1.憲法教義學(xué)反思：一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)理論的視角
李忠夏 山東大學(xué)法學(xué)院
中文摘要：在中國(guó)社會(huì)面臨轉(zhuǎn)型的時(shí)期，憲法教義學(xué)需回答如何回應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型的問(wèn)題，以及如何在憲法教義學(xué)的體系內(nèi)進(jìn)行價(jià)值判斷的問(wèn)題。傳統(tǒng)法教義學(xué)的目的在于通過(guò)概念建構(gòu)和邏輯方法實(shí)現(xiàn)法學(xué)的科學(xué)性，凱爾森將之限定在法規(guī)范的認(rèn)知體系上，而將價(jià)值判斷視為法政治。隨著時(shí)代的變遷，法教義學(xué)出現(xiàn)了知識(shí)上的轉(zhuǎn)向，被凱爾森視為法政治的價(jià)值判斷領(lǐng)域擴(kuò)展成為法教義學(xué)的任務(wù)之一。在社會(huì)功能分化背景下，憲法也承載了雙重功能：抵御政治、經(jīng)濟(jì)等系統(tǒng)的直接侵入，將系統(tǒng)外的價(jià)值引入法律系統(tǒng)并輻射至整個(gè)法律領(lǐng)域。由此，憲法教義學(xué)需要實(shí)現(xiàn)從確定性向可能性的轉(zhuǎn)變，需要整合安定性與后果考量，通過(guò)引入憲法變遷理論，建立“憲法變遷—確定規(guī)范可能性的邊界—作出憲法決定”的工作流程。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué) 憲法教義學(xué) 社科法學(xué) 憲法學(xué)方法論
2.多元一統(tǒng)的政治憲法結(jié)構(gòu)——政治憲法學(xué)理論基礎(chǔ)的反思與重建
張龑 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
中文摘要：有政治憲法學(xué)者以盧梭的政治體平衡公式作為理論基石，但其理論建構(gòu)并未能充分涵蓋國(guó)家治理的開(kāi)放性和復(fù)雜性。同樣以盧梭的政治體公式為基礎(chǔ)，可以提煉出政黨執(zhí)政權(quán)和政府執(zhí)政權(quán)兩種模式，進(jìn)而將市民社會(huì)納為結(jié)構(gòu)要素。然而，一旦納入多元社會(huì)，政治體就有了分化與解構(gòu)的趨勢(shì)，若要做到多元一統(tǒng)，還需要全面思考政治體成員的主權(quán)地位和法律地位。對(duì)應(yīng)公民的四種主權(quán)地位，在代議制度外，政治體還應(yīng)在主權(quán)者和公民之間，建立其他可以直接溝通二者的制度。據(jù)此，多元一統(tǒng)、收放自如的政治憲法結(jié)構(gòu)才是政治憲法學(xué)的基本任務(wù)和理論基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：政治憲法學(xué) 政治體公式 執(zhí)政權(quán) 市民社會(huì) 國(guó)家治理
3.法治評(píng)估模式辨異
錢弘道 浙江大學(xué)法學(xué)院；杜維超 浙江大學(xué)法學(xué)院
中文摘要：法治評(píng)估對(duì)法治社會(huì)建設(shè)具有重大作用，但當(dāng)前我國(guó)理論界對(duì)法治評(píng)估體系的一元化構(gòu)想并不完備，忽視了我國(guó)法治評(píng)估實(shí)踐中兩種話語(yǔ)模式的分化。兩種法治評(píng)估類型的理論基點(diǎn)，分別是以治理功能為核心的實(shí)驗(yàn)主義治理理論和以管理功能為核心的公共行政管理理論。兩種評(píng)估模式在方法、目標(biāo)、主體和后果上均存在著結(jié)構(gòu)性的差異。必須嚴(yán)格區(qū)分兩種評(píng)估模式,通過(guò)區(qū)隔和整合方法,建立二階性、一體化的法治評(píng)估體系，以實(shí)現(xiàn)法治評(píng)估效果的最佳化。
關(guān)鍵詞： 法治評(píng)估 法治指數(shù) 國(guó)家治理 行政管理 法治評(píng)估模式
4.民法典總則編“法律行為”一章學(xué)者建議稿的編寫(xiě)說(shuō)明
孫憲忠 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所
