”。這種由內(nèi)向視角導(dǎo)引的改革，對塑造我國司法的基礎(chǔ)形態(tài)、完善司法的基本要件具有積極意義，但也在一定程度上造成了司法與社會需求的疏離，使司法改革的紅利難以充分轉(zhuǎn)化為社會的實(shí)際獲得。在還原主義立場下回溯司法的基源性理論，司法是一種制度建構(gòu)的產(chǎn)物、一種公共產(chǎn)品，司法應(yīng)當(dāng)尊重“消費(fèi)者體驗(yàn)”。著眼于外向視角，提升司法能力亦應(yīng)成為法院改革的取向之一。在今后繼續(xù)深化推進(jìn)司法責(zé)任制改革的過程中，應(yīng)以影響司法能力的基本要素作為改革的著眼點(diǎn)，通過司法能力的提升實(shí)現(xiàn)司法的社會功能，滿足和實(shí)現(xiàn)社會對司法的需求，以“讓司法更能司法”。
關(guān)鍵詞：法院改革；司法責(zé)任制；形式主義法治；司法能力
支持理論下民事訴訟當(dāng)事人法律意識的實(shí)證研究
作者：馮晶，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)人民法庭研究中心研究員
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)研究重視“法的供給”視角，致力于創(chuàng)設(shè)“良法良制”。通過轉(zhuǎn)向“對法的需求”視角，本研究基于支持理論和法律意識理論，訪談了142名四類常見民事訴訟案件的當(dāng)事人。本研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人對司法的信賴分為“特定支持”和“普遍支持”兩個維度。負(fù)面的訴訟經(jīng)歷僅會降低當(dāng)事人對主審法官（法院）的評價(jià)（特定支持），尚未削弱他們對法院系統(tǒng)及司法制度的評價(jià)（普遍支持）。此外，當(dāng)事人可以被進(jìn)一步分為“門外漢”和“入門者”。前者不信賴法院的根本原因在于其法律意識與司法制度間存在巨大的沖突和矛盾；“入門者”的意識則限定于法律體系內(nèi)，只在意法官的審判質(zhì)量。隨著司法系統(tǒng)的日漸完善，“入門者”對司法的信賴有望逐步提升。但“門外漢”則需要通過“知情（法）受益”這一過程先轉(zhuǎn)化為“入門者”。
關(guān)鍵詞：法律意識；司法公信力；特定支持；普遍支持；司法改革
司法審查中的濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)
——以最高人民法院公報(bào)案例為觀察對象
作者：周佑勇，中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治與法律教研部教授
內(nèi)容提要：考察最高人民法院公報(bào)上有關(guān)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的司法案例，可以發(fā)現(xiàn)其存在兩種裁判邏輯。分離型裁判邏輯立基于形式違法性審查，根據(jù)“職權(quán)”或“濫用”單一要素進(jìn)行判斷，使得任何違法行使職權(quán)的行政行為都可能構(gòu)成濫用職權(quán)。結(jié)合型裁判邏輯立基于實(shí)質(zhì)違法性審查，認(rèn)為構(gòu)成濫用職權(quán)必須具備“職權(quán)”與“濫用”雙重要素，濫用職權(quán)的實(shí)質(zhì)是偏離法律目的行使裁量權(quán)。分離型裁判中的濫用職權(quán)與日常用語更為接近，結(jié)合型裁判中的濫用職權(quán)更符合行政訴訟法的立法精神�！盀E用”的主觀過錯難以認(rèn)定，影響了濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用性。應(yīng)以功能主義立場取代規(guī)則中心主義，借助均衡性的法律原則與功能性的自我規(guī)制技術(shù)，化解“濫用”之主觀動機(jī)認(rèn)定難的問題。
關(guān)鍵詞：濫用職權(quán)；司法審查；行政裁量；功能主義；裁量基準(zhǔn)
行政訴訟給付判決的構(gòu)造與功能
