李忠夏：法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀（3-23） 陳 鵬：公法上警察概念的變遷（24-40） 解亙、班天可：被誤解和被高估的動(dòng)態(tài)體系論（41-57） 朱 虎：表見代理中的被代理人可歸責(zé)性（58-74） 施鴻鵬：民法與商法二元格局的演變與形成（75-94） 謝增毅：勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性與勞動(dòng)合同法的修改（95-112） 占善剛：民事訴訟中的程序異議權(quán)研究（113-131） 車 浩：行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵（132-148） 龍宗智：刑事印證證明新探（149-167） 周長(zhǎng)軍：刑事訴訟中變更公訴的限度（168-189） 陳新宇：《大清新刑律》編纂過程中的立法權(quán)之爭(zhēng)（190-208） |
法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀
李忠夏，山東大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：自清末立憲開始，中國(guó)就始終追求“國(guó)家整合”，試圖將個(gè)體自由、社會(huì)秩序與國(guó)家富強(qiáng)整合到一起，在內(nèi)憂外患之際取向“國(guó)家主義”。新中國(guó)成立之初延續(xù)了這一思路，試圖通過社會(huì)改造實(shí)現(xiàn)個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家的同質(zhì)化。改革開放打破了鐵板一塊的社會(huì)同質(zhì)性，促進(jìn)了個(gè)體利益的分出，使經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)逐漸獨(dú)立于政治系統(tǒng)。法治國(guó)建設(shè)，則在于實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的分出，并通過以憲法為基礎(chǔ)的法律系統(tǒng)的逐漸封閉化，進(jìn)一步促進(jìn)整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的功能分化。對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)，需從社會(huì)系統(tǒng)功能分化的角度加以反思，并由此推導(dǎo)出法治國(guó)原則所具有的形式和實(shí)質(zhì)的雙重屬性及其各自所承擔(dān)的功能，以此為基礎(chǔ)可以討論“八二憲法” 所內(nèi)含的實(shí)質(zhì)價(jià)值基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：立憲 法治國(guó) 憲法功能 憲法觀 社會(huì)功能分化
公法上警察概念的變遷
陳鵬，廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：“警察” 一詞是公法上重要的基礎(chǔ)性概念。在德國(guó)和日本， “警察” 在公法上可以指代某種國(guó)家活動(dòng)，但概念的外延在歷史上發(fā)生了轉(zhuǎn)變。當(dāng)代德日的警察法理論分別確立了實(shí)質(zhì)的警察概念與形式的警察概念、關(guān)于警察的“實(shí)定法上的概念” 與“學(xué)問上的概念” 的二元構(gòu)造。警察概念在這兩個(gè)國(guó)家的變遷史可謂殊途而同歸。近代中國(guó)的公法學(xué)說受日本學(xué)說的影響，將警察視作某種統(tǒng)合性的國(guó)家活動(dòng)；新中國(guó)的警察概念則展現(xiàn)出了泛政治化、身份化的狀況，從而僅用來指代實(shí)定法上的“人民警察”，警察概念的統(tǒng)合性功能就此缺失。由于統(tǒng)合性的警察概念有助于確定法律保留原則的適用范圍，能夠?yàn)榕袛嘈姓昧繖?quán)收縮提供類型化標(biāo)準(zhǔn)，能夠?yàn)樾姓䴔?quán)介入私法領(lǐng)域注入正當(dāng)性要素，并有助于塑造憲法判斷的基準(zhǔn)，有必要在公法及公法學(xué)體系中重新引入統(tǒng)合性的警察概念。
關(guān)鍵詞：警察權(quán) 警察行政 秩序行政 警察法 警察學(xué)
被誤解和被高估的動(dòng)態(tài)體系論
解亙，南京大學(xué)法學(xué)院教授
班天可，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師
