1、公民參與司法:理論、實(shí)踐及改革——以刑事司法為中心的考察
陳衛(wèi)東
摘要: 當(dāng)前推進(jìn)公民有序參與司法成為我國司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。相較“依靠群眾”原則,“公民參與司法”這一表述更能體現(xiàn)參與主體的廣泛性和主動(dòng)性。公民參與司法具有參與主體的外部性、參與客體的公共性以及參與程度的實(shí)質(zhì)性等特點(diǎn),并呈現(xiàn)出社會(huì)參與、專家參與、由參與審判到參與整個(gè)訴訟活動(dòng)的發(fā)展趨勢。其功能則體現(xiàn)為協(xié)助司法、制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力等方面。公民參與司法對(duì)司法公正、司法民主、司法公信力以及司法能力都具有促進(jìn)作用。推進(jìn)公民參與司法應(yīng)當(dāng)注重參與的規(guī)范性與有效性。我國傳統(tǒng)的法律制度安排對(duì)公民參與司法重視不足,未來應(yīng)當(dāng)以參與的規(guī)范性與有效性為基點(diǎn),在偵查、起訴、審判、執(zhí)行等領(lǐng)域全面推進(jìn)公民參與,構(gòu)建有中國特色的公民參與司法制度。
關(guān)鍵詞: 司法改革 公民參與司法 “依靠群眾”原則 刑事司法
2、死刑存廢的民意維度——以組織賣淫罪可罰性觀念的測量為中心
趙軍
摘要: 概率樣本數(shù)據(jù)顯示,組織賣淫罪適用死刑的民意支持率極低,這與公共空間所呈現(xiàn)的輿論態(tài)勢存在較大反差；圍繞本罪死刑存廢的拉鋸過程對(duì)進(jìn)一步推進(jìn)死刑改革具有重要啟示。由政治領(lǐng)袖推動(dòng)的“突然死亡”式死刑廢除模式在我國不具有可行性,而依靠精英話語引導(dǎo)民眾支持死刑廢除的思路則面臨“精英觀念缺位”的尷尬。以個(gè)罪死刑的民意支持度為依據(jù),逐步廢除罪刑失衡的個(gè)罪的死刑,是我國死刑改革的必由之路。在這一過程中,要特別防止“沉默的螺旋”等傳播現(xiàn)象所導(dǎo)致的“錯(cuò)位民意”對(duì)立法與司法的不當(dāng)影響。以官方人口統(tǒng)計(jì)信息為參照獲取概率樣本,采用匿名電腦調(diào)查法和“講故事法”測量相對(duì)敏感的“外指觀念”,是進(jìn)行民意測量時(shí)可行且有效的方法。
關(guān)鍵詞: 死刑改革 組織賣淫罪 民意 可罰性觀念
3、刑法教義學(xué)研究的中國主體性
丁勝明
摘要: 刑法教義學(xué)既包括教義學(xué)方法,也包括教義學(xué)知識(shí)；教義學(xué)方法是無國界的,但教義學(xué)知識(shí)是對(duì)一國現(xiàn)行有效的法律所作的解釋,因而是有國界的。德日刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定表明,共犯的定罪與量刑均取決于正犯,因而決定了其共犯理論必須采取實(shí)質(zhì)客觀說以區(qū)分正犯與共犯；而中國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定表明,共同犯罪的定罪與量刑是截然可分的不同層次,因而在正犯與共犯的區(qū)分上采取形式客觀說就足以解決問題。中國刑法和德日刑法對(duì)侵占罪規(guī)定的成立要件并不相同,“拒不退還”、“拒不交出”在中國的侵占罪中是一種客觀處罰條件,是獨(dú)立的行為要件,因而不能將其融入“非法占為己有”的含義之中。中國的刑法教義學(xué)研究必須清醒地認(rèn)識(shí)到,要以中國刑法的規(guī)定為研究的邏輯起點(diǎn)并受其嚴(yán)格約束；要真正構(gòu)建中國的刑法教義學(xué),必須喚起研究者的主體意識(shí)。