作者：黃鍇，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師
內(nèi)容提要：司法實(shí)踐中存在對給付判決作擴(kuò)張解釋的現(xiàn)象，這將導(dǎo)致給付判決與其他判決類型在適用范圍上發(fā)生重疊，致使新增給付判決的立法目的落空。行政訴訟法“監(jiān)督行政—糾紛解決”的立法目的，塑造了“低強(qiáng)度審查模式—高強(qiáng)度審查模式”的司法審查強(qiáng)度區(qū)間，要求法院對程序性裁判與實(shí)體性裁判作出區(qū)分。履行判決原則上只能是程序性裁判。給付判決的制度功能在于確立實(shí)體性裁判的裁判方式，彌補(bǔ)履行判決在功能上的不足。現(xiàn)階段，給付判決尚不能發(fā)揮“多用途武器”之功能，其適用空間應(yīng)限于法律規(guī)范規(guī)定的給付義務(wù)、給付行政范疇內(nèi)的給付義務(wù)、以金錢或財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的給付義務(wù)。
關(guān)鍵詞：給付判決；給付義務(wù)；實(shí)體性裁判；糾紛解決
混合共同擔(dān)保人相互間無追償權(quán)論
作者：崔建遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：同一個債權(quán)被數(shù)個擔(dān)保措施保障，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況而定擔(dān)保人相互間是否享有追償權(quán)：在共同保證、共同抵押的場合可存在追償權(quán)，在混合共同擔(dān)保關(guān)系中，物上擔(dān)保人之間、物上擔(dān)保人與保證人相互間不應(yīng)享有追償權(quán)，除非當(dāng)事人之間另有約定或法律另有規(guī)定。反對此說者，在解釋論層面不合中國現(xiàn)行法及法理，在立法論層面不宜被采納，因其未能證成擔(dān)保人相互間存在著各項(xiàng)義務(wù)間具有內(nèi)在聯(lián)系的共同關(guān)系，利益衡量時未能全面而平等地照顧到擔(dān)保人的全體，不當(dāng)?shù)叵拗屏艘馑甲灾卧瓌t作用的發(fā)揮，未把債的相對性和自己責(zé)任等原則及規(guī)則納入權(quán)衡因素，將目光局限于單一的交易關(guān)系，忽視了系列交易、一組交易中各個子交易之間環(huán)環(huán)相扣、處處銜接的特殊安排。其所謂公平理念及標(biāo)準(zhǔn)以及當(dāng)事人預(yù)期，明顯帶有解釋者的主觀偏好，似不中立。至于將降低交易成本作為混合共同擔(dān)保人相互間享有追償權(quán)的根據(jù)，更是偏離了路徑。
關(guān)鍵詞：混合共同擔(dān)保；追償權(quán)；當(dāng)事人預(yù)期；公平原則
我國民事自認(rèn)的非約束性及其修正
作者：段文波，西南政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：我國于2001年設(shè)立了以英美法為樣板的自認(rèn)制度，但其并非訴訟體制轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的一環(huán)，而是法院提高訴訟效率、簡化審理的手段之一。從立法規(guī)定和司法運(yùn)作來看，我國法上的自認(rèn)具有非約束性特征，具體表現(xiàn)為適用對象泛化、成立場域擴(kuò)大化與拘束效力單向化。這不僅導(dǎo)致當(dāng)事人在庭審中傾向于一概否認(rèn)對方陳述，抑制了辯論的活性，自認(rèn)的爭點(diǎn)壓縮機(jī)能也隨之喪失殆盡。從法律移植的便宜性、親緣性而言，完善自認(rèn)制度應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，并以辯論主義為理論基礎(chǔ)。在以爭點(diǎn)為中心的新型兩階段審理模式中，自認(rèn)應(yīng)限于爭點(diǎn)整理程序期日，并以主要事實(shí)和重要的間接事實(shí)為對象，同時注重當(dāng)事人排除爭點(diǎn)的意思要素，以保障當(dāng)事人自由主張和辯論。