中文摘要：民法典總則編之中，法律行為制度的設(shè)計(jì)，不論是體系結(jié)構(gòu)還是具體條文的編寫(xiě)，都對(duì)民法整體功能具有核心價(jià)值。法律行為得以建立的法思想淵源，是人文主義革命以來(lái)得以確立的民事主體對(duì)于自己權(quán)利義務(wù)甚至法律責(zé)任的選擇權(quán)和決定權(quán)。按照這種法思想確立的意思自治原則，在確定法律行為整體結(jié)構(gòu)和具體制度上發(fā)揮決定性作用。我國(guó)現(xiàn)有立法在法律行為理論的接受方面的主要不足，恰恰在于未能全面地接受法律行為制度的法思想基礎(chǔ)，因而在現(xiàn)行立法的制度體系和條文設(shè)計(jì)中未能全面貫徹法律行為理論�，F(xiàn)行立法在行為主體的類型劃分方面存在不足�，F(xiàn)行立法在貫徹作為民法基本權(quán)利類型的支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的劃分方面，只承認(rèn)請(qǐng)求權(quán)的法律行為根據(jù)，而不承認(rèn)支配權(quán)的法律行為根據(jù)，在關(guān)于現(xiàn)代人事關(guān)系、人身關(guān)系方面，未能接受法律行為作為根據(jù)。這些缺陷應(yīng)當(dāng)在編纂民法典總則編時(shí)予以彌補(bǔ)。
關(guān)鍵詞：民法典 民法總則 法律行為 意思自治 負(fù)擔(dān)行為 處分行為
5.轉(zhuǎn)基因作物基因污染受害者的請(qǐng)求權(quán)
闕占文 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
中文摘要：轉(zhuǎn)基因作物對(duì)其他作物造成的基因污染，分為處于實(shí)驗(yàn)階段的轉(zhuǎn)基因作物造成的基因污染和已經(jīng)許可上市的轉(zhuǎn)基因作物造成的基因污染。實(shí)驗(yàn)階段，轉(zhuǎn)基因作物尚處于風(fēng)險(xiǎn)交流和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估階段，具有高度危險(xiǎn)性；已經(jīng)許可上市的轉(zhuǎn)基因作物雖不排除風(fēng)險(xiǎn)，但危險(xiǎn)性較低。于實(shí)驗(yàn)階段發(fā)生的基因污染，應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法中的高度危險(xiǎn)責(zé)任�；蛭廴疽话惆l(fā)生于相鄰?fù)恋亻g，侵害了相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)許可上市的轉(zhuǎn)基因作物造成的基因污染應(yīng)適用物權(quán)法第90條之不可量物侵害�；蛭廴緦�(duì)土地、作物造成有形損害后發(fā)生的損失，不屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。基因污染導(dǎo)致非轉(zhuǎn)基因作物無(wú)法以非轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品標(biāo)識(shí)投入市場(chǎng)或者只能以轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品標(biāo)識(shí)投入市場(chǎng)，且并非當(dāng)?shù)貞T行做法和不可防范時(shí)，受害者沒(méi)有容忍義務(wù)，可以行使妨害防止請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
關(guān)鍵詞： 基因污染 危險(xiǎn)責(zé)任 不可量物侵害 容忍義務(wù) 純粹經(jīng)濟(jì)損失
6.著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性
蔣舸 清華大學(xué)法學(xué)院
中文摘要：著作權(quán)法與專利法應(yīng)引入加重賠償，但不應(yīng)追求懲罰目的，“懲罰性賠償”的術(shù)語(yǔ)在創(chuàng)新規(guī)則體系中有誤導(dǎo)性。創(chuàng)新領(lǐng)域的救濟(jì)以最佳預(yù)防為上限，而懲罰的本質(zhì)是獨(dú)立于預(yù)防目的的責(zé)難，二者無(wú)法兼容。創(chuàng)新具有連續(xù)性，在后創(chuàng)新常常無(wú)法繞開(kāi)在前創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)瓶頸，因此合理的創(chuàng)新規(guī)則不能只保護(hù)在先創(chuàng)新者，還需激勵(lì)在后創(chuàng)新者。同時(shí)，集體理性選擇了模糊的智力成果產(chǎn)權(quán)邊界，從而給在后創(chuàng)新帶來(lái)巨大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這要求救濟(jì)不僅要避免補(bǔ)償不足、預(yù)防不力，還要警惕預(yù)防過(guò)度。在著作權(quán)與專利法領(lǐng)域，加重賠償?shù)闹饕康氖菍?shí)現(xiàn)個(gè)案中的完全補(bǔ)償，特殊情況下也可追求宏觀層面的最佳預(yù)防，但不應(yīng)超出預(yù)防之需追求非功利的懲罰效果。加重賠償之“非懲罰性”能夠緩解其與填平原則的沖突，有助于降低主觀要件給損害賠償帶來(lái)的不確定性。加重的幅度應(yīng)與后來(lái)者利用在先智力成果的創(chuàng)新程度相關(guān)，而與侵權(quán)人的支付能力無(wú)關(guān)。如有可能，法官應(yīng)在衡量其他救濟(jì)手段威懾效果的前提下，確定損害賠償所追求的最佳預(yù)防。