關(guān)鍵詞: 刑法教義學(xué) 共犯理論 侵占罪 中國主體性
4、中國特色社會(huì)主義人權(quán)理論體系論綱
廣州大學(xué)人權(quán)理論研究課題組
摘要: 隨著改革開放的深入,中國的人權(quán)事業(yè)取得了巨大的進(jìn)展,人權(quán)的理論研究逐漸成熟,梳理、提煉中國特色社會(huì)主義人權(quán)理論體系已為可能。中國特色社會(huì)主義人權(quán)理論體系的基礎(chǔ)性要素,包括人權(quán)的概念、屬性、類別、實(shí)現(xiàn)機(jī)制和社會(huì)條件等。中國特色社會(huì)主義人權(quán)理論,既承認(rèn)人權(quán)是人類的共同理想和價(jià)值準(zhǔn)則,是人之為人不可剝奪的權(quán)利,尊重和保障人權(quán)是每個(gè)主權(quán)國家的義務(wù),需要通過國內(nèi)的立法、行政和司法機(jī)制予以落實(shí),需要加強(qiáng)人權(quán)國際合作以促進(jìn)其實(shí)現(xiàn),也承認(rèn)人權(quán)發(fā)展的階段性和歷史文化傳統(tǒng)對(duì)人權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的影響,反對(duì)人權(quán)國際合作中的霸權(quán)主義傾向。
關(guān)鍵詞: 人權(quán)的概念 人權(quán)的屬性 人權(quán)的分類 人權(quán)的實(shí)現(xiàn) 人權(quán)理論體系
5、依法律行政原理的移植與嬗變
王貴松
摘要:依法律行政,旨在藉由法律的合理性控制行政的恣意,并獲得法的安定性和民主性,它是近代形式法治國家的產(chǎn)物,是自由主義與民主主義的結(jié)合。德國依法律行政原理經(jīng)由奧托·邁耶的提煉基本定型,經(jīng)由美濃部達(dá)吉等人傳至日本,并影響了我國早期的行政法學(xué)。在新中國,依法行政逐漸得到強(qiáng)調(diào)。這種轉(zhuǎn)變既有行政立法高漲的現(xiàn)實(shí)影響,也有方法論上的原因,但更多緣于全國人大—行政機(jī)關(guān)—司法機(jī)關(guān)的權(quán)力格局。從全國人大與國務(wù)院的憲法關(guān)系來看,應(yīng)當(dāng)重新確立依法律行政原理,并從行政訴訟上為依法律行政提供保障機(jī)制,同時(shí)摒棄依法行政中的某些錯(cuò)誤觀念,以確保法治國家的真正實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞: 法治國家 依法律行政 依法行政 法律保留
6、界定行政處罰行為的功能性考量路徑
陳鵬
摘要:“制裁性”不能成為在個(gè)案中界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標(biāo)準(zhǔn),因制裁性標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)要素,即行政相對(duì)人行為的“違法性”和行政措施為相對(duì)人施加“額外不利效果”,本身并不周全。是否將某種有爭議的行政措施視作行政處罰,關(guān)聯(lián)著能否實(shí)現(xiàn)相關(guān)立法所期待的維護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護(hù)法的安定性以及實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)原則等功能。在大體維持形式性界定標(biāo)準(zhǔn)的前提下,將沒有必要進(jìn)入個(gè)案的功能要素予以裁減,進(jìn)而考量各種相沖突的功能的重要性,并借此作出判斷,是在個(gè)案中界定行政處罰行為的可由之路。在相關(guān)判決不斷積累的基礎(chǔ)上對(duì)案件進(jìn)行類型化處理,能夠使此種功能性考量逐步走向理性化。
