目 錄 ·馬克思主義法學(xué)專論· 侯 猛：當(dāng)代中國政法體制的形成及意義（3） 王若磊：依規(guī)治黨與依法治國的關(guān)系（17）
汪志剛：生命科技時(shí)代民法中人的主體地位構(gòu)造基礎(chǔ)（29） 尹 飛：體系化視角下的意定代理權(quán)來源（49） 段文波：起訴條件前置審理論（70） 王福華：電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)（88）
杜強(qiáng)強(qiáng)：合憲性解釋在我國法院的實(shí)踐（107） 余凌云：道路交通事故責(zé)任認(rèn)定研究（126）
白建軍：基于法官集體經(jīng)驗(yàn)的量刑預(yù)測研究（140） 孫 遠(yuǎn)：全案移送背景下控方卷宗筆錄在審判階段的使用（155） 劉品新：電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性（175）
王 沛：西周邦國的法秩序構(gòu)建：以新出金文為中心（191）
《法學(xué)研究》2017年春季論壇征稿啟事（207） 《法學(xué)研究》第三十八卷（2016年）總目錄（208） |
內(nèi)容提要
1. 當(dāng)代中國政法體制的形成及意義
作者：侯猛，北京大學(xué)副教授
內(nèi)容提要：政法體制是黨領(lǐng)導(dǎo)依法治國的制度和工作機(jī)制的重要組成部分，也是建設(shè)中國特色社會主義法治國家，實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要基石。當(dāng)代中國的政法體制是在歷史的演進(jìn)中逐漸形成的，它主要包括兩個方面：在條塊關(guān)系中，以塊塊管理為主的同級黨委領(lǐng)導(dǎo)體制；在央地關(guān)系中，黨內(nèi)分級歸口管理和中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)體制。研究中國的政法體制，僅用具有普適意義的現(xiàn)代西方概念來理解還不夠，還需要運(yùn)用本土概念深描中國的法律經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。這樣才有可能反思和建構(gòu)“關(guān)于中國”的社會主義法治理論。
關(guān)鍵詞：政法體制 社會主義法治 條塊關(guān)系 央地關(guān)系 民主集中制
2. 依規(guī)治黨與依法治國的關(guān)系
作者：王若磊，中共中央黨校政法部副教授
內(nèi)容提要：依規(guī)治黨與依法治國的關(guān)系問題在當(dāng)前語境下關(guān)乎法治中國道路的前途。回答這一問題，重點(diǎn)是要正確認(rèn)識黨在法治中國建設(shè)中的地位，正確理解依規(guī)治黨緣何成為依法治國的關(guān)鍵，努力探索依規(guī)治黨和依法治國如何進(jìn)行對接�，F(xiàn)實(shí)中存在著不同的法治發(fā)展道路，而政黨主導(dǎo)下的法治模式本質(zhì)上由法治的政治性所決定，它要求后發(fā)法治國家在法治秩序建構(gòu)中存在權(quán)威作為動力機(jī)制和保障裝置。在保障權(quán)威的前提下實(shí)現(xiàn)權(quán)威守法，首先需從執(zhí)政黨內(nèi)部嚴(yán)格依規(guī)治黨做起，因此依規(guī)治黨是依法治國的關(guān)鍵。然而，依規(guī)治黨并不等同于依法治國，實(shí)現(xiàn)二者對接，要不斷提高依規(guī)治黨的法治化水平，以及不斷提高依規(guī)治黨與依法治國的系統(tǒng)兼容性和機(jī)制協(xié)調(diào)性。
關(guān)鍵詞：依規(guī)治黨 依法治國 黨內(nèi)法規(guī) 從嚴(yán)治黨 政黨與法治
3. 生命科技時(shí)代民法中人的主體地位構(gòu)造基礎(chǔ)
作者：汪志剛，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)教授
