目錄
構(gòu)建公共服務(wù)法律體系的理論邏輯及現(xiàn)實(shí)展開……陳云良 尋健
民法合憲性解釋的事實(shí)條件……李海平
行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建……劉飛宅
基地使用權(quán)的制度困局與破解之維……陳小君
鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)……宋志紅
優(yōu)先股與普通股的利益分配——基于信義義務(wù)的制度方法……潘林
避稅行為可罰性之探究……湯潔茵
環(huán)境民事公益訴訟性質(zhì)定位省思……鞏固
防衛(wèi)限度判斷中的利益衡量……徐成
刑事辯護(hù)率:差異化及其經(jīng)濟(jì)因素分析——以四川省2015-2016年一審判決書為樣本……左衛(wèi)民 張瀲瀚
晚清西方視角中的中國(guó)家庭法——以哲美森譯《刑案匯覽》為中心……于明
構(gòu)建公共服務(wù)法律體系的理論邏輯及現(xiàn)實(shí)展開
內(nèi)容提要：公共服務(wù)最初導(dǎo)源于“生存照顧”理念，主要體現(xiàn)為針對(duì)弱勢(shì)群體的社會(huì)保障制度�，F(xiàn)代社會(huì)的公共服務(wù)理念正在向激勵(lì)并促進(jìn)個(gè)人和社會(huì)全面發(fā)展的方向轉(zhuǎn)變，它要求建立面向廣泛社會(huì)成員的、全方位的公共服務(wù)法律體系。我國(guó)憲法及相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)覆蓋到公共服務(wù)的大部分領(lǐng)域，但仍然存在關(guān)鍵領(lǐng)域立法缺位、立法理念落后、可操作性不強(qiáng)等實(shí)際問題，這些問題嚴(yán)重制約著我國(guó)公共服務(wù)的供給能力和供給水平。現(xiàn)階段，我國(guó)亟需制定一部公共服務(wù)基本法，以發(fā)揮立法上的統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用。在公共服務(wù)基本法的基礎(chǔ)上，還應(yīng)制定或完善公用事業(yè)法、社會(huì)保障法、公共安全法、社會(huì)事業(yè)法、公共財(cái)政法等公共服務(wù)單行法，形成公共服務(wù)基本法與單行法協(xié)調(diào)統(tǒng)一的中國(guó)特色公共服務(wù)法律體系。
關(guān)鍵詞：公共服務(wù)；社會(huì)保障；公共服務(wù)基本法；平衡充分發(fā)展
作者：陳云良（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）；尋�。ㄖ心洗髮W(xué)法學(xué)院 ）
民法合憲性解釋的事實(shí)條件
內(nèi)容提要：合憲性解釋的憲法適用性質(zhì)、憲法與民法的公私法屬性之別以及民法合憲性解釋對(duì)裁判結(jié)果的決定性影響，為民法合憲性解釋事實(shí)條件的設(shè)定提供了理論依據(jù)。公權(quán)力和公共利益是憲法價(jià)值秩序的覆蓋范圍，也是價(jià)值意義上憲法適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。民法合憲性解釋的事實(shí)條件包括國(guó)家權(quán)力事實(shí)、社會(huì)公權(quán)力事實(shí)和公共利益事實(shí)三種類型。在存在國(guó)家權(quán)力事實(shí)或者社會(huì)公權(quán)力事實(shí)的民事案件中，合憲性解釋的啟動(dòng)還需在區(qū)分法律行為和事實(shí)行為的基礎(chǔ)上綜合判斷。民法合憲性解釋事實(shí)條件的設(shè)定將促使合憲性解釋理論體系作出相應(yīng)調(diào)整。合憲性解釋從特殊解釋方法到一般解釋方法的回歸、法官義務(wù)從裁量義務(wù)到羈束義務(wù)的轉(zhuǎn)變，是合憲性解釋理論回應(yīng)民法合憲性解釋事實(shí)條件設(shè)定的具體體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：憲法與民法；憲法適用；合憲性解釋；法律解釋
作者：李海平 （吉林大學(xué)法學(xué)院）
行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建
