馬克思主義法學(xué)專論
全面依法治國背景下的刑事公訴
作者孫謙，最高人民檢察院副檢察長
內(nèi)容提要：隨著全面依法治國的深入推進，我國刑事司法制度正朝著法治化、民主化、信息化、精細(xì)化方向發(fā)展，刑事公訴在刑事訴訟中的地位更加凸顯，其職能強化、制度完善和理念更新的要求更加緊迫。刑事公訴的實踐樣態(tài)正在發(fā)生變化：由注重追訴向追求客觀公正轉(zhuǎn)變，由起訴法定向起訴法定兼起訴裁量轉(zhuǎn)變，由關(guān)注實體正義向同時關(guān)注程序正義與訴訟效益轉(zhuǎn)變，由定罪請求向定罪請求與量刑建議同步轉(zhuǎn)變。刑事公訴必須體現(xiàn)全面依法治國的內(nèi)在要求，彰顯司法人文關(guān)懷、提升訴訟效率、強化公訴監(jiān)督職能，持續(xù)、穩(wěn)妥地推進改革。刑事公訴應(yīng)當(dāng)牢固樹立崇尚維護法治、尊重保障人權(quán)、理性平和司法、加強監(jiān)督制約的理念，把握刑事公訴工作發(fā)展的正確方向，迎接改革中的各種挑戰(zhàn)，推動中國特色社會主義法治體系的發(fā)展完善。
關(guān)鍵詞：依法治國 刑事公訴 司法改革 公訴理念
從國家構(gòu)建到共建共享的法治轉(zhuǎn)向——基于社會組織與法治建設(shè)之間關(guān)系的考察
作者馬長山，華東政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：近四十年來，社會組織與法治建設(shè)之間的關(guān)系，在整體上呈現(xiàn)出一條以國家構(gòu)建為主導(dǎo)的路線圖。其間，政府監(jiān)管部門在徘徊變革中力圖打造“以社會管社會” 的新格局，但功效欠佳；社會組織則在曲折成長中踐行著民間構(gòu)建行動，但作用乏力。這就導(dǎo)致法治進程中社會組織的功能性“不在場”，并促發(fā)了“兩極結(jié)構(gòu)” 怪圈、汲取性機制風(fēng)險、自律秩序不足、國家構(gòu)建與民間構(gòu)建錯位等問題，嚴(yán)重制約了治理法治化秩序的生成。在“四個全面” 戰(zhàn)略布局下，從國家構(gòu)建到共建共享的轉(zhuǎn)型已成大勢所趨，目前亟需重塑社會組織在法治建設(shè)中的使命和功能，進而邁向共建共享型的“法治中國” 之路。
關(guān)鍵詞：社會組織 國家構(gòu)建 共建共享 法治秩序
我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究
作者馮健鵬，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：我國司法實踐中存在著援引憲法規(guī)范作為判決依據(jù)的現(xiàn)象。從裁判文書網(wǎng)收錄的判決文書來看，援引憲法規(guī)范的判決涵蓋了民事、行政和刑事等類型，但以前兩種為多，它們在時間、法院層級和區(qū)域上也不平衡。在功能上，有個別判決體現(xiàn)出合憲性解釋的意味；部分判決展現(xiàn)出多樣化的基本權(quán)利第三人效力樣態(tài)，但在應(yīng)用上存在盲目性；大多數(shù)判決中，和憲法同時作為判決依據(jù)的法律規(guī)范與相關(guān)憲法條文內(nèi)容基本一致，這種情況下對憲法規(guī)范的援引意義很有限，不過少數(shù)判決仍能體現(xiàn)出法院對于憲法相關(guān)內(nèi)容的理解。整體而言，我國司法判決中的憲法援引存在關(guān)注內(nèi)容而不關(guān)注效力的特點，而這是法院避開各種可能的制度爭議的結(jié)果。
關(guān)鍵詞：憲法實施 憲法援引 合憲性解釋 基本權(quán)利第三人效力
土地征收決定不是終裁行為——以行政復(fù)議法第30條第2款為中心
作者熊樟林，東南大學(xué)法學(xué)院副教授，南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院特邀研究員
內(nèi)容提要：由于我國集體土地征收決定涉及過多的不穩(wěn)定因素，因而，現(xiàn)行司法實踐偏愛于借用行政復(fù)議法第30條第2款的法解釋通道，將其認(rèn)定為終裁行為，從而拒絕對其展開司法審查。這種立場非但獲得了強勢的判例支撐，也獲得了最高人民法院司法答復(fù)的肯認(rèn)。但是，將土地征收決定認(rèn)定為終裁行為只是對行政復(fù)議法第30條第2款的類推解釋，既與設(shè)立設(shè)定終裁行為的基本法則難以融通，也應(yīng)當(dāng)在修訂后的行政訴訟法實施之后迅速加以撤除。從根本上來說，土地征收決定不可能是終裁行為。
