
1. 中國債編體系構(gòu)建中若干基礎(chǔ)關(guān)系的協(xié)調(diào)——從法國重構(gòu)債法體系的經(jīng)驗觀察
作者:李世剛,復旦大學法學院副教授
內(nèi)容提要:中國編纂民法典需要在合同法、侵權(quán)責任法已自成體系的現(xiàn)狀下重構(gòu)債法規(guī)范體系,協(xié)調(diào)若干基礎(chǔ)關(guān)系,包括將法律行為還是合同作為規(guī)范的中心,債法總則應否與合同法總則并存,如何處理不同原因所生之債的特殊規(guī)范與共同規(guī)范的體例關(guān)系,如何安置無因管理與不當?shù)美葌臏Y源等問題。這也是以法國民法為代表的歐陸法系在重構(gòu)債法體系時所面臨的難題。2016年2月,法國債法改革重構(gòu)了法國民法典的債法體例,為中國立法提供了參考范例。法國債法的新體系以合同規(guī)則為中心,其規(guī)范準用于其他法律行為;債法一般性規(guī)則從合同規(guī)范體系中分離出來,設(shè)立債法通則;債法體系按照“債之淵源”、“債之通則”、“債之證明”以及特別合同的順序展開;“債之淵源”囊括合同法總則、侵權(quán)責任法以及其他債的淵源(無因管理、非債清償與狹義不當?shù)美N傳統(tǒng)的“準合同”)規(guī)則。這一立法經(jīng)驗凸顯了債的淵源在債法體系構(gòu)建中的主導地位以及合同中心主義。
2. 預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑
作者:耿利航,山東大學法學院教授
內(nèi)容提要:歐陸法上的預約是給那些經(jīng)法院判斷后當事人承諾最后交易的諸如認購書之類的初步(中間)協(xié)議貼上的一個標簽。合同法的目標是執(zhí)行允諾,保護當事人基于合意的期望。對于約定有將來訂立合同條款之協(xié)議(無論是否稱之為預約合同),法律效力可能是應當締約,也可能是善意磋商。法院應當區(qū)分事實,以探究當事人真意為出發(fā)點,既不能任由當事人違反當初的完成交易之承諾,也不能施加給當事人從未允諾的強制締約責任。對于違約救濟,也應根據(jù)法律效力區(qū)分對待,前者救濟應同本約,后者守約方只能請求賠償信賴利益損失,且一般情況下不應給予機會損失賠償救濟。
3. 規(guī)范說與侵權(quán)責任法第79條的適用——與袁中華博士商榷
作者:吳澤勇,河南大學法學院教授
內(nèi)容提要:通過檢索民事訴訟法學相關(guān)理論,考察法院適用侵權(quán)責任法第78條、第79條的裁判文書,侵權(quán)責任法第79條不存在所謂的“證明責任問題”,也不會因為該問題而被擱置。作為證明責任分配理論通說的規(guī)范說,并不排斥文義解釋之外的其他解釋方法!罢埱笤颉⒖罐q、再抗辯”的解釋方法與規(guī)范說并不矛盾。侵權(quán)責任法第79條在司法適用中的確存在一定程度的功能落空,但原因不是立法存在缺陷,也不是傳統(tǒng)證明責任分配理論失靈,而是法官沒有透過法條的文義和構(gòu)造,發(fā)現(xiàn)正確的法條適用和證明責任分配方案。不是規(guī)范說出了問題,而是沒有妥善運用規(guī)范說導致了問題。
4. 稅法續(xù)造與稅收法定主義的實現(xiàn)機制
作者:湯潔茵,中國青年政治學院法學院副教授
內(nèi)容提要:契約自由化為市場主體進行經(jīng)濟活動的安排提供了無限的可能性,相對安定的稅法不可避免地滯后于社會發(fā)展。由于缺乏明確的稅法規(guī)則的指引,為確保課稅公平,新型交易的稅收待遇不得不由稅務機關(guān)在個案中予以裁量。但主要甚至完全仰賴于裁量解決新型交易的課稅問題,并不符合稅收法定主義的要求。在新型交易尚未被市場廣泛、普遍地接受的情況下,立法者可以選擇以標準的形式對這一征稅事項作出規(guī)定。在標準規(guī)范之下,稅務機關(guān)對新型交易的征稅作出裁量決定,所形成的先例可以為這一征稅事項嚴格規(guī)則的制定提供必要的經(jīng)驗積累。但在社會高度流變的背景下,受限于立法技術(shù)、稅務人員的專業(yè)水平等因素,新型交易的征稅事項的規(guī)范形式實現(xiàn)從標準到嚴格規(guī)則的演進將是漫長的過程。
5. 涉訴信訪治理的正當性與法治化——1978—2015年實踐探索的分析
作者:彭小龍,中國人民大學法學院副教授
內(nèi)容提要:涉訴信訪治理是法律、行政、經(jīng)濟等調(diào)整機制與程序、績效等正當性基礎(chǔ)相互作用的過程。1978年以來的“績效合法性下的綜合調(diào)整”,化解了大量涉訴信訪,但法律調(diào)整與非法律調(diào)整的混同日益無法適應實踐需要。20世紀90年代之后,涉訴信訪法律調(diào)整機制不斷健全,程序正當性逐漸確立,但受國家治理整體格局、信訪體制、司法政策等影響,涉訴信訪治理具有明顯的績效導向,調(diào)整效果不佳,相關(guān)政策反復調(diào)適。從目前來看,“程序正當性下的法律調(diào)整”過于理想化,十八大以來的涉訴信訪改革方案可以解讀并進一步整合為“程序正當性下的綜合調(diào)整”,通過法律程序和程序慣例釋放并統(tǒng)攝各種正當性資源和調(diào)整機制的作用,形成一種可持續(xù)發(fā)展的常規(guī)治理結(jié)構(gòu)。