內(nèi)容提要：近現(xiàn)代民法中人的主體地位是以植根于啟蒙哲學(xué)的二元對立思維下的單向度的理性人為構(gòu)造基礎(chǔ)。在經(jīng)歷了歷史的檢驗(yàn)之后，這種理性人觀念所固有的弊端已充分顯現(xiàn)，并因此受到了各方批判。生命科技的發(fā)展則進(jìn)一步加劇了這種狀況。為回應(yīng)時(shí)代發(fā)展需求，民法應(yīng)更新其所持的人的本質(zhì)觀，建構(gòu)一個在價(jià)值質(zhì)引導(dǎo)下的兼顧人的生物質(zhì)、精神質(zhì)、社會質(zhì)和歷史質(zhì)的整全的人的本質(zhì)觀，并以此為基礎(chǔ)來更新人的主體地位構(gòu)造模式，將人的身體所具有的各項(xiàng)價(jià)值（本體價(jià)值、工具價(jià)值、關(guān)系生成價(jià)值和目的價(jià)值）和類的人性尊嚴(yán)原則對各“涉身性”人身權(quán)（含人體物權(quán)）行使的統(tǒng)制作用融入其體系，同時(shí)對一些與人身有關(guān)的法律制度進(jìn)行必要的調(diào)整。
關(guān)鍵詞：民事主體 人格 人體 理性 人性尊嚴(yán)
4. 體系化視角下的意定代理權(quán)來源
作者：尹飛，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：就意定代理權(quán)的來源，我國學(xué)理上和司法實(shí)踐中存在一元說和二元說的不同認(rèn)識。一元說認(rèn)為代理權(quán)僅來自于代理權(quán)授與行為，二元說則認(rèn)為代理權(quán)的來源還包括代理人的職務(wù)。我國民法總則編纂過程中，目前的草案實(shí)際上采用了二元說。但二元說無法涵蓋實(shí)踐中代理權(quán)的各類來源，而且會造成司法實(shí)踐中新的困擾。就德國法來看，其代理權(quán)來源的抽象原則是指代理權(quán)的來源區(qū)別于其基礎(chǔ)關(guān)系而獨(dú)立存在。代理權(quán)的來源包括法律直接規(guī)定特定代理人的代理權(quán)以及被代理人的代理權(quán)授與行為兩種情形。結(jié)合我國民商合一的立法體制和代理制度復(fù)合繼受的背景，我國民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)意定代理權(quán)來源的多元論，即除代理權(quán)授與行為之外，代理權(quán)還可以來自于法律的直接規(guī)定、社會一般觀念或者交易習(xí)慣以及當(dāng)事人之間的基礎(chǔ)關(guān)系。
關(guān)鍵詞：意定代理 代理權(quán)來源 職務(wù)代理
5. 起訴條件前置審理論
作者：段文波，西南政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：從比較法觀之，我國民事訴訟法規(guī)定的起訴條件相當(dāng)于德日民事訴訟法上的訴訟要件。當(dāng)下，德日學(xué)理上幾乎都是基于特定的審理構(gòu)造來認(rèn)識訴訟要件的本質(zhì)，即在一體化的復(fù)式平行審理訴訟結(jié)構(gòu)下，視其為本案判決的前提要件；或在單層階段訴訟結(jié)構(gòu)下，視之為本案審理的前提要件。但是，我國民事訴訟采用的是以單層階段為主、復(fù)式平行為補(bǔ)充的混合結(jié)構(gòu)，因而不能簡單地套用上述德日學(xué)理來解釋我國起訴條件的本質(zhì)。此外，我國的立案程序具有原發(fā)性，其并非肇端于大陸法系的訴訟要件理論，而是源于解決起訴難的實(shí)踐需求。采用何種程序?qū)徖碓V訟要件及起訴條件，取決于其屬性與功能。在二元訴權(quán)論的框架內(nèi)，作為國家干涉甄選糾紛的標(biāo)尺，起訴條件之本質(zhì)乃是訴權(quán)行使要件，具有職權(quán)調(diào)查性與先決性，因此將其作為前置審理對象也未嘗不可。
關(guān)鍵詞：起訴條件 訴訟要件 前置審理 立審分立
6. 電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)