內(nèi)容提要：動(dòng)態(tài)體系論正在為國(guó)內(nèi)越來越多的學(xué)者所接受，并越來越頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)各個(gè)領(lǐng)域的解釋論和立法論當(dāng)中。然而，學(xué)界卻在一定程度上誤讀了動(dòng)態(tài)體系論，并由此對(duì)其抱有過高的期待。作為評(píng)價(jià)法學(xué)的一個(gè)版本，動(dòng)態(tài)體系論既要對(duì)抗概念法學(xué)的僵硬，也要對(duì)抗自由法學(xué)的恣意和非合理性。國(guó)內(nèi)學(xué)界往往忽略了后者的意義，片面強(qiáng)調(diào)結(jié)果的彈性化，導(dǎo)致其所主張的立法論和解釋論并不能克服自由法學(xué)帶來的恣意和不確定性。另一方面，即便澄清了誤讀，動(dòng)態(tài)體系論也存在自身的局限性。動(dòng)態(tài)體系論的體系性，由要素體系和基礎(chǔ)評(píng)價(jià)這兩大支柱構(gòu)成，但是內(nèi)在體系本身的捉摸不定導(dǎo)致了要素體系的不限定性，實(shí)定法上也普遍缺失基礎(chǔ)評(píng)價(jià)。先天的不足極大地限制了動(dòng)態(tài)體系論發(fā)揮作用的空間。
關(guān)鍵詞：動(dòng)態(tài)體系論 要素體系 基礎(chǔ)評(píng)價(jià) 評(píng)價(jià)法學(xué)
表見代理中的被代理人可歸責(zé)性
朱虎，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：關(guān)于表見代理，民法總則延續(xù)了合同法的規(guī)定形式，就表見代理構(gòu)成中是否要求被代理人的可歸責(zé)性仍然不清晰。采取積極信賴保護(hù)方式的善意取得和表見代理具有結(jié)構(gòu)相似性，可透過善意取得規(guī)范抽取出權(quán)利外觀責(zé)任的一般性評(píng)價(jià)，因此，與善意取得的構(gòu)成相一致，表見代理的構(gòu)成中也應(yīng)包括被代理人的可歸責(zé)性，且應(yīng)采取風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則予以解釋和具體構(gòu)建。該原則具有動(dòng)態(tài)綜合權(quán)衡的特征，為實(shí)現(xiàn)確定性可予以具體化。此時(shí)應(yīng)區(qū)分不同案例類型，比較權(quán)衡行為人的信息成本、被代理人的防免成本、被代理人是否獲益、雙方的救濟(jì)成本和商事交易的特性等因素，分別予以實(shí)質(zhì)性論證，將風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則具體化到不同案例類型的規(guī)則中。同時(shí)，即使被代理人不具有可歸責(zé)性因此不承擔(dān)積極信賴保護(hù)責(zé)任，但其仍可能要承擔(dān)消極信賴保護(hù)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)法律后果方面的比較權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：表見代理 善意取得 信賴保護(hù) 可歸責(zé)性 風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)
民法與商法二元格局的演變與形成
施鴻鵬，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容提要：民法相對(duì)于商法的備位性問題應(yīng)當(dāng)重返兩者在私法體系中的相對(duì)關(guān)系加以理解。近代早期之前，商法經(jīng)歷了體系性缺位、商人法形成和國(guó)家化三個(gè)階段，而同時(shí)期的民法則穩(wěn)定地以地方習(xí)慣法、羅馬法與教會(huì)法為主要淵源。其中，羅馬法階段的私法狀態(tài)奠定了后世民法與商法二元格局的歷史基礎(chǔ)。中世紀(jì)以來，商人法以其超越國(guó)家法的特質(zhì)完全隔絕于民法之外，而在近代早期，民法的遲滯則使其與商法的二元格局更為固化�，F(xiàn)代意義上民法與商法的二元格局始于19世紀(jì)。近代以來民法的進(jìn)步使得商法的外在獨(dú)立性有所削弱，就此歐洲私法領(lǐng)域形成了民商關(guān)系的“相對(duì)性理論”，并對(duì)19世紀(jì)晚期的商事立法產(chǎn)生重要影響，但該理論的有效性其實(shí)以時(shí)間、制度內(nèi)容等方面的限制為前提。商法規(guī)范獨(dú)立性的消亡將導(dǎo)致其內(nèi)在獨(dú)立性失去意義。就狹義商法而言，其作為特別法在本質(zhì)上是以特定主體為對(duì)象加以建構(gòu)的，企業(yè)經(jīng)營(yíng)組織作為主體性要素為狹義商法奠定了制度基礎(chǔ)，商法規(guī)制目的及商業(yè)事實(shí)基礎(chǔ)上的商法原則確保了規(guī)范層面外在獨(dú)立性的存續(xù)。從目的論體系角度看，民法與商法負(fù)擔(dān)著截然不同的建構(gòu)目的，兩者的二元格局在今日仍得到維持。這種二元格局的認(rèn)識(shí)具有體系意義與實(shí)踐意義。
關(guān)鍵詞：民商法 二元格局 企業(yè)經(jīng)營(yíng)組織 獨(dú)立性
勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性與勞動(dòng)合同法的修改
