顧培東 當(dāng)代中國法治共識的形成及法治再啟蒙（pp.3-23） 楊登峰 行政行為程序瑕疵的指正（pp.24-41） 梁根林 刑法修正：維度、策略、評價與反思（pp.42-65） 黎 宏 受賄犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋（pp.66-79） 劉思達(dá)、王倫剛 基層法院審判委員會壓力案件決策的實證研究（pp.80-99） 王 遷 廣播組織權(quán)的客體———兼析“以信號為基礎(chǔ)的方法”（pp.100-122） 劉承韙 包需求合同的法理與適用（pp.123-139） 李 飛 保險法上如實告知義務(wù)之新檢視（pp.140-156） 左海聰、林思思 2016年后反傾銷領(lǐng)域中國（非）市場經(jīng)濟(jì)地位問題（pp.157-174） 宋 曉 國際私法與民法典的分與合（pp.175-195） ·馬克思主義法學(xué)專論· 周尚君 黨管政法：黨與政法關(guān)系的演進(jìn)（pp.196-208） |
顧培東 當(dāng)代中國法治共識的形成及法治再啟蒙
內(nèi)容提要：社會成員法治共識的缺乏，是當(dāng)代中國法治進(jìn)程中最值得關(guān)注的問題之一。社會成員在法治問題上的分歧，集中體現(xiàn)于理想主義法治觀與實用主義法治觀的差異。理想主義法治觀可分為樸素的理想主義、偏執(zhí)的理想主義和理性的理想主義三種類型；實用主義法治觀可分為樸素的實用主義、放縱的實用主義和理性的實用主義三種類型。理想主義法治觀與實用主義法治觀的形成及分歧，與法治知識傳播和交流中的智識屏障直接相關(guān)，這些智識屏障造成了社會不同層面對法治本相了解的失真，進(jìn)而在一定程度上造就了法治觀念的差異。為此，應(yīng)通過法治的再啟蒙，強(qiáng)化全社會對于法治基本知識或法治本相的了解與認(rèn)同，并以此為基礎(chǔ)，推動全社會法治共識的形成。
關(guān)鍵詞：法治觀念 法治共識 法治啟蒙
楊登峰 行政行為程序瑕疵的指正
內(nèi)容提要：在我國近年的行政訴訟實踐中，對于行政行為的一些程序瑕疵，法院大量采用指正的方法加以處理。指正作為司法機(jī)關(guān)解決行政行為程序瑕疵的一種方法，僅于裁判理由中指出程序瑕疵之所在，但不否定行政行為的合法性，對行政行為效力也不產(chǎn)生任何負(fù)面影響。目前法院的指正，多以程序瑕疵未影響行政行為實體內(nèi)容、未侵害利害關(guān)系人合法權(quán)益等為前提，沒有劃清指正與輕微程序違法確認(rèn)之間的界限。本質(zhì)上，指正是行政行為矯正方法多元化的一種表現(xiàn)，是人民法院在合法性審查權(quán)限范圍之外對“程序不合理”與“其他行政瑕疵”的積極靈活處理，值得肯定和推廣，但不可將構(gòu)成違法的程序瑕疵納入指正范圍。
關(guān)鍵詞：行政行為 程序瑕疵 指正 確認(rèn)違法
梁根林 刑法修正：維度、策略、評價與反思
內(nèi)容提要：近年來，刑法修正案運用多種修正策略，對刑法進(jìn)行重大修正，展現(xiàn)出刑法干預(yù)早期化、能動化、犯罪圈不斷擴(kuò)大的立法趨向。這一趨向既不意味著法治國自由刑法的訴求已成過眼煙云，也不意味著積極的刑法立法觀在我國就此確立。犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向在總體上具有客觀必然性和實踐合理性，但刑法修正案的某些條款在合目的性、明確性與體系邏輯性方面存在瑕疵；1997 年刑法由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型尚未成功，碎片化的刑法修正案立法方式破壞了1997年刑法的外部面相和內(nèi)部邏輯；1997年刑法已經(jīng)進(jìn)入其生命周期的后期，應(yīng)適時啟動對其的全面修訂，并且超越刑法典單軌立法模式，構(gòu)建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式。