作者：王福華，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：電子訴訟的發(fā)展經(jīng)歷了內(nèi)部電子法院與電子訴訟（外部電子法院）兩個階段。在法本質(zhì)上，電子訴訟中信息通訊技術(shù)的工具性雖然能夠滿足司法實(shí)用主義的需求，但不應(yīng)在根本上改變訴訟的價(jià)值與結(jié)構(gòu)。在立法論上，立法與法律解釋構(gòu)成了電子訴訟制度構(gòu)建的兩個進(jìn)路，法律解釋方法有利于兼顧訴訟法的完整性與開放性，立法路徑則要求妥善處理訴訟原則與技術(shù)應(yīng)用之間的關(guān)系。在功能論視角，電子訴訟的發(fā)展應(yīng)在訴訟階段細(xì)分的基礎(chǔ)上引入相應(yīng)技術(shù)措施，適應(yīng)不同的程序保障需要；對小額訴訟程序和督促程序則可試行全程化電子訴訟。在技術(shù)保障層面，電子法律交往需要法律上的安全性及真實(shí)性保障，應(yīng)通過立法明確技術(shù)規(guī)制的方法與限度。
關(guān)鍵詞：電子訴訟 電子法院 電子法律交往 電子送達(dá) 電子提交
7. 合憲性解釋在我國法院的實(shí)踐
作者：杜強(qiáng)強(qiáng)，首都師范大學(xué)政法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：我國法院盡管不以憲法作為直接的裁判依據(jù)，但法院對個案正義的追求還是為合憲性解釋提供了相當(dāng)大的存在空間。立法具有一般性，難以顧及社會生活的諸多特殊之處，因此難免在適用時(shí)發(fā)生個案裁判不公的問題。法院出于個案正義的考慮，會在裁判中對法律進(jìn)行文義轉(zhuǎn)換，或者放棄對法律的通常解釋而選擇一種不常見的解釋方案。這個過程實(shí)質(zhì)上就是合憲性解釋的過程。最高人民法院雖然不贊成司法裁判直接援引憲法，但裁判過程中對法律文義的轉(zhuǎn)換或者解釋方案的選擇，在客觀上需要法院以憲法作為論證依據(jù)。訴諸憲法畢竟要優(yōu)于訴諸公平正義的抽象觀念。通過將個案正義的判斷問題，轉(zhuǎn)換為法律在適用過程中是否與憲法相沖突的問題，合憲性解釋既能為司法造法提供憲法上的正當(dāng)依據(jù)，也能對其予以憲法上的控制，有助于裁判的規(guī)范化。合憲性解釋還能彌補(bǔ)我國合憲性審查體制的制度性缺漏。
關(guān)鍵詞：合憲性解釋 漏洞填補(bǔ) 個案正義 違憲判斷
8. 道路交通事故責(zé)任認(rèn)定研究
作者：余凌云，清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：針對道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是否可訴這一問題，法院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了長期的角力。這一問題的實(shí)質(zhì)在于，應(yīng)由誰承擔(dān)涉及專業(yè)判斷的過錯認(rèn)定職責(zé)，而產(chǎn)生這一問題的深層次原因卻在于，道路交通安全法確立的完全開放的專家證言模式無法一蹴而就，法官不愿意采納專家證言并承受審判風(fēng)險(xiǎn)，因此會盡量依賴警察的責(zé)任認(rèn)定。未來，應(yīng)當(dāng)改革道路交通事故責(zé)任認(rèn)定制度，采取可控的開放模式，這樣既對現(xiàn)有機(jī)制震動不大，又能有序推進(jìn)制度的改革。
關(guān)鍵詞：交通事故 責(zé)任認(rèn)定 專家證言 行政訴訟
9. 基于法官集體經(jīng)驗(yàn)的量刑預(yù)測研究
作者：白建軍，北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：各種法定量刑情節(jié)在具體個案中有各種可能的組合，但對于多情節(jié)案件如何量刑卻無明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致此類案件的量刑結(jié)果不確定。以十四萬余交通肇事罪案件為樣本，對其量刑進(jìn)行確定性檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)：通過限縮量刑情節(jié)的裁量幅度，可以將此類案件的量刑確定性由原來的30.5％提高到51.1％；在此基礎(chǔ)上控制樣本離散性程度，可以將量刑確定性由51.1％進(jìn)一步提高到73.4％。據(jù)此建立的量刑模型可用于量刑預(yù)測，促進(jìn)司法公正，提高審判管理水平。歸納法官的集體經(jīng)驗(yàn)用以指導(dǎo)量刑實(shí)踐，是提高量刑確定性的有效方法。