關(guān)鍵詞：辯論主義；爭點(diǎn)；自認(rèn)；審判排除效
人工智能與事實(shí)認(rèn)定
作者：栗崢，中國政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：人工智能與司法的深度融合，既體現(xiàn)在案件的法律適用環(huán)節(jié)也體現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)，而事實(shí)認(rèn)定是法律適用的前提。人工智能對案件事實(shí)認(rèn)定的介入，需要將證據(jù)數(shù)據(jù)化、對數(shù)據(jù)進(jìn)行運(yùn)算整合、輸出人可以理解的結(jié)論。在證據(jù)數(shù)據(jù)化環(huán)節(jié)，需要對證據(jù)進(jìn)行結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)改造，并克服語言障礙。在數(shù)據(jù)整合環(huán)節(jié)，人工智能主要以概率推理而不是因果推理作為邏輯推理方式，其算法也需要面對可計(jì)算性與復(fù)雜性兩大難題。在結(jié)論輸出環(huán)節(jié)，需要解決機(jī)器學(xué)習(xí)如何深化、信念如何建立與機(jī)器如何表達(dá)等難題。人工智能融入案件事實(shí)認(rèn)定所面臨的這些主要難題，可以嘗試通過“小數(shù)據(jù)”訓(xùn)練，逐步構(gòu)建人工智能“心智微結(jié)構(gòu)”去慢慢攻克。
關(guān)鍵詞：人工智能；事實(shí)認(rèn)定；心智微結(jié)構(gòu)；小數(shù)據(jù)
共犯人關(guān)系的再思考
作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：刑法總則規(guī)定了哪些參與人，刑法對共犯人如何分類（參與類型），是兩個不同的問題。我國刑法總則雖然規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯與教唆犯四種情形，但不能據(jù)此認(rèn)為這四種情形就是對共犯人的分類。刑法理論必須以罪刑法定原則為根據(jù)，確定刑法總則應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些參與類型。由于刑法分則規(guī)定的是正犯，所以，只有當(dāng)刑法總則規(guī)定了教唆犯、幫助犯時，才能擴(kuò)張地處罰教唆犯與幫助犯，否則便違反罪刑法定原則。由于共同正犯不以實(shí)施構(gòu)成要件行為為前提，所以，如果對共同正犯按照正犯處罰，就必須有刑法總則的明文規(guī)定。主張刑法第26條規(guī)定的主犯與正犯是交叉關(guān)系、遞進(jìn)關(guān)系或者等同關(guān)系以及雙層次區(qū)分說的觀點(diǎn)，都存在缺陷。刑法第26條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，該規(guī)定貫徹了“部分行為全部責(zé)任”的原理。教唆他人犯罪的，如果在共同犯罪中起主要作用，就屬于（共謀）共同正犯，按正犯處罰；如果起次要作用，則是狹義共犯中的教唆犯，應(yīng)當(dāng)按從犯量刑。基于實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對起次要作用的實(shí)行者，也只能按從犯處罰。
關(guān)鍵詞：共犯人；主犯；共同正犯；教唆犯
故意傷害案件中賠償影響量刑的機(jī)制
作者：高通，南開大學(xué)法學(xué)院副教授，南開大學(xué)人權(quán)研究中心研究員
內(nèi)容提要：賠償作為一種酌定情節(jié)，對量刑有重要影響。通過對近3000份故意傷害案件刑事裁判文書的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)：賠償對主刑量刑結(jié)果和緩刑適用均有重要影響；隨著案件嚴(yán)重程度的增加，賠償對量刑的影響相對下降，諒解對量刑的影響相對上升；賠償時間對主刑量刑結(jié)果的影響不顯著，但可顯著提高非羈押性強(qiáng)制措施和緩刑的適用率；諒解時賠償數(shù)額的確定機(jī)制兼具理性與非理性的雙重因素。受法院功利主義量刑思維的影響，故意傷害案件中賠償影響量刑機(jī)制的運(yùn)行存在失范風(fēng)險(xiǎn)，如賠償諒解后“量刑剪刀差”的出現(xiàn)、賠償諒解中的“貧富差距”問題、諒解時賠償數(shù)額的確定中非理性因素的放大等。為防范上述風(fēng)險(xiǎn)，可從實(shí)體法和程序法兩個層面，完善故意傷害案件中賠償影響量刑的機(jī)制。