關(guān)鍵詞：土地征收決定 行政機關(guān)最終裁決 行政訴訟
委托合同任意解除的損害賠償
作者周江洪，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：委托合同任意解除的損害賠償問題，學(xué)界和實務(wù)界多圍繞履行利益、信賴?yán)妗⒅苯訐p失等概念展開分析，爭議不斷。委托合同任意解除權(quán)的制度目的，因委托的有償與否、任意解除權(quán)發(fā)動主體的不同而不同，在損害賠償范圍的考量上亦應(yīng)注意到此等差異。委托人任意解除時，受托人就事務(wù)處理存有自身利益的，無論有償與否，此等利益的損失應(yīng)納入合同法第410條意義上的損失的范圍。委托人任意解除有償委托的，可歸入因可歸責(zé)于債權(quán)人事由的履行不能，受托人可依風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則請求將來報酬并作相應(yīng)扣減，此等報酬并非合同法第410條意義上的損失。受托人任意解除無償委托，可參照贈與人任意撤銷贈與時的處理，賠償委托人受損的信賴?yán)�。受托人任意解除有償委托的，受托人并不承�?dān)拒絕履行的違約責(zé)任，應(yīng)區(qū)分是否得以采取替代措施，分別承擔(dān)因解除而增加的費用的賠償或者是因解除而無法繼續(xù)該事務(wù)處理所引起的損害賠償責(zé)任。在需要作出特別政策考量的消費者合同、類似勞動關(guān)系的委托合同等領(lǐng)域，則結(jié)合相關(guān)政策要求對損害賠償?shù)姆秶鞒鱿薅ɑ驍U張。
關(guān)鍵詞：委托合同 任意解除 損害賠償 受托人利益 報酬請求權(quán)
重復(fù)訴訟禁止及其在知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛中的應(yīng)用——基本概念解析、重塑與案例群形成
作者卜元石，德國弗萊堡大學(xué)法律系教授
內(nèi)容提要： 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條是中國法中首次對重復(fù)訴訟禁止作出明文規(guī)定的一個嘗試。由于該條所使用的關(guān)鍵術(shù)語——訴訟標(biāo)的與訴訟請求——的含義不夠確定，所以易于導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。解決這一問題的途徑在于首先明確這兩個概念的含義。針對訴訟標(biāo)的，可以延續(xù)中國民事訴訟法所一貫遵循的舊實體法說，但應(yīng)明確案件事實在識別訴訟標(biāo)的過程中所發(fā)揮的作用。針對訴訟請求，則有必要確立一個不因訴訟標(biāo)的理論的不同而變化的、恒定的訴訟請求概念。在此基礎(chǔ)上，把民事訴訟法關(guān)于重復(fù)訴訟禁止的一般理論運用到知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛之中，可以根據(jù)司法實踐總結(jié)出若干案例群，并對法院的處理方式提出相應(yīng)的解決方案。
關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的 訴訟請求 一事不再理 既判力 知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟
“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運用