關(guān)鍵詞： 著作權(quán)法 專利法 懲罰性賠償 加重賠償 創(chuàng)新
7.間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角
劉明祥 中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
中文摘要：“間接正犯”是德、日刑法學(xué)為彌補(bǔ)限制的正犯概念與極端從屬性說(shuō)所帶來(lái)的處罰漏洞，而不得不提出的“補(bǔ)救概念”。盡管間接正犯的正犯性無(wú)法得到合理論證，承認(rèn)間接正犯概念會(huì)產(chǎn)生許多弊病，甚至?xí)⻊?dòng)搖區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制犯罪參與體系的根基，因而早就有學(xué)者從不同立場(chǎng)提出了取消間接正犯概念的觀點(diǎn)，但由于間接正犯概念具有彌補(bǔ)區(qū)分制缺陷的功能，所以，在采取區(qū)分制的德、日，還不得不保留這一概念。我國(guó)刑法在犯罪參與體系的問(wèn)題上，采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系，因此并無(wú)間接正犯概念賴以依存的法律基礎(chǔ)；在我國(guó)，采用間接正犯概念不僅不能合理解決相關(guān)問(wèn)題，而且在處理有關(guān)案件時(shí)存在明顯的弊�。辉诓徊捎瞄g接正犯概念的同時(shí)，運(yùn)用單一正犯體系，反而能更好地解決相關(guān)問(wèn)題，還有操作更為簡(jiǎn)便、易于司法人員掌握?qǐng)?zhí)行的優(yōu)點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：間接正犯 犯罪參與體系 區(qū)分制 單一正犯體系 教唆犯
8.期待可能性理論的引入及限定性適用
錢葉六 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院
中文摘要：期待可能性理論不僅具有對(duì)實(shí)定法相關(guān)規(guī)范(法定的責(zé)任減免事由)的解釋功能，在特定場(chǎng)合下，還能為超法規(guī)的期待可能性事由(超法規(guī)的責(zé)任減免事由)的具體適用提供理論根據(jù)。區(qū)分違法要件和責(zé)任要件的階層式犯罪構(gòu)成體系在我國(guó)刑法學(xué)中的確立和發(fā)展，為期待可能性理論的引入及其應(yīng)用排除了體系上的障礙�；谛谭ò捕ㄐ缘囊�，應(yīng)嚴(yán)格限定超法規(guī)的期待可能性事由的適用條件，合理劃定其適用范圍。實(shí)踐中，可以考慮適用超法規(guī)的期待可能性事由的情形，主要限于犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險(xiǎn)、安樂(lè)死、執(zhí)行上級(jí)的違法命令、本犯單純妨害作證、近親屬妨害司法、單純脫逃、婦女不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力而殺夫、迫于生活困難而出賣子女以及婦女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。
關(guān)鍵詞：期待可能性 階層式犯罪構(gòu)成體系 責(zé)任減免事由 超法規(guī)的期待可能性事由
9.中國(guó)刑事印證理論批判
周洪波 西南民族大學(xué)法學(xué)院
中文摘要：近年來(lái)有不少學(xué)者圍繞“印證”來(lái)研究我國(guó)的刑事證明方法模式，這些研究造成的突出理論印象是：“印證”這一概念工具，在實(shí)證上能夠較為具體地呈現(xiàn)中國(guó)特色刑事證明方法的類型特征；在規(guī)范上也能作為事實(shí)認(rèn)定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用，盡管還應(yīng)適當(dāng)借鑒西方的自由心證方法。這導(dǎo)致“印證”一詞在刑事司法實(shí)務(wù)中日益流行，且有泛濫之勢(shì)。需要注意的是，有關(guān)研究存在不少問(wèn)題，主要是：對(duì)印證的理解不合常識(shí)且較為駁雜，無(wú)法清晰標(biāo)識(shí)我國(guó)刑事證明方法的模式特征；對(duì)證明方法模式的歸因解釋難以成立；未能澄清對(duì)證明方法的應(yīng)有規(guī)范立場(chǎng)，因而無(wú)力促成現(xiàn)實(shí)的合理化變革。因此，學(xué)界仍需尋找替代性的模式理論來(lái)說(shuō)明我國(guó)刑事證明方法所面臨的轉(zhuǎn)型問(wèn)題。
