目錄
法官個(gè)體本位抑或法院整體本位——我國法院建構(gòu)與運(yùn)行的基本模式選擇……顧培東
執(zhí)法能力的損耗與重建——以基層食藥監(jiān)執(zhí)法為經(jīng)驗(yàn)樣本……劉楊
懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌w鵬
民法典中債權(quán)讓與和債權(quán)質(zhì)押規(guī)范的統(tǒng)合……李宇
民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢……方新軍
協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)……李霞
他行為能力問題研究……陳興良
注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)……陳璇
被追訴人的權(quán)利處分:基礎(chǔ)規(guī)范與制度構(gòu)建……郭松
“八議”源流與腹邊文化互動(dòng)……蘇亦工
致性解釋原則在國際貿(mào)易行政案件中的適用……彭岳
法官個(gè)體本位抑或法院整體本位
——我國法院建構(gòu)與運(yùn)行的基本模式選擇
內(nèi)容提要：法官個(gè)體本位與法院整體本位是法院建構(gòu)與運(yùn)行的兩種基本模式。我國法院改革在某種程度上呈現(xiàn)出對法官個(gè)體本位模式的趨從，但憲法制度安排、法院在政治結(jié)構(gòu)中的地位、司法的社會生態(tài)、對法官的激勵(lì)與約束條件以及綜合統(tǒng)籌運(yùn)用審判資源的要求等，都決定了我國法院建構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法院整體本位。學(xué)術(shù)界從技術(shù)化層面論證的“法官獨(dú)立”以及以此為核心的法官個(gè)體本位，都經(jīng)不起實(shí)踐邏輯的檢驗(yàn)。法院改革的方向，不應(yīng)是從法院整體本位轉(zhuǎn)向法官個(gè)體本位，而應(yīng)是從以院庭長為主導(dǎo)的法院整體本位轉(zhuǎn)向以法官為主導(dǎo)的法院整體本位。當(dāng)前法院的綜合配套改革亦應(yīng)在這一理念下進(jìn)行，滿足并完善法院整體本位所要求的基本要素。
關(guān)鍵詞：法院改革；法官個(gè)體本位；法院整體本位；法官獨(dú)立
作者：顧培東（四川大學(xué)法學(xué)院教授）
執(zhí)法能力的損耗與重建
——以基層食藥監(jiān)執(zhí)法為經(jīng)驗(yàn)樣本
內(nèi)容提要：執(zhí)法是一個(gè)交織著執(zhí)法偏差與執(zhí)法糾偏的復(fù)雜實(shí)踐，執(zhí)法能力的損耗與重建是理解這一復(fù)雜實(shí)踐的有益視角。執(zhí)法能力會因行政體制內(nèi)部張力而有所損耗，產(chǎn)生內(nèi)部控制失靈、執(zhí)法地方化、部門“孤島化”等問題。執(zhí)法能力也會在社會中發(fā)生損耗，造成執(zhí)法資源稀釋、執(zhí)法過程異化等現(xiàn)象。面對執(zhí)法能力的損耗，執(zhí)法者應(yīng)通過靈活執(zhí)法、解釋和創(chuàng)造規(guī)則、集中執(zhí)法資源、建構(gòu)執(zhí)法空間等策略，在一線執(zhí)法場景中再造執(zhí)法能力。立法者和決策者也應(yīng)不斷改革和優(yōu)化執(zhí)法體制，通過強(qiáng)化執(zhí)法控制、重構(gòu)執(zhí)法責(zé)任、延伸執(zhí)法組織、動(dòng)員社會力量來推動(dòng)執(zhí)法能力的重建。以基層執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)作為分析樣本，理解執(zhí)法能力的損耗與重建機(jī)理，有助于從整體上把握轉(zhuǎn)型期中國執(zhí)法的實(shí)踐邏輯，為當(dāng)下的執(zhí)法體制改革和執(zhí)法能力建設(shè)帶來啟發(fā)。
關(guān)鍵詞：執(zhí)法偏差；執(zhí)法能力；執(zhí)法過程；執(zhí)法體制；一線執(zhí)法
作者：劉楊（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師）
懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此?/span>
內(nèi)容提要：懲罰性賠償在我國的引入和發(fā)展是對行政規(guī)制失靈的回應(yīng)。該制度在激勵(lì)私人參與公共規(guī)制的同時(shí)，也帶來了過度的、缺乏效率的訴訟，導(dǎo)致法律規(guī)范當(dāng)中不合理、不一致和表意模糊的內(nèi)容被高度濫用。為此，司法系統(tǒng)需要發(fā)展和提高調(diào)控私人行動(dòng)的技術(shù)與能力。我國過去偏于倚重行政規(guī)制，在此背景下引入懲罰性賠償，需要在制度設(shè)計(jì)層面作大量精細(xì)化處理，確保懲罰性賠償與既有行政規(guī)制體系的功能相協(xié)調(diào)，并在制度演進(jìn)過程中兼顧彼此。
關(guān)鍵詞：行政規(guī)制；懲罰性賠償；職業(yè)索賠；請求行政機(jī)關(guān)履職之訴
作者：趙鵬（中國政法大學(xué)法治政府研究院副教授）
民法典中債權(quán)讓與和債權(quán)質(zhì)押規(guī)范的統(tǒng)合
內(nèi)容提要：債權(quán)已成為現(xiàn)代交易的重要標(biāo)的，實(shí)務(wù)中多采用債權(quán)讓與或債權(quán)質(zhì)押形式，兩者在經(jīng)濟(jì)功能與法律規(guī)則上高度相似。我國合同法與物權(quán)法分別規(guī)定債權(quán)讓與和應(yīng)收賬款質(zhì)押，可適用的債權(quán)范圍不一致，且各有法律漏洞：合同法未規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓對第三人的效力，物權(quán)法未規(guī)定債權(quán)質(zhì)押的對內(nèi)效力與對債務(wù)人的效力。此種雙軌制對司法實(shí)務(wù)造成諸多困擾，且無法適應(yīng)交易需求，減損了制度效用。改進(jìn)方向應(yīng)是采用功能主義方法，統(tǒng)合債權(quán)讓與和債權(quán)質(zhì)押規(guī)則，包括統(tǒng)一標(biāo)的范圍，統(tǒng)一對外效力與對內(nèi)效力規(guī)則，僅就債權(quán)質(zhì)押的個(gè)別特殊事項(xiàng)設(shè)置特別規(guī)則。在民法典合同編中單設(shè)保理合同一章，不足以解決問題，且有違法典體系效益最大化之本旨，不如著力于債權(quán)讓與一般規(guī)范的充實(shí)和完善。
關(guān)鍵詞：債權(quán)讓與；債權(quán)質(zhì)押；應(yīng)收賬款質(zhì)押；保理；資產(chǎn)證券化
作者：李宇（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）
民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢
內(nèi)容提要：合同法第402條、第403條的原初立法目的是為了解決外貿(mào)代理的特殊問題，在合同法立法過程中上述條文的體系位置和具體內(nèi)容數(shù)易其稿。由于對所移植的制度的了解不徹底和本國特殊因素的刺激，上述條文的內(nèi)容出現(xiàn)了嚴(yán)重異化。尤其是第402條，其既不屬于大陸法系，也不屬于英美法系。第402條將第403條代表的不公開本人代理制度對合同相對性的沖擊放大了若干倍，對第三人的影響非常大。在原初的立法背景消失以后，第402條、第403條在司法實(shí)踐中引發(fā)了諸多亂象。上述條文的存在不但沒有起到簡化法律關(guān)系的作用，反而被當(dāng)事人頻頻用來逃避責(zé)任、規(guī)避法律。各級各地法院的判決經(jīng)常出現(xiàn)理解不一和同案不同判的現(xiàn)象。民法典編纂中，應(yīng)該將第402條徹底刪除，第403條則可以通過改變體系位置和明確限制條件予以保留。這樣一方面可以維持合同相對性原則不動(dòng)搖，另一方面也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)大陸法系在受托人破產(chǎn)時(shí)可能出現(xiàn)的不公平問題。
關(guān)鍵詞：間接代理；不公開本人的代理；介入權(quán)；選擇權(quán)；合同相對性；名義標(biāo)準(zhǔn)