關(guān)鍵詞：刑法修正 刑法結(jié)構(gòu) 刑法立法模式 犯罪圈擴(kuò)大
黎 宏 受賄犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋
內(nèi)容提要：受賄犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是國家工作人員職務(wù)行為的公正性。據(jù)此來理解受賄犯罪，則刑法分則第8章所規(guī)定的受賄犯罪不再只是“以權(quán)換利”，即侵害職務(wù)行為不可收買性的犯罪，而是擴(kuò)展至行為人憑借其職權(quán)或者地位形成的便利條件，即影響力，進(jìn)行利益交易的“影響力交易”犯罪，所侵害的不僅是行為人本人職務(wù)行為的公正性，還包括被其利用的其他國家工作人員職務(wù)行為的公正性。這種保護(hù)法益理解上的轉(zhuǎn)變，使刑法第388條等在立法上具有了存在的理由。同時，行為人并非親自以權(quán)獲利，而是利用其他國家工作人員的職務(wù)行為間接獲利的情況，使第388 條受賄罪的主體具有了“類似教唆犯”的構(gòu)造，從而使其在認(rèn)定上具有了不同于刑法第385 條所規(guī)定的一般受賄罪的若干特點。
關(guān)鍵詞：受賄罪 斡旋受賄 職務(wù)行為的公正性 類似教唆犯
劉思達(dá)、王倫剛 基層法院審判委員會壓力案件決策的實證研究
內(nèi)容提要：20 世紀(jì)90年代以來，我國學(xué)界對審判委員會的性質(zhì)和功能一直存在爭議，但對其在外部政治、社會壓力的約束下如何進(jìn)行司法決策，卻缺乏實證研究�；谀晨h基層法院審判委員會2003—2012 年間的近600 份會議記錄和對法官的訪談，本文詳細(xì)描述了審判委員會處理政治、社會壓力案件的決策過程，揭示了其行為邏輯，即將壓力化解或轉(zhuǎn)化為各方均可接受的判決內(nèi)容，盡力實現(xiàn)案件合法性與合法律性的統(tǒng)一。審判委員會的司法決策既不關(guān)注學(xué)界熱議的審判獨立問題，也并非逃避司法責(zé)任的“黑洞”，而是一個在政治、社會、法律因素之間“三向考量，協(xié)調(diào)平衡”的合法化過程。
關(guān)鍵詞：審判委員會 司法決策 合法性 合法律性
王 遷 廣播組織權(quán)的客體——兼析“以信號為基礎(chǔ)的方法”
內(nèi)容提要：在世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持起草《保護(hù)廣播組織條約》的過程中，各國都同意對廣播組織權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)采用“以信號為基礎(chǔ)的方法”。但各國立法并沒有真正體現(xiàn)這一方法，其中一些國家采取的“節(jié)目保護(hù)模式”將“廣播”規(guī)定為一類作品，保護(hù)的實際上是節(jié)目，這將導(dǎo)致嚴(yán)重的正當(dāng)性問題。另一些國家采取的“偽信號保護(hù)模式”名義上只保護(hù)載有節(jié)目的信號，但由于為廣播組織規(guī)定了針對節(jié)目錄制品的專有權(quán)利且規(guī)定了至少20年的保護(hù)期，其真正保護(hù)的仍然是節(jié)目。創(chuàng)設(shè)廣播組織權(quán)的理由，在于防止分流廣播的聽眾或觀眾，從而損害作為節(jié)目傳播者而非節(jié)目創(chuàng)作者或制作者的廣播組織的利益。只有將載有節(jié)目的信號設(shè)定為保護(hù)客體，才能既保護(hù)廣播組織的利益，又不至于造成法律邏輯的混亂、權(quán)利歸屬與授權(quán)機(jī)制的錯位和對公有領(lǐng)域的侵蝕�；谛盘柕牧鲃有裕乐埂靶盘柋I竊”的途徑是為廣播組織規(guī)定“轉(zhuǎn)播權(quán)”，而非規(guī)定以信號中的節(jié)目為保護(hù)客體的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等專有權(quán)利。由于“轉(zhuǎn)播權(quán)”控制的是同步傳播信號的行為，對保護(hù)期的規(guī)定并無意義。