6. 所指確定與法律解釋——一種適用于一般法律詞項的指稱理論
作者:陳坤,山東大學法學院講師
內(nèi)容提要:法律解釋的一個重要任務是明確相關(guān)法律規(guī)則中的一般詞項的所指,因此理應能夠得到關(guān)于所指如何確定的一般理論的指導。然而,語言哲學中已有的三種指稱理論(描述指稱理論、直接指稱理論與意向性理論)都難以直接運用到法律領(lǐng)域中。這或者是由于它們本身所存在的局限,或者是由于法律實踐作為一種獨特的交流活動所具有的區(qū)別性特征。一般法律詞項的所指是由立法意圖、客觀知識與語言慣習共同決定的。其中,語言慣習的作用是限制性的,立法意圖與客觀知識的作用是指引性的。在所指確定的過程中,立法意圖提供所指識別的標準,客觀知識明確所指的范圍。
7. 生命沖突、緊急避險與責任阻卻
作者:陳璇,中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
內(nèi)容提要:生命沖突中的殺人行為要么違法,要么因成立緊急避險而被正當化,不可能處于“法外空間”之中。根據(jù)憲法中的人權(quán)保障、法律面前人人平等以及人格尊嚴不受侵犯等條款,公民的生命在價值上不得以質(zhì)量或者數(shù)量為標準進行比較。但是,生命沖突中雙方生命的值得保護性卻可能存在差異。以緊急權(quán)體系為分析框架,當沖突一方屬于緊急狀態(tài)的引起者時,其生命的值得保護性會降低,這就為防御性緊急避險中殺人行為的正當化提供了可能;而以攻擊性緊急避險為表現(xiàn)形式的殺人行為,則只可能成立責任阻卻事由。
8. 刑事程序比例構(gòu)造方法論探析
作者:秦策,南京師范大學法學院教授
內(nèi)容提要:刑事程序比例構(gòu)造的要義是以比例原則為基礎(chǔ),對刑事訴訟中專門機關(guān)行使的各種強制性、干預性的程序性權(quán)力,進行合乎比例的體系化控制。傳統(tǒng)上比例原則主要是一項司法原則,而其立法視角的確立與強化是刑事程序比例構(gòu)造的邏輯起點。刑事程序比例構(gòu)造的基本模型包含兩重基本的比例關(guān)系:一是刑事訴訟措施與案件情形之間的比例關(guān)系;二是刑事程序針對不同強度的訴訟措施加以控制的比例關(guān)系。案件情形輕重、訴訟措施強弱、程序控制寬嚴的立法表述是一個方法論瓶頸,但可以通過類型化技術(shù)加以解決。靜態(tài)比例性分析有助于對現(xiàn)有制度的診斷與評價,而動態(tài)比例性調(diào)節(jié)則是在制度改良過程中彌補比例性缺失的有效工具。
9. 國體的起源、構(gòu)造和選擇:中西暗合與差異
作者:佀化強,重慶大學特聘研究員
內(nèi)容提要:以“基督圣體”為摹本,西方中世紀至18世紀發(fā)展出以主權(quán)者為頭部的“國家身體”神學政治!耙粋頭部,一個身體,一個靈”的教義,決定了“國家身體”的二維構(gòu)造及其特征。橫軸上,代表頭部的主權(quán)不可分割,君主制、貴族制、民主制三者必居其一,混合制或三權(quán)分立被視為“多頭怪物”;縱軸上,單一制被視為維持“一個身體”的正常國體,聯(lián)邦制意味著身體割裂或畸形的“雙頭雙體”。這不僅體現(xiàn)在霍布斯的“利維坦”之構(gòu)造,還決定了法國大革命時期對三權(quán)分立和聯(lián)邦制的恐懼。中國傳統(tǒng)文化中的“身體政治學”,與“一個頭部,一個身體,一個靈”的神學政治存在著驚人的暗合之處,但沒有“身體大于頭部”的神學政治觀念,民初的國民不僅患有“共和民主恐懼癥”,還患有更為普遍的“聯(lián)邦恐懼癥”,這或許決定了民初的國體選擇。
10. 中國法律傳統(tǒng)的經(jīng)濟理性
作者:夏楊,北京師范大學法學院副教授
內(nèi)容提要:法律傳統(tǒng)的形成有其規(guī)律,這個規(guī)律不僅應當從法律制度本身尋找,更應當從這個傳統(tǒng)發(fā)生和發(fā)展所處的社會現(xiàn)實(特別是經(jīng)濟現(xiàn)實)中尋找。經(jīng)濟分析的方法同樣可以運用在對法律發(fā)展過程以及法律特點的研究上。統(tǒng)一生產(chǎn)條件下的農(nóng)耕經(jīng)濟對儒家理論指導地位的確立有著直接的貢獻,而儒家理論對政府履行公共職能的要求使其這一地位得以維持并不斷增強。由于經(jīng)濟及物質(zhì)資源向統(tǒng)治階層聚集,社會治理手段傾向于效率追求,刑法遂成為國家法的重要部門。法學研究傳統(tǒng)的缺乏且當制度不能內(nèi)生于社會時,路徑依賴使得刑法部門長期保持這一地位。國家法的傳播困境以及截然不同的社會信用體系造就了非正式制度在社會中的地位,最終對法律體系的制度構(gòu)成產(chǎn)生影響。司法資源的有限性以及產(chǎn)權(quán)關(guān)系使得息訟成為國家和民間共同追求的目標。