作者：方新軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）
協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定
——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)
內(nèi)容提要：承認(rèn)心智殘疾人有民事行為能力的協(xié)助決定制度，與傳統(tǒng)民法否認(rèn)心智殘疾人的民事行為能力的替代決定制度根本不同。協(xié)助決定制度作為21世紀(jì)的新制度，廣泛應(yīng)用于兩大法系的立法和實(shí)踐中且獲得了積極的效果。我國民間和司法實(shí)踐也較為豐富。藉民法典編纂之機(jī)，監(jiān)護(hù)應(yīng)作為一章增設(shè)在婚姻家庭編草案收養(yǎng)章之后，區(qū)分兒童監(jiān)護(hù)和成年監(jiān)護(hù)，成年監(jiān)護(hù)又區(qū)分監(jiān)護(hù)和協(xié)助。成年監(jiān)護(hù)之監(jiān)護(hù)一節(jié)應(yīng)增設(shè)最后監(jiān)護(hù)原則和最小監(jiān)護(hù)原則，明確監(jiān)護(hù)和協(xié)助的適用順序，從而逐步架空完全監(jiān)護(hù)的適用并為其廢除做準(zhǔn)備；應(yīng)賦予殘疾人訴權(quán)以保障本人的程序參與；應(yīng)增加“尊重本人自我決定”作為監(jiān)護(hù)人執(zhí)行職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)；應(yīng)新設(shè)特定監(jiān)護(hù)措施。協(xié)助一節(jié)應(yīng)對民法總則第33條進(jìn)行規(guī)范續(xù)造，增設(shè)持續(xù)性代理協(xié)議和醫(yī)療預(yù)先指示的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：成年監(jiān)護(hù)；協(xié)助決定；替代決定；行為能力；婚姻家庭編
作者：李霞（華東政法大學(xué)教授）
他行為能力問題研究
內(nèi)容提要：他行為能力是一個(gè)在刑法理論中存在重大爭議的概念，爭議的焦點(diǎn)在于：如何確定他行為能力在犯罪論中的體系性地位。行為論的觀點(diǎn)認(rèn)為，他行為能力屬于是否存在刑法意義上的行為的問題，應(yīng)在行為論中考察他行為能力。不法論的觀點(diǎn)認(rèn)為，他行為能力是違法阻卻事由判斷的根據(jù)之一，應(yīng)在不法論中考察他行為能力。責(zé)任論的觀點(diǎn)認(rèn)為，他行為能力是責(zé)任非難的根據(jù)之一，應(yīng)在責(zé)任論中考察他行為能力。他行為能力是行為人選擇實(shí)施其他行為的可能性，其與意志自由一體兩面，屬于刑法意義上的行為的成立要素。通過否定他行為能力的存在，可以排除行為的存在，從而否定犯罪的成立。因此，行為論的觀點(diǎn)是正確的。
關(guān)鍵詞：他行為能力；意志自由；行為論
作者：陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)
內(nèi)容提要：注意義務(wù)本質(zhì)上是能力維持規(guī)范，其機(jī)能在于將行為人遵守行為規(guī)范的能力維持在一定的水平之上。因此，注意義務(wù)概念以行為人有遵守行為規(guī)范之心卻無遵守行為規(guī)范之力為適用前提。從刑法目的、理論思維以及政策效果等方面綜合分析，注意義務(wù)“標(biāo)準(zhǔn)人”的設(shè)定，只能以行為人本人的能力為基礎(chǔ)。通過填充規(guī)范可以類型性地推斷注意義務(wù)，也可以劃定被容許的風(fēng)險(xiǎn)的邊界，但行為人的能力始終是業(yè)務(wù)過失犯中判斷注意義務(wù)違反性的“壓艙石”。一方面，司法者需要借助個(gè)人能力關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)對填充規(guī)范加以甄別；另一方面，被容許的風(fēng)險(xiǎn)的成立，除了要求行為須符合填充規(guī)范，還要求行為人在實(shí)施行為時(shí)現(xiàn)實(shí)地處于欠缺結(jié)果避免能力的狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：過失犯；注意義務(wù)；標(biāo)準(zhǔn)人；被容許的風(fēng)險(xiǎn)