關(guān)鍵詞: 爭議性行政措施 行政處罰 個(gè)案考量 行政處罰法
7、自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說再論
鞏固
摘要:從憲法與民法之別、權(quán)利與權(quán)力之別以及憲法第9條的完整表述來看,資源國家所有權(quán)的公權(quán)性確定無疑。作為國家對(duì)于公共資源的一種“公權(quán)性支配”,資源國家所有權(quán)的實(shí)質(zhì)是對(duì)資源利用的“積極干預(yù)”權(quán),內(nèi)容在于保障自然資源的合理利用,通過立法、行政和司法加以行使,并為這三種權(quán)力施加規(guī)范與限制。在實(shí)踐層面,資源國家所有權(quán)只有衍生出以資源實(shí)際利用者為主體、以對(duì)資源物的合理利用為內(nèi)容的私權(quán)性的“資源利用權(quán)”,才能真正形成資源利用秩序。日常生活中在民法層面使用的“國家所有權(quán)”的本質(zhì)是“公共法人所有權(quán)”,其并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?span lang="EN-US">,其成立須一系列條件支撐,范圍較窄,其與“憲法國家所有權(quán)”的區(qū)別是劃分“國有私物”與“國有公物”的前提。資源國家所有權(quán)來源于主權(quán)但不等于主權(quán),其為資源主權(quán)的積極行使創(chuàng)設(shè)權(quán)力載體和概念裝置,具有重要意義。
關(guān)鍵詞: 自然資源 國家所有權(quán) 公權(quán) 私權(quán) 主權(quán)
8、破產(chǎn)視角下的抵銷
許德風(fēng)
摘要:為更好地反映抵銷制度的正當(dāng)性基礎(chǔ),應(yīng)細(xì)化抵銷的類型,區(qū)分“獨(dú)立的抵銷”與“同一交易內(nèi)的抵銷”,并在破產(chǎn)法上作不同的處置。對(duì)照“同一交易內(nèi)的抵銷”制度,有助于我們更準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)債權(quán)債務(wù)折算及解除返還的制度,更深刻地理解民法上“牽連關(guān)系”、同時(shí)履行抗辯、留置權(quán)(尤其是商事留置權(quán))等概念或制度,并更好地安排抵銷在訴訟法上的處置。從立法論的角度,“同一交易內(nèi)的抵銷”制度可作為未來我國修訂企業(yè)破產(chǎn)法的參考。在判斷可否進(jìn)行破產(chǎn)抵銷時(shí),一方面應(yīng)繼續(xù)貫徹破產(chǎn)撤銷制度尤其是偏頗清償制度的基本理念,另一方面應(yīng)充分考慮抵銷制度中的公平考量,承認(rèn)實(shí)際利益主體與名義權(quán)利人可能分離的現(xiàn)實(shí),更注重利益的關(guān)聯(lián),限制轉(zhuǎn)讓債權(quán)與受讓債權(quán)的抵銷,但同時(shí)又不過分拘泥于債權(quán)之間形式上的相互性。另外,應(yīng)重視抵銷的擔(dān)保功能,保護(hù)包括后順序債權(quán)人在內(nèi)的破產(chǎn)債權(quán)人于破產(chǎn)程序之外本應(yīng)享有的權(quán)利。在抵銷與其他擔(dān)保權(quán)競爭的情況下,原則上應(yīng)承認(rèn)抵銷的優(yōu)先性。
關(guān)鍵詞: 抵銷 破產(chǎn)抵銷 獨(dú)立的抵銷 同一交易內(nèi)的抵銷 三角抵銷