關(guān)鍵詞：廣播組織權(quán) 信號盜竊 以信號為基礎(chǔ)的方法
劉承韙 包需求合同的法理與適用
內(nèi)容提要：包需求合同源自商人從事商業(yè)實踐的需要，是指買方所有需求都只能由賣方滿足并根據(jù)買方需求量來決定合同數(shù)量的買賣合同，是開放條款合同的典型。古典合同法對于合同條款有較為嚴(yán)格的要求，通常會對數(shù)量條款不確定的包需求合同持懷疑態(tài)度。但在現(xiàn)代合同法，包需求合同是一種數(shù)量條款約定不明但可以通過買方需求加以確定的特殊類型買賣合同。它不論在英美法系、大陸法系還是中國法中都存在合法有效的解釋適用空間。數(shù)量條款的開放性為包需求合同當(dāng)事人帶來交易靈活性、高效率等諸多益處的同時，也使包需求合同產(chǎn)生容易為當(dāng)事人所濫用的弊端。為興利除弊，需要引入誠實信用原則作為包需求合同履行、解釋、適用、救濟(jì)的中心準(zhǔn)則，并結(jié)合其具體類型、次級規(guī)則和個別情境等具體化手段來規(guī)范包需求合同的實踐應(yīng)用。包需求合同的違約救濟(jì)需要在區(qū)分不同類型包需求合同的基礎(chǔ)上，衡量損害賠償?shù)木唧w因素，考察實際履行的現(xiàn)實可能性，從而增強(qiáng)包需求合同違約救濟(jì)的確定性和操作性。
關(guān)鍵詞：包需求合同 合同效力 履行 違約救濟(jì)
李 飛 保險法上如實告知義務(wù)之新檢視
內(nèi)容提要：從加強(qiáng)保險消費者保護(hù)原則與對價平衡原則來檢視投保人如實告知義務(wù)具有重要意義。在告知義務(wù)的履行方式上，應(yīng)以文字詢問取代書面詢問。在告知義務(wù)的范圍方面，現(xiàn)行法采取了有限告知主義；判斷是否為重要事項應(yīng)采取依保險人各自的風(fēng)險評估機(jī)制決定的主觀標(biāo)準(zhǔn)兼由市場上保險人群體的一般形象決定的客觀標(biāo)準(zhǔn)；投保人的告知內(nèi)容限于其已知事項。就告知時期而言，應(yīng)將投保人履行告知義務(wù)的期間限定在投保人為締約的意思表示時。投保人違反如實告知義務(wù)時，應(yīng)依其主觀過錯的不同確定相應(yīng)的法律效果。投保人因故意違反如實告知義務(wù)時，保險人可以在不行使解除權(quán)的前提下，選擇變更保險合同，卻不能撤銷保險合同；投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時，保險人雖然可以行使解除權(quán)，但應(yīng)受到單方變更權(quán)的限制，同時，保險人承擔(dān)賠償責(zé)任時應(yīng)以“比例原則”替代“全有或全無原則”；投保人非因故意或重大過失違反如實告知義務(wù)時，保險人的單方變更權(quán)也有適用余地。
關(guān)鍵詞：保險消費者保護(hù) 對價平衡 如實告知義務(wù) 保險合同
左海聰、林思思 2016年后反傾銷領(lǐng)域中國（非）市場經(jīng)濟(jì)地位問題