關(guān)鍵詞：多情節(jié)組合 量刑確定性 量刑模型 量刑預(yù)測
10. 全案移送背景下控方卷宗筆錄在審判階段的使用
作者：孫遠(yuǎn)，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：2012年刑事訴訟法重新確立了全案移送制度，這表明我國刑事訴訟程序改革的目標(biāo)向著更為務(wù)實(shí)的方向調(diào)整。但是，2012年刑事訴訟法并未明示控方全案移送的卷宗筆錄在審判階段應(yīng)如何使用。正確的做法是：庭前審查與庭前準(zhǔn)備這兩個程序環(huán)節(jié)，應(yīng)主要依托控方卷宗材料來展開，強(qiáng)化庭前審查的實(shí)質(zhì)性與庭前準(zhǔn)備的充分性；而法庭審判一旦正式開啟，則應(yīng)嚴(yán)格貫徹直接審理原則，控方卷宗筆錄僅能在有限范圍內(nèi)發(fā)揮作用。當(dāng)前需要極力避免的一種錯誤做法是：在開庭之前禁止法官閱卷，在庭審過程中則對包括2012年刑事訴訟法第187條第１款在內(nèi)的諸多彰顯直接審理原則之要求的規(guī)定作限縮解釋，從而將卷宗筆錄作為法庭調(diào)查的主要對象。
關(guān)鍵詞：全案移送 預(yù)斷排除 庭前審查 庭前準(zhǔn)備 直接審理
11. 電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性
作者：劉品新，中國人民大學(xué)法學(xué)院教
內(nèi)容提要：關(guān)聯(lián)性是電子證據(jù)在法庭上運(yùn)用的關(guān)鍵性指標(biāo)。作為一種虛擬空間的證據(jù)，電子證據(jù)用于定案必須同時(shí)滿足內(nèi)容和載體上的關(guān)聯(lián)性。前者是指其數(shù)據(jù)信息要同案件事實(shí)有關(guān)，后者突出表現(xiàn)為虛擬空間的身份、行為、介質(zhì)、時(shí)間與地址要同物理空間的當(dāng)事人或其他訴訟參與人關(guān)聯(lián)起來。這些關(guān)聯(lián)性的良好實(shí)現(xiàn)，有賴于我國電子證據(jù)規(guī)則、刑事民事取證制度以及司法鑒定技術(shù)規(guī)范的創(chuàng)新。大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)和發(fā)展，為電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性理論帶來了新的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 大數(shù)據(jù) 關(guān)聯(lián)性 證據(jù)規(guī)則
12. 西周邦國的法秩序構(gòu)建：以新出金文為中心
作者：王沛，華東政法大學(xué)法律古籍整理研究所副教授
內(nèi)容提要：受資料限制，以往學(xué)界對西周時(shí)代王畿之外的邦國法秩序知之甚少。近期公布的山東、山西、湖北出土之金文資料，為探討相關(guān)問題提供了線索。將這些銘文信息連綴起來可發(fā)現(xiàn)，周人在邦國法秩序構(gòu)建中恪守其“收放界限”，并未將自己的法度全面移植，而是各依其便，甚至主動學(xué)習(xí)土著部族的制度。與之相應(yīng)的是，王朝的司法力量會積極參與到邦國的法秩序構(gòu)建中。當(dāng)邦國內(nèi)部秩序被破壞或出現(xiàn)不穩(wěn)定跡象時(shí)，周王或者體現(xiàn)周王權(quán)力的執(zhí)政大臣會擔(dān)任審判官的角色，通過審判權(quán)力重新恢復(fù)其內(nèi)部秩序。在以法律手段管控異族邦國時(shí)，王朝側(cè)重“司法手段”而非“立法手段”，即通過充當(dāng)裁判者的角色確立王朝的權(quán)威，而并不傾向強(qiáng)加周人法度于異族。是為西周邦國法秩序構(gòu)建的基本特征。
關(guān)鍵詞：西周邦國 法秩序 立法 司法 金文