謝增毅，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
內(nèi)容提要：勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性主要涉及解雇保護(hù)、合同變更、工作時(shí)間、工資等規(guī)則。從我國(guó)勞動(dòng)合同法等法律文本以及國(guó)別橫向?qū)Ρ瓤�，我�?guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性不夠，尤其是解雇保護(hù)較為嚴(yán)格。但我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)十分復(fù)雜，部分勞動(dòng)合同規(guī)則較為靈活，現(xiàn)實(shí)中的農(nóng)民工勞動(dòng)力市場(chǎng)極為靈活，而且我國(guó)的失業(yè)保險(xiǎn)等社會(huì)保障機(jī)制仍不完善，勞動(dòng)行政執(zhí)法水平和工會(huì)作用依然薄弱，因此，我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)也存在安全性不足的問題。為此，一方面應(yīng)修改勞動(dòng)合同法，適度提高勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性，另一方面又不宜過度提高靈活性，應(yīng)平衡好靈活性和安全性的關(guān)系。修改勞動(dòng)合同法應(yīng)堅(jiān)持該法已確立的立法理念和基本原則，既對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行傾斜保護(hù)，也要兼顧企業(yè)合理訴求，使規(guī)則更具彈性。勞動(dòng)合同法應(yīng)重點(diǎn)修訂有關(guān)固定期限合同和無固定期限合同、勞動(dòng)合同解除的條件和程序、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、勞動(dòng)合同變更等規(guī)則，并對(duì)小微企業(yè)和特殊雇員實(shí)行差別對(duì)待。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)力市場(chǎng) 靈活性 勞動(dòng)合同法 勞動(dòng)法
民事訴訟中的程序異議權(quán)研究
占善剛，武漢大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：在民事訴訟中，程序異議權(quán)是一方當(dāng)事人所享有的指責(zé)受訴法院及對(duì)方當(dāng)事人所實(shí)施的訴訟行為違反訴訟程序進(jìn)而主張其無效的權(quán)利。程序異議權(quán)確立的依據(jù)在于保障民事訴訟程序合法、妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行，維護(hù)訴訟程序的安定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使程序異議權(quán)，遲延行使將會(huì)導(dǎo)致程序異議權(quán)的喪失。當(dāng)事人可以舍棄程序異議權(quán)，但僅限于針對(duì)主要或?qū)楫?dāng)事人進(jìn)行訴訟的便利等程序利益而設(shè)的具有私益性質(zhì)的訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為。當(dāng)事人舍棄程序異議權(quán)與程序異議權(quán)的喪失具有同一法律效果，即違反了訴訟程序的訴訟行為由于當(dāng)事人未及時(shí)提出異議或者放棄異議而使得所存在的程序瑕疵予以消除，并成為自始有效的訴訟行為。
關(guān)鍵詞：程序異議權(quán) 程序利益 瑕疵治愈 程序安定 訴訟經(jīng)濟(jì)原則
行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵
車浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：“謀取不正當(dāng)利益” 是行賄罪解釋論的核心問題。為了實(shí)現(xiàn)行賄罪的法益保護(hù)目的，保證行賄罪構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)的完整性，應(yīng)當(dāng)將解釋方向由行為人一端轉(zhuǎn)換到國(guó)家工作人員一端，將國(guó)家工作人員是否違背職務(wù)作為判斷行為人所謀取的利益是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。由此，在立法文字上缺失的“違背職務(wù)與給予財(cái)物之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”，就在解釋論上被建構(gòu)起來，被補(bǔ)充進(jìn)行賄罪的構(gòu)成要件。