關(guān)鍵詞： 刑事證明方法模式 印證 自由心證
10.偵查訊問(wèn)錄音錄像制度的功能定位及發(fā)展路徑
董坤 最高人民檢察院檢察理論研究所
中文摘要：從歷史沿革和立法意圖看，2012年刑事訴訟法增設(shè)偵查訊問(wèn)錄音錄像制度的目的在于規(guī)范偵查訊問(wèn)行為，防止刑訊逼供；證明訊問(wèn)過(guò)程的合法性；客觀記錄審訊內(nèi)容，保障訊問(wèn)筆錄的公信力和確定力，防止翻供�；跊Q定主體的不同以及錄音錄像口供功能的有無(wú)，不同國(guó)家和地區(qū)訊問(wèn)錄音錄像的制度模式可以分為權(quán)利保障型和權(quán)力主導(dǎo)型。權(quán)利保障模式更加尊重犯罪嫌疑人的沉默自由和自主選擇錄音錄像的權(quán)利，在此模式下，被訊問(wèn)人供述的自愿性以及肖像權(quán)、隱私權(quán)等得到充分保障，錄音錄像具有口供功能。權(quán)力主導(dǎo)模式以規(guī)制偵查訊問(wèn)行為為目標(biāo)，賦予偵查訊問(wèn)方錄音錄像的決定權(quán)，犯罪嫌疑人一旦放棄沉默往往會(huì)被強(qiáng)制錄音錄像，其供述自由和肖像權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)益面臨被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，錄音錄像的口供功能被弱化。因親緣于權(quán)力主導(dǎo)模式，加之我國(guó)的偵查訊問(wèn)環(huán)境，我國(guó)訊問(wèn)錄音錄像的口供功能難以發(fā)揮，所以有必要向權(quán)利保障模式轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)其功能的多元化。
關(guān)鍵詞：偵查訊問(wèn)錄音錄像 權(quán)利保障模式 權(quán)力主導(dǎo)模式
11.“直訴”源流通說(shuō)辨正
王捷 華東政法大學(xué)法律古籍整理研究所
中文摘要：“直訴”一詞系近代以來(lái)的法史學(xué)研究術(shù)語(yǔ)。目前，“直訴”源流之通說(shuō)認(rèn)為，“直訴”源于西周的“路鼓”、“肺石”，成型于南北朝的登聞鼓制。通過(guò)考辨可知，《周禮》所載“路鼓”與“肺石”、秦漢至南北朝以前的上書(shū)、登聞鼓，均非司法意義上的“直訴”，通說(shuō)關(guān)于“直訴”源流的認(rèn)識(shí)不確。此通說(shuō)形成的原因在于：《周禮》立于官學(xué)后，時(shí)人多奉《周禮》為理想制度，將“登聞鼓”、“八議”等制比附《周禮》，出現(xiàn)了“法律《周禮》化”，歷代注家也層累地將“《周禮》化”的各種制度源頭定為西周。但是，考諸傳世文獻(xiàn)并驗(yàn)之以出土法律文獻(xiàn)可見(jiàn)，西周至春秋時(shí)期尚無(wú)明確的審級(jí)制度，自然就沒(méi)有超越審級(jí)的“直訴”存在。當(dāng)時(shí)的訴訟或均可視為單級(jí)審理的“直訴”。包山楚司法簡(jiǎn)的記載說(shuō)明，在戰(zhàn)國(guó)以降逐步確立多級(jí)審制的情形下，超越審級(jí)的“直訴”在當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：直訴 審級(jí) 周禮 楚簡(jiǎn)
12.法律選擇協(xié)議效力的法律適用辯釋
沈涓 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所
中文摘要：意思自治原則下，當(dāng)事人選擇法律的合意是否有效，直接關(guān)系到意思自治的實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有研究較少涉及這一問(wèn)題。目前國(guó)際私法學(xué)界存在當(dāng)事人選法協(xié)議效力適用當(dāng)事人所選之法和適用法院地法兩種主張的分歧。適用當(dāng)事人所選之法確定選法協(xié)議效力的主張和規(guī)定存在邏輯矛盾等諸多弱點(diǎn)，特別是存在合同之外領(lǐng)域無(wú)法采行的重大缺陷。選法協(xié)議的內(nèi)容是法律選擇規(guī)則，確定選法協(xié)議效力是法律選擇規(guī)則的適用過(guò)程。意思自治原則體系既包括賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，也包括限制當(dāng)事人意思自治的條件。合同領(lǐng)域之外的法律關(guān)系適用當(dāng)事人選擇的法律確定選法協(xié)議效力存在更大不合理性。適用法院地法確定選法協(xié)議效力才是更合理、更可行的方法。
關(guān)鍵詞：法律選擇協(xié)議 法律適用 意思自治原則 當(dāng)事人選擇的法律 法院地法