內(nèi)容提要：我國(guó)行政訴訟制度系以“對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”為中心構(gòu)建的，行政協(xié)議引發(fā)的爭(zhēng)議原本難以進(jìn)入受案范圍。通過將行政協(xié)議拆分為“行政行為”和“其他協(xié)議行為”兩個(gè)部分，行政協(xié)議中的“行政行為”部分得以進(jìn)入行政訴訟。此種做法盡管在某種程度上有助于爭(zhēng)議的部分解決，卻無法得到行政法學(xué)理的支撐。行政協(xié)議與行政行為同為行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式，二者之間應(yīng)是并列關(guān)系。認(rèn)清行政協(xié)議與行政行為的關(guān)系定位，是構(gòu)建行政協(xié)議訴訟制度的關(guān)鍵性前提。我國(guó)尚未有實(shí)體法對(duì)行政協(xié)議及其制度構(gòu)建作出明確規(guī)定。先期對(duì)行政訴訟制度加以調(diào)整，借助“行政爭(zhēng)議”而非“行政行為”界定行政訴訟受案范圍，有助于緩解當(dāng)下制度設(shè)計(jì)與學(xué)理之間的緊張關(guān)系，為未來行政協(xié)議訴訟制度的構(gòu)建提供必要的制度空間。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；行政行為；行政訴訟受案范圍；行政協(xié)議訴訟
作者：劉飛 （中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院）
宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維
內(nèi)容提要：宅基地使用權(quán)的制度困局，源于宅基地承載的社會(huì)保障功能和經(jīng)濟(jì)價(jià)值功能間的沖突加劇，而流轉(zhuǎn)開禁下的制度因應(yīng)設(shè)計(jì)亦難點(diǎn)眾多。破解之維，一是完善宅基地使用權(quán)取得規(guī)則，在取得條件上堅(jiān)守宅基地使用權(quán)的身份屬性和基本原則，肯認(rèn)不同情形下的權(quán)利分野，豐富宅基地的申請(qǐng)與重新分配制度并完善配套法定程序；二是照應(yīng)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開禁的現(xiàn)實(shí)需求并預(yù)設(shè)規(guī)制，其中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的邊界、宅基地法定租賃權(quán)的制度設(shè)計(jì)、農(nóng)房買賣和宅基地使用權(quán)抵押的實(shí)現(xiàn)路徑為其重點(diǎn)；三是補(bǔ)全宅基地使用權(quán)消滅機(jī)制，完善宅基地使用權(quán)收回制度和自愿退出機(jī)制，積極探索以保障宅基地資格利益為核心的宅基地使用權(quán)回復(fù)路徑。民法典物權(quán)編應(yīng)以“得喪變更”為主線完整展開宅基地使用權(quán)制度的構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：宅基地；三權(quán)分置；宅基地所有權(quán)；宅基地成員資格；宅基地使用權(quán)
作者：陳小君 （廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院）
鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)
內(nèi)容提要：現(xiàn)行法下的宅基地權(quán)利制度運(yùn)行失靈，實(shí)踐中于宅基地繼承、內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、跨村配置、移民安置、市場(chǎng)化利用、經(jīng)營(yíng)性使用等情形，存在大量“法外”運(yùn)行的宅基地利用樣態(tài)。這些利用樣態(tài)在主體、功能、用途上呈現(xiàn)出分化。宅基地法定租賃權(quán)的設(shè)想無法涵蓋實(shí)踐中豐富的宅基地利用需求，以體系化思維融合多種舉措分類重構(gòu)宅基地權(quán)利制度成為必要。以“三條底線”和“體系化分類設(shè)計(jì)”為指導(dǎo)思想，在總結(jié)各地實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)和多方理論研究成果的基礎(chǔ)上，以“擴(kuò)權(quán)+轉(zhuǎn)權(quán)+分權(quán)”為核心內(nèi)容的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)方案，可以為實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下的深化改革和完善立法提供借鑒。
關(guān)鍵詞：宅基地；宅基地使用權(quán)；三權(quán)分置；農(nóng)村土地
作者：宋志紅（中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)政法部）
優(yōu)先股與普通股的利益分配