國(guó)家工作人員違背職務(wù)，包括違反規(guī)則與違背原則兩種形式。在適用2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第１款時(shí)，可以拋棄前段中關(guān)于實(shí)體違法利益的無益規(guī)定；在適用該條第２款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意規(guī)范對(duì)象已由行為人回歸到國(guó)家工作人員，注意“酌情決定” 與任意處置性職務(wù)行為的區(qū)分，注意違背公平、公正原則與“競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)” 之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：行賄罪 謀取不正當(dāng)利益 新違背職務(wù)說
刑事印證證明新探
龍宗智，四川大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：刑事印證證明是指在刑事訴訟中利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實(shí)，這里的同一性包括信息內(nèi)容的同一與指向的同一。印證證明既適用于個(gè)別證據(jù)的判斷，也適用于證據(jù)的綜合判斷，還適用于對(duì)證據(jù)真實(shí)性、合法性和相關(guān)性的判斷；其作用機(jī)理一是真理（真實(shí)） 融貫論，二是真理（真實(shí)） 符合論，三是歸納邏輯與溯因推理；其考量因素包括參與印證的證據(jù)的品質(zhì)、數(shù)量、清晰度，是否存在客觀性證據(jù)尤其是隱蔽性證據(jù)，是否符合經(jīng)驗(yàn)法則，是否合理嵌入整體的事實(shí)構(gòu)造，以及是否存在合理差異等。實(shí)踐中對(duì)印證證明的誤用表現(xiàn)為：違法取證，強(qiáng)求印證；只看印證事實(shí)，忽略對(duì)案件的“綜觀式驗(yàn)證”；違背證明規(guī)律，忽略心證功能。印證模式的改革方向是堅(jiān)持印證主導(dǎo)，加強(qiáng)心證功能，注重追證作用，發(fā)揮驗(yàn)證功效。
關(guān)鍵詞：印證 證明模式 證明方法 融貫論 符合論
刑事訴訟中變更公訴的限度
周長(zhǎng)軍，山東大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：對(duì)于檢法機(jī)關(guān)變更公訴，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，主要是通過司法解釋等規(guī)范性文件予以確立。檢察機(jī)關(guān)變更公訴主要存在于罪名相近、容易混淆的案件中，表面看所占比例不大，但散見于絕大多數(shù)審判環(huán)節(jié)，且沒有法定的次數(shù)限制，變更方式也較為隨意，缺乏必要的規(guī)范；法院在變更公訴方面較為活躍，多數(shù)變更公訴決定由其自行作出或者建議檢察機(jī)關(guān)作出；在變更公訴的對(duì)象方面，犯罪事實(shí)和罪名的變更最為常見；變更公訴的內(nèi)容存在嚴(yán)重的“脫法” 現(xiàn)象，程序正當(dāng)性也多有不足，被告人的訴訟防御利益缺乏有效保障。改革變更公訴制度，必須培育變更公訴的限度意識(shí)，重構(gòu)變更公訴的實(shí)體控制模式，確立訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的變更公訴制度；厘定變更公訴的程序邊界，將不利于被告人的變更公訴限定在一審判決前，健全檢法權(quán)力相互制衡機(jī)制，完善被告人權(quán)利保障機(jī)制。
關(guān)鍵詞：變更公訴 審判對(duì)象 訴因 公訴事實(shí)的同一性
《大清新刑律》編纂過程中的立法權(quán)之爭(zhēng)
陳新宇，清華大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：以《大清新刑律》的編纂為視角，晚清新政中的立法權(quán)之爭(zhēng)可分為兩個(gè)階段，第一階段是修訂法律大臣與法部、大理院關(guān)于法律起草權(quán)之爭(zhēng)，第二階段是憲政編查館與資政院關(guān)于法律考核權(quán)與議決權(quán)之爭(zhēng)。立法權(quán)之爭(zhēng)的背后受到法政機(jī)構(gòu)權(quán)力之爭(zhēng)和禮法之爭(zhēng)雙重因素的影響。在權(quán)力之爭(zhēng)中行政權(quán)雖然勢(shì)大并試圖控制立法權(quán)，但雙方在一定程度上仍能夠自我克制。論爭(zhēng)明確了法政新機(jī)構(gòu)的職能與權(quán)限關(guān)系，基本維持了晚清預(yù)備立憲的秩序，具有積極意義。法政機(jī)構(gòu)的論爭(zhēng)可以出現(xiàn)妥協(xié)結(jié)果的原因，在于更高權(quán)威的存在與法政新機(jī)構(gòu)中關(guān)鍵人員的一身多職。
關(guān)鍵詞：立法權(quán) 行政權(quán) 《大清新刑律》