作者：陳璇（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員）
被追訴人的權(quán)利處分：基礎(chǔ)規(guī)范與制度構(gòu)建
內(nèi)容提要：被追訴人處分權(quán)利是現(xiàn)代刑事訴訟維系協(xié)商性乃至行政式案件處理方式正當(dāng)性的關(guān)鍵機(jī)制。我國在制度層面明確確立被追訴人權(quán)利處分機(jī)制，既有現(xiàn)實(shí)必要，也有理論根據(jù)。當(dāng)然，認(rèn)可被追訴人處分權(quán)利，并不等于任何條件下的權(quán)利處分都具有正當(dāng)性，更不意味著權(quán)利處分可以不受任何限制。相反，被追訴人處分權(quán)利必須滿足特定的程序與實(shí)體要件，并受他人權(quán)利、法律優(yōu)位與公共利益等因素的制約。鑒于權(quán)利處分必然減損被追訴人受法律保護(hù)的程度，再加上我國保障被追訴人權(quán)利處分合法性的相關(guān)機(jī)制存在較多疏漏，當(dāng)前在制度構(gòu)建方面最為緊要的工作是明確權(quán)利處分的構(gòu)成要件與可處分的權(quán)利范圍，并確立必要的核查機(jī)制，以防止被追訴人的權(quán)利處分淪為公權(quán)力主體實(shí)現(xiàn)特定目的的工具。
關(guān)鍵詞：權(quán)利處分；程序選擇；處分限度
作者：郭松（四川大學(xué)法學(xué)院副教授）
“八議”源流與腹邊文化互動(dòng)
內(nèi)容提要：“八議”律條自曹魏入律以后，經(jīng)晉唐以迄明清，成為中國固有法律的鮮明特征之一；但近世西學(xué)東漸以來，亦曾飽受訾議�！鞍俗h”語源出自《周禮》“八辟”，或許在某種抽象意義上反映了兩周時(shí)代的禮制精神。申言之，“八辟”可能是出自君臣之禮，或君臣之禮的某一環(huán)節(jié)，以示君主對臣下的體恤和優(yōu)撫。從兩周時(shí)代的國體、政體和君臣關(guān)系考察，這種君臣之禮的存在也是可能的。本文進(jìn)而比較了中原王朝與邊疆諸族政權(quán)在君臣關(guān)系和政治倫理等領(lǐng)域的差異，指出前者是尊卑關(guān)系，后者是主奴關(guān)系，倫理亦然。源于八辟的八議律條是中原政權(quán)的獨(dú)特創(chuàng)造，有賴于農(nóng)耕文化的支撐；在以游牧、漁獵文化為主導(dǎo)的邊疆政權(quán)入主之時(shí)，便難免會發(fā)生種種變異。
關(guān)鍵詞：八辟；《周禮》；君臣倫理；農(nóng)耕文化；游牧漁獵文化
作者：蘇亦工（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
一致性解釋原則在國際貿(mào)易行政案件中的適用
內(nèi)容提要：最高人民法院《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定了一致性解釋原則，意圖通過司法審查的方式促使行政行為符合國際條約特別是WTO協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。出于國際主義政策考量，該原則要求國內(nèi)法院承擔(dān)職責(zé)，積極整合國內(nèi)法與國際法體系。司法實(shí)踐表明，在條約適用、解釋和履行制度尚不成熟的國內(nèi)法語境下，中國法院通�；乇苓m用一致性解釋原則。即使在適用該原則的案件中，相關(guān)判決也因缺乏方法論意識而難有啟示意義。究其原因，第9條項(xiàng)下的一致性解釋原則片面強(qiáng)調(diào)國際主義理據(jù)，忽視了國內(nèi)法體系中解釋權(quán)限的分配現(xiàn)狀。為切實(shí)發(fā)揮該原則的體系整合功能，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法體系的良性互動(dòng)，應(yīng)將一致性解釋原則嵌入司法遵從原則之中。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易行政案件；一致性解釋原則；司法遵從原則；解釋權(quán)限
作者：彭岳（南京大學(xué)法學(xué)院教授）