內(nèi)容提要：優(yōu)先股跨越了股權(quán)與債權(quán)的邊界。股債融合中股權(quán)與債權(quán)經(jīng)濟(jì)利益狀態(tài)的趨同、組織法與合同法權(quán)利行使機(jī)制的交叉，帶來了股東間復(fù)雜的利益競(jìng)爭(zhēng)。優(yōu)先股合同權(quán)利空間或是被組織擠壓，或是在組織中膨脹，合同與組織陷入雙重失序。優(yōu)先股是股不是債，優(yōu)先股合同權(quán)利的邊界應(yīng)在組織法的框架下劃定。作為標(biāo)準(zhǔn)的信義義務(wù)制度匹配了金融工具創(chuàng)新以及公司法的授權(quán)性，其關(guān)鍵在于法官通過何種方法適用模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)以及切入復(fù)雜的商事交易。通過董事決策程序引導(dǎo)、控制公司決策的公平性，是信義義務(wù)司法審查中首要與核心的方法論。結(jié)合證明責(zé)任的分配機(jī)制，優(yōu)先股與普通股利益分配的公平性也可能通過計(jì)算分析和判斷。由是，回應(yīng)股債融合中的利益競(jìng)爭(zhēng)，提升對(duì)信義義務(wù)制度的微觀適應(yīng)，一種可能的路徑在于：程序?qū)用�，�?duì)公司治理中決策過程的認(rèn)知從法律行為語境下的格式規(guī)范進(jìn)化到商事交易語境下的程序公平；計(jì)算層面，在定量裁判思維下重新認(rèn)識(shí)公司價(jià)值計(jì)算的意義。
關(guān)鍵詞：優(yōu)先股；信義義務(wù)；商業(yè)判斷規(guī)則；整體公平；司法審查
作者：潘林（山東大學(xué)法學(xué)院）
避稅行為可罰性之探究
內(nèi)容提要：避稅制裁難以形成對(duì)潛在避稅者的真正威懾和阻嚇，以罰款補(bǔ)償因避稅產(chǎn)生的稅收流失反而造成新的不公平的結(jié)果。與逃稅行為損害的是已發(fā)生的征稅權(quán)不同，避稅行為損害的是國(guó)家依據(jù)稅法規(guī)定和商業(yè)慣例取得未來特定金額的稅收收入的期待狀態(tài)，其社會(huì)危害性相對(duì)較弱。避稅行為違法性論斷所依據(jù)的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，即以交易的法律形式確定納稅義務(wù)不符合應(yīng)稅性和稅收負(fù)擔(dān)能力的判斷，無法為具體納稅義務(wù)的確定提供客觀的依據(jù)。僅因不符合稅收立法宗旨或目的，難以將符合稅法字面含義的避稅行為認(rèn)定為違法。交易存在法律形式與經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的脫節(jié)，是法律評(píng)價(jià)的結(jié)果。要求納稅人在納稅申報(bào)時(shí)主動(dòng)如實(shí)揭示交易的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)、與稅務(wù)機(jī)關(guān)就稅法條文的適用持完全一致的法律見解，不具有期待可能性。以法律形式的選擇獲取立法者未期待的稅收利益，未必建立在稅法的敵對(duì)意識(shí)之上。從規(guī)范價(jià)值論而言，避稅行為的違法性和可非難性非常薄弱。避稅處罰并非基于避稅行為具有可罰性的價(jià)值判斷，不過是在特定環(huán)境下基于特定政策目的的選擇而已。
關(guān)鍵詞：避稅；稅收籌劃；稅收利益；反避稅規(guī)則
作者：湯潔茵（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院）
環(huán)境民事公益訴訟性質(zhì)定位省思
內(nèi)容提要：民事公益訴訟是為彌補(bǔ)行政執(zhí)法在社會(huì)公益保障方面的不足而創(chuàng)制的一種特殊司法機(jī)制，不是傳統(tǒng)意義上的民事訴訟，不能照搬傳統(tǒng)民事訴訟規(guī)則。從國(guó)外一般經(jīng)驗(yàn)來看，環(huán)境民事公益訴訟具有嚴(yán)格依法實(shí)施、類型化發(fā)展、有限適用、行政分權(quán)擔(dān)責(zé)、法院有限能動(dòng)、普通公眾參與等特性。在我國(guó)，環(huán)境民事公益訴訟被定位為侵權(quán)訴訟之一種，主要依據(jù)司法解釋運(yùn)行，具有法律依據(jù)不足、混同“代位執(zhí)法”訴訟與損害填補(bǔ)訴訟、適用泛化、行政消極卸責(zé)、司法過度能動(dòng)、公眾參與不足等弊端。未來應(yīng)扭轉(zhuǎn)其作為民事訴訟的錯(cuò)誤定位，以公法訴訟為指向完善相關(guān)制度。就目前法治實(shí)踐而言，當(dāng)務(wù)之急是修改相關(guān)司法解釋，妥善擬定民法典侵權(quán)責(zé)任編相關(guān)條款，協(xié)調(diào)民法一般規(guī)則與環(huán)境特別立法的關(guān)系，科學(xué)推進(jìn)民法典之綠色化。長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，應(yīng)制定專門的環(huán)境公益損害救濟(jì)法，對(duì)環(huán)境公益訴訟和生態(tài)損害賠償分別作專章規(guī)定，前者應(yīng)囊括民事公益訴訟與行政公益訴訟；后者應(yīng)綜合利用訴訟、磋商、行政執(zhí)法等多種機(jī)制，并以對(duì)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》的立法轉(zhuǎn)化為核心。