作者胡東海，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：在我國對規(guī)范說的理論繼受和實踐繼受的過程中，具有實在法依據(jù)的“誰主張誰舉證” 規(guī)則遭受了嚴(yán)厲批評。通過統(tǒng)合古典羅馬法的兩項證明責(zé)任規(guī)則，優(yōu)士丁尼時期的法學(xué)家抽象出“誰主張誰舉證” 規(guī)則，該規(guī)則基于“訴—抗辯” 結(jié)構(gòu)分配證明責(zé)任。注釋法學(xué)家將“誰主張誰舉證” 規(guī)則曲解為消極事實理論，但他們完善該理論的方式表現(xiàn)出回歸羅馬法傳統(tǒng)的傾向。“誰主張誰舉證” 規(guī)則在歐陸法典中獲得普遍采納，但“訴—抗辯” 結(jié)構(gòu)在主觀權(quán)利體系下遭到瓦解。規(guī)范說是羅馬法傳統(tǒng)中的“誰主張誰舉證” 規(guī)則的現(xiàn)代運用，因為它的“基礎(chǔ)規(guī)范—相對規(guī)范” 結(jié)構(gòu)為“誰主張誰舉證” 規(guī)則提供了新的解釋模式。我國證明責(zé)任學(xué)說應(yīng)當(dāng)重構(gòu)“誰主張誰舉證” 規(guī)則的理論脈絡(luò)，梳理它與規(guī)范說的內(nèi)在聯(lián)系，在解釋論上化解二者之間的法律適用沖突。
關(guān)鍵詞：誰主張誰舉證 消極事實理論 規(guī)范說 證明責(zé)任分配
修復(fù)生態(tài)環(huán)境責(zé)任的實證解析
作者呂忠梅，政協(xié)第十二屆全國委員會社會和法制委員會駐會副主任，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所兼職教授；竇海陽，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員
內(nèi)容提要：修復(fù)生態(tài)環(huán)境責(zé)任在實踐中面臨兩大難題：一是生態(tài)環(huán)境損害難以認(rèn)定；二是修復(fù)的裁判要求難以達(dá)到妥當(dāng)程度。對此，需結(jié)合法律規(guī)范和司法判決，對“生態(tài)環(huán)境損害” 和“修復(fù)” 進行解析。對生態(tài)環(huán)境損害的認(rèn)識應(yīng)在兩方面展開：一是損害是生態(tài)環(huán)境的物理、化學(xué)、生物特性的不利改變以及提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)能力的破壞、損傷；二是損害應(yīng)可評估。基于修復(fù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式、方案的限定和篩選，裁判中的修復(fù)要求應(yīng)作出盡可能精確的妥當(dāng)表達(dá)。“修復(fù)生態(tài)環(huán)境” 與民法中的“恢復(fù)原狀” 存在很大差異，在救濟對象、標(biāo)準(zhǔn)、方式等方面兩者無法相提并論。民法總則未將“修復(fù)生態(tài)環(huán)境” 納入民事責(zé)任承擔(dān)方式，是科學(xué)、妥當(dāng)?shù)陌才拧?/span>
關(guān)鍵詞：民事責(zé)任 生態(tài)環(huán)境損害 恢復(fù)原狀 民法總則
機能的思考方法下的罪數(shù)論
作者莊勁，中山大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：奉行“本來的思考方法” 的傳統(tǒng)罪數(shù)論，把罪數(shù)視為犯罪本來的數(shù)量屬性。這種樸素的思考方法造成罪數(shù)論龐雜的問題域、雙主線的矛盾體系和不合理的結(jié)論。移植競合論也不能擺脫上述困境，因為二者在思考方法上是相似的。在罪數(shù)論中應(yīng)提倡“機能的思考方法”，以罪數(shù)論在刑法學(xué)體系中的機能為導(dǎo)向，限制其問題域，重新確立界分一罪和數(shù)罪的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。罪數(shù)論承擔(dān)的是并罰前的過濾機能：在進入數(shù)罪并罰之前，把諸罪名之間存在重復(fù)不法評價的情形過濾出來，避免對其進行并罰。據(jù)此，只有觸犯不同罪名的情形才需要判斷罪數(shù)；罪數(shù)判斷并非對犯罪個數(shù)進行計算，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是諸罪名所評價的法益侵害之重合性；若諸罪名所評價的法益侵害存在重合，為一罪，反之則一律數(shù)罪并罰。
關(guān)鍵詞：罪數(shù)論 競合論 罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)
認(rèn)罪認(rèn)罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張