9、刪而未除的“管轄錯(cuò)誤”再審——基于2013年以來最高人民法院裁定書的分析
李浩
摘要:2012年民事訴訟法刪除了“違反法律規(guī)定,管轄錯(cuò)誤的”這一再審事由。人們普遍認(rèn)為,新法實(shí)施后,當(dāng)事人已不能針對(duì)管轄權(quán)異議的終審裁定申請(qǐng)?jiān)賹�。但在新法�?shí)施后最高人民法院處理再審案件的訴訟實(shí)務(wù)中,當(dāng)事人以“管轄錯(cuò)誤”為由申請(qǐng)?jiān)賹徍头ㄔ簩?duì)“管轄錯(cuò)誤”進(jìn)行再審并未真正消除。最高人民法院依然保留針對(duì)“管轄錯(cuò)誤”的再審肯定是經(jīng)過深思熟慮的。保留這類再審的積極意義在于:有助于消除當(dāng)事人對(duì)地方保護(hù)主義的擔(dān)憂和防范可能發(fā)生的地方保護(hù),有助于保障司法公正,有助于解決管轄規(guī)則適用中的疑難問題和統(tǒng)一各法院關(guān)于管轄規(guī)則的理解與適用；但保留再審也會(huì)同訴訟效率的要求相抵牾。為平衡司法公正與訴訟效率的關(guān)系,需要從三個(gè)方面優(yōu)化處理“管轄錯(cuò)誤”的再審程序。
關(guān)鍵詞: 2012年民事訴訟法 再審事由 管轄錯(cuò)誤 管轄權(quán)異議
10、秦漢律所見“質(zhì)錢”考辨
李力
摘要:關(guān)于秦漢律所見“質(zhì)錢”,現(xiàn)有的契稅說與抵押(或擔(dān)保)之錢說,均存在疑點(diǎn),難以成立�！百|(zhì)”是秦漢律中債的一種擔(dān)保方式。以《說文》“以物質(zhì)錢”的解釋為據(jù),并參照文獻(xiàn)所見南北朝時(shí)期有關(guān)質(zhì)錢的記載,可以推測,秦漢律所見“質(zhì)錢”是因官府(債權(quán)人)占有民(債務(wù)人)之物以保證其借貸而產(chǎn)生的,是官府在借貸期限屆滿時(shí)所收到的、由民交來的款項(xiàng)(本錢與子錢之和)。中國古代“以物為質(zhì)”擔(dān)保制度的出現(xiàn),因此被提前到戰(zhàn)國時(shí)期秦律之中。由此可以窺見早期中國法中擔(dān)保制度及其在當(dāng)時(shí)社會(huì)運(yùn)行實(shí)況之一斑。
關(guān)鍵詞: 質(zhì)錢 擔(dān)保 睡虎地秦簡 岳麓秦簡 張家山漢簡
11、國際法院解釋領(lǐng)土條約的路徑、方法及其拓展
張衛(wèi)彬
摘要: 領(lǐng)土主權(quán)屬于一國的根本問題。由于部分領(lǐng)土條約相關(guān)條款過于原則或模糊不清,當(dāng)事方會(huì)產(chǎn)生條約解釋上的國際爭端。通常,國際法院依據(jù)《維也納條約法公約》第31、32條規(guī)定的解釋規(guī)則進(jìn)行闡釋。但是,領(lǐng)土條約具有與一般條約不同的特性,這一特性也決定了其解釋方法的特殊性。條約解釋與爭議領(lǐng)土主權(quán)的歸屬存在密切關(guān)系,不當(dāng)解釋會(huì)嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事國的領(lǐng)土主權(quán)。正是出于此顧慮,國際法院過于嚴(yán)格遵照條約文本語言表述的精確性,但在司法實(shí)踐中又出現(xiàn)一定的矛盾與反復(fù),甚至在個(gè)案中弱化條約解釋的價(jià)值,轉(zhuǎn)而以有效統(tǒng)治作為判案的法理依據(jù)。國際法院的做法動(dòng)搖了國際社會(huì)相關(guān)當(dāng)事方將領(lǐng)土爭端提交國際法院,采取法律方式解決糾紛的信心,值得關(guān)注和深入研究。
關(guān)鍵詞: 條約 領(lǐng)土條約 條約解釋 國際法院