關(guān)鍵詞：環(huán)境民事公益訴訟；代位執(zhí)法；生態(tài)損害賠償；民法典侵權(quán)責(zé)任編
作者：鞏固（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
防衛(wèi)限度判斷中的利益衡量
內(nèi)容提要：在防衛(wèi)限度判斷的學(xué)說中，利益衡量是基本相適應(yīng)說的核心內(nèi)涵。既有研究從正當(dāng)防衛(wèi)的法理根據(jù)出發(fā)，對(duì)基本相適應(yīng)說進(jìn)行了全方位批判，并試圖排除利益衡量在防衛(wèi)限度判斷中的應(yīng)用。排斥利益衡量的做法，不僅難以體現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的法理基礎(chǔ)，還會(huì)造成論者的主張自相矛盾，因而不具備合理性。正當(dāng)防衛(wèi)的法理根據(jù)與防衛(wèi)限度判斷是兩個(gè)不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。根據(jù)憲法關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定，可以推知在防衛(wèi)限度的判斷中利益衡量具有必要性。因此，應(yīng)當(dāng)從“防衛(wèi)行為是否屬于能夠制止不法侵害的最低手段”以及“法益關(guān)系是否失衡”兩個(gè)方面，判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)。對(duì)于利益均衡性的判斷，應(yīng)當(dāng)以法益位階為核心進(jìn)行綜合分析。構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿�，要么成立過失犯，減輕或者免除處罰；要么不成立犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；利益衡量；法益位階
作者：徐成（北京大學(xué)法學(xué)院）
刑事辯護(hù)率：差異化及其經(jīng)濟(jì)因素分析
內(nèi)容提要：對(duì)四川省2015-2016年五萬余份上網(wǎng)刑事一審判決書的分析，不僅揭示了辯護(hù)率的整體情況，更展示了辯護(hù)率在法院層級(jí)、地區(qū)、審理程序、犯罪類型等方面的差異。這些差異主要由特定的法律、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等因素所決定，但尤其值得關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)因素。為提升刑事程序的公正性，必須控制乃至消除經(jīng)濟(jì)因素對(duì)辯護(hù)率的影響，減少不適當(dāng)?shù)霓q護(hù)率差異。具體的策略是繼續(xù)加大國(guó)家的財(cái)政投入，將被告人的經(jīng)濟(jì)狀況作為“應(yīng)當(dāng)”指定辯護(hù)的重要指標(biāo)。
關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)率；經(jīng)濟(jì)因素；指定辯護(hù)
作者：左衛(wèi)民（四川大學(xué)法學(xué)院）；張瀲瀚（四川大學(xué)法學(xué)院）
晚清西方視角中的中國(guó)家庭法
內(nèi)容提要：哲美森在《中國(guó)評(píng)論》上發(fā)表的“中國(guó)刑法案例”，是目前所見《刑案匯覽》最早的英文翻譯。哲美森的翻譯，既源自他的中國(guó)民法研究計(jì)劃，也來自英國(guó)法律人對(duì)于民事習(xí)慣與判例的關(guān)注。通過對(duì)哲美森著《中國(guó)家庭法與商事法》與其所譯《刑案匯覽》案例的對(duì)勘，可見哲美森對(duì)中國(guó)家庭法中的婚約效力、嫁娶違律、立嗣繼承等問題的獨(dú)到觀察與深入研究，并由此折射19世紀(jì)下半葉西方人對(duì)中國(guó)家庭法的一般看法�；氐骄S多利亞時(shí)代的學(xué)術(shù)背景之中，哲美森的中國(guó)家庭法研究來自于梅因等人所開創(chuàng)的比較歷史人類學(xué)的研究傳統(tǒng)，其中既有對(duì)已有研究的繼承，也有漢學(xué)研究的獨(dú)特視角與智識(shí)貢獻(xiàn)。同時(shí)，由于殖民者的視野局限，這種比較研究的背后也存在不可忽視的偏見與不足。
關(guān)鍵詞：家庭法；中國(guó)評(píng)論；哲美森；刑案匯覽；立嗣
作者：于明（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）