作者左衛(wèi)民，國家2011協(xié)同創(chuàng)新計劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心” 研究人員、四川大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是當(dāng)下司法改革的重要議題之一。有關(guān)這一制度如何在實踐中落地，目前存在著將提高訴訟效率作為改革的主要目的，應(yīng)在參考美國辯訴交易制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰后從快處理的刑事程序等認(rèn)識誤區(qū)。這些認(rèn)識誤區(qū)源于論者對我國刑事司法實踐所面臨的問題的本質(zhì)，和對美國辯訴交易制度的產(chǎn)生背景及制約因素的誤讀。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革應(yīng)致力于解決被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰卻得不到適當(dāng)、有效從寬處理的實踐難題，因此，這一改革應(yīng)主要從實體法層面著手，明確認(rèn)罪認(rèn)罰后從寬處理的具體規(guī)則；在程序法方面則應(yīng)完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件審理的程序構(gòu)造，更好地保障實體從寬的實現(xiàn)；相應(yīng)地，要防止相關(guān)改革設(shè)計與相關(guān)舉措過度追求效率。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 司法改革 辯訴交易
唐律中的“余條準(zhǔn)此” 考辨
作者劉曉林，吉林大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：唐律中“余條準(zhǔn)此” 的核心在于“準(zhǔn)此”，這種表述提示了之前的法律規(guī)范具有較為普遍的適用效力，并非一事一例；立法者在修律的過程中通過增加注、疏的方式將“準(zhǔn)此” 充分應(yīng)用于法典編纂； “準(zhǔn)此” 指向的內(nèi)容具有通則性質(zhì)，功能在于克服客觀具體立法體例的固有弊端、使律內(nèi)前后統(tǒng)一、避免法律適用中的沖突與矛盾，從而提高法典的條理化、體系化程度。
關(guān)鍵詞：《唐律疏議》 余條準(zhǔn)此 通則性規(guī)范
涉外法律適用的沖突正義——以法律關(guān)系本座說為中心
作者徐鵬，西南政法大學(xué)副教授，西南政法大學(xué)博士后研究人員
內(nèi)容提要：將沖突正義的內(nèi)涵設(shè)定為判決一致，不僅存在著實踐中的困難，而且其作為外在工具性價值難以為雙邊沖突規(guī)范體系提供充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。將沖突正義理解為適用空間上最好的法律，也難以避免進一步的質(zhì)疑。因此宜回溯到法律關(guān)系本座說，在薩維尼的私法體系、歷史法學(xué)以及康德道義論倫理觀等編織而成的整體脈絡(luò)中探究沖突正義的內(nèi)涵。對人的平等對待和自由意志的尊重構(gòu)成了薩氏涉外法律適用的價值基礎(chǔ)。自由和平等價值依賴于以羅馬法和基督教為支柱的國際法律共同體的預(yù)設(shè)。伴隨歐洲民族國家法典化進程和基督教的式微，沖突正義也面臨著挑戰(zhàn)。全球化背景下國際民商事交往中社會行動的復(fù)雜性以及與之相伴而生的主體行為的偶然性，需要與之相適應(yīng)的合作體系。國家無法在所有的涉外民事關(guān)系領(lǐng)域主動地發(fā)揮參與和塑造功能，難以全面構(gòu)建實質(zhì)性公正標(biāo)準(zhǔn)并依其型塑主體的行為方式。秉持平等和自由價值，通過發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人自愿遵循或者經(jīng)過商談后合意確立的規(guī)范體系，可以實現(xiàn)當(dāng)事人“期望的期望” 的契合和相互調(diào)適。
關(guān)鍵詞：沖突正義 判決一致 自由 平等 法律關(guān)系本座說