內(nèi)容提要：2016 年12 月11 日前后，各方關(guān)于期限屆滿后中國非市場經(jīng)濟(jì)地位的爭議非常激烈。通過對《中國入世議定書》第15 條進(jìn)行分析，本文認(rèn)為期限屆滿后，WTO 成員已無法從《中國入世議定書》獲得使用替代方法的合法性依據(jù)，若WTO 成員繼續(xù)在反傾銷調(diào)查中，堅持對進(jìn)口自中國的產(chǎn)品采用替代方法確定正常價值，將構(gòu)成對WTO規(guī)則的違反。中國非市場經(jīng)濟(jì)地位與替代方法是兩個既相互區(qū)別又有聯(lián)系的問題，所謂“中國非市場經(jīng)濟(jì)地位的最后期限”的核心并不是非市場經(jīng)濟(jì)地位而是替代方法的終止使用。WTO成員國內(nèi)法對中國非市場經(jīng)濟(jì)地位的規(guī)定，僅在有限的時間內(nèi)有條件地影響替代方法的使用。隨著時間期限的屆滿，除非滿足GATT 第6條第1款注釋2 的規(guī)定，至少在ＷＴＯ反傾銷領(lǐng)域，替代方法將終止使用。這意味著在2016 年12 月11 日后，在反傾銷調(diào)查中，在出口產(chǎn)品正常價值的確定方面，中國應(yīng)享有同其他締約國一致的WTO 待遇。
關(guān)鍵詞：反傾銷 《中國入世議定書》第15 條 非市場經(jīng)濟(jì)地位 替代方法
宋 曉 國際私法與民法典的分與合
內(nèi)容提要：以單邊主義方法為基礎(chǔ)的國際私法與民法或民法典并無實質(zhì)聯(lián)系，但近現(xiàn)代成文國際私法多以多邊主義方法為基礎(chǔ)，與民法或民法典之間存在深層聯(lián)系。民法典為成文國際私法提供了法律關(guān)系的概念體系，民事法律關(guān)系的本質(zhì)屬性為構(gòu)建具體沖突規(guī)范提供了正當(dāng)化依據(jù)。部分國家據(jù)此將國際私法或置于民法典總則中，或置于民法典分則中，或置于民法典施行法中。但國際私法在諸多方面需要超越民法典體系，而且在價值判斷方面較之民法典更為開放，更易融合外部的憲法、公法和國際法的價值判斷。國際私法作為環(huán)繞民法典的民事特別法，是國際私法在法律體系中的最佳位置。我國涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)發(fā)展成民商合一的涉外法律適用的單行立法。為了保持國際私法和民法典的有機(jī)聯(lián)系，不宜制定融法律適用、管轄權(quán)、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等于一體的綜合國際私法法典。
關(guān)鍵詞：國際私法 民法典 沖突規(guī)則
周尚君 黨管政法：黨與政法關(guān)系的演進(jìn)
內(nèi)容提要：“黨管政法”是中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的基本治理經(jīng)驗之一。從新中國成立至今，黨與政法的關(guān)系一直處于互動調(diào)適之中。隨著不同時期黨的工作重心轉(zhuǎn)移和國家權(quán)力配置的調(diào)整，黨與政法關(guān)系經(jīng)歷了為鞏固新生政權(quán)的“諸權(quán)合一”、歸口管理下的“一元分級”、“黨政職能分開”的“一元多層、分工負(fù)責(zé)”，最終確立了“總攬全局、協(xié)調(diào)各方”的政法領(lǐng)導(dǎo)體制，“領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法”的十六字原則成為“黨管政法”的根本指針。不同時期的領(lǐng)導(dǎo)體制伴隨著不同的組織機(jī)制和運作技術(shù)，演進(jìn)過程中顯現(xiàn)出明顯的目標(biāo)主義邏輯和連續(xù)均衡特征。黨與政法關(guān)系的演進(jìn)邏輯表明，“黨管政法”是通過探索性的組織機(jī)制、運作技術(shù)在黨政關(guān)系、黨法關(guān)系和其他關(guān)系的均衡互動中實現(xiàn)的。
關(guān)鍵詞：政法領(lǐng)導(dǎo)體制 黨管政法 黨與政法關(guān)系