關(guān)鍵詞：故意傷害案件；賠償；諒解；量刑
2019年《法學(xué)研究》論壇專題
法學(xué)研究目標(biāo)受眾選擇的大數(shù)據(jù)分析
作者：周翔，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生；劉東亮，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：文章為誰而寫，是法學(xué)研究需要解決的基礎(chǔ)性命題。從近二十年約2.5萬篇法學(xué)核心期刊文章的大數(shù)據(jù)機(jī)器學(xué)習(xí)分類結(jié)果看，我國的法學(xué)研究成果呈多重目標(biāo)格局，其中近三成服務(wù)于執(zhí)法機(jī)關(guān)（包括行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)），同時也有為立法者、執(zhí)政者建言獻(xiàn)策的成果。經(jīng)檢驗(yàn)，目標(biāo)受眾類型的選擇與論文的傳播能力以及獲得基金支持的機(jī)會之間有顯著相關(guān)性。這一決定成果影響力大小的機(jī)制遲早會被個體習(xí)得并不斷強(qiáng)化，成為研究者選擇目標(biāo)受眾類型的重要因素。該機(jī)制良性運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵是處理好學(xué)者和實(shí)踐受眾的關(guān)系，保持學(xué)術(shù)研究必要的自主性，警惕學(xué)術(shù)研究在追逐發(fā)表、經(jīng)濟(jì)支持時被有關(guān)主體“認(rèn)知俘獲”。
關(guān)鍵詞：法學(xué)研究；法學(xué)期刊；大數(shù)據(jù)；目標(biāo)受眾；評價(jià)體系
裁判文書援引學(xué)說的基本原理與規(guī)則建構(gòu)
作者：金楓梁，上海大學(xué)法學(xué)院講師
內(nèi)容提要：學(xué)說的內(nèi)容實(shí)質(zhì)正當(dāng)性及其約束法官自由裁量空間的外觀進(jìn)而增強(qiáng)裁判可接受性的功能，是裁判文書援引學(xué)說的基本原理，也是建構(gòu)援引規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)。學(xué)說根據(jù)其競爭力可以分為通說、主流說、少數(shù)說，法官既可以援引通說也可以援引非通說；援引非通說應(yīng)當(dāng)成為援引的主流。法官在援引學(xué)說時應(yīng)盡量采用對話技術(shù)，尤其是在援引通說時應(yīng)盡量避免對學(xué)說進(jìn)行大篇幅的“復(fù)制與粘貼”；應(yīng)盡量援引不同體裁的代表性作品以體現(xiàn)學(xué)說的數(shù)量優(yōu)勢外觀。學(xué)者姓名承擔(dān)了標(biāo)識學(xué)術(shù)產(chǎn)品的質(zhì)量擔(dān)保功能、“商譽(yù)”功能與司法修辭功能，學(xué)說出處具有定位學(xué)者學(xué)說發(fā)展脈絡(luò)等功能，援引學(xué)說須注明姓名與出處。裁判文書援引學(xué)術(shù)作品實(shí)質(zhì)上是法官“購買”學(xué)術(shù)產(chǎn)品的行為，它將刺激處于供給側(cè)的學(xué)者主動生產(chǎn)實(shí)務(wù)所需的產(chǎn)品，繼而促成學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)的良性互動。最高人民法院可以考慮出臺有關(guān)裁判文書援引學(xué)說的具體規(guī)則指引。
關(guān)鍵詞：裁判文書；可接受性；援引；學(xué)說；通說