2014年秋季論壇：城市化與法治化：城市化的法律治理
1、 農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口公民化與城市治理秩序重建
馬長山 華東政法大學
摘要：大量農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口如何融入城市社會，是中國城市化、現(xiàn)代化所面臨的重大挑戰(zhàn)。當前的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口“市民化”戰(zhàn)略，更側(cè)重于階層定位而非法律定位、策略性選擇而非制度性安排，是一種分列式方案而非一體化布局，存在諸多局限和問題。從國家治理現(xiàn)代化和法治建設(shè)的宏觀背景出發(fā)，城市化中農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口應(yīng)從市民化轉(zhuǎn)向公民化，著力于公民角色、參政空間、文化兼容和一體格局的建設(shè)和拓展�！肮窕庇欣诖龠M制度認同、公共參與和自律秩序的形成，從而形成多元治理秩序。只有實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口的公民化，才能真正建立起有效的城市治理秩序，從而推進民主與法治建設(shè)。
關(guān)鍵詞： 農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口 市民化與公民化 人的城市化 城市治理
2、城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)違建執(zhí)法困境及其解釋——國家能力的視角
陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學法學院
摘要：既有理論框架難以全面解釋違建執(zhí)法的困境。實際上，違建執(zhí)法的困境反映執(zhí)法領(lǐng)域國家能力的不足。從執(zhí)法的結(jié)構(gòu)和過程看，國家能力不足表現(xiàn)在多個層面：執(zhí)法機構(gòu)的“孤島現(xiàn)象”普遍，不同機構(gòu)之間難以有效合作；一線執(zhí)法人員的素養(yǎng)欠缺，且其工作難以被執(zhí)法機構(gòu)有效考核；執(zhí)法人員在進入社區(qū)空間、處理執(zhí)法事務(wù)時受阻嚴重。由于國家能力的不足，執(zhí)法人員常常接受執(zhí)法對象的討價還價，違建執(zhí)法表現(xiàn)出“日常惰性—專項治理”的循環(huán)結(jié)構(gòu)，強力執(zhí)法與違法不究處于共生狀態(tài)。改善社會治理，需要在執(zhí)法領(lǐng)域強化國家能力，需要從執(zhí)法機構(gòu)、執(zhí)法人員及其與社會的互動等多方面著手。
關(guān)鍵詞： 違建執(zhí)法 國家能力 社會治理 城鎮(zhèn)化
3、城市空間利益的正當分配——從規(guī)劃行政許可侵犯相鄰權(quán)益案切入
陳越峰 華東政法大學；中國社會科學院法學研究所
摘要： 高速城市化和城市土地上多元權(quán)益結(jié)構(gòu)的形成，催生了開發(fā)過程中城市空間利益分配問題。對此，私法上相鄰關(guān)系規(guī)則和民事訴訟制度已不敷使用。行政法的第三人效力制度和理論，拓展出利害關(guān)系人行政訴訟。但是，對我國典型案例和樣本判決的解析表明，法院將主觀權(quán)利保護訴求處理成了客觀合法性監(jiān)督，從而減弱了原告資格擴張的意義，而行政過程中的程序權(quán)利和行政許可審查內(nèi)容公開也未能形成利益的實體權(quán)衡機制。這種局限性使得作為裁判依據(jù)的城市規(guī)劃和技術(shù)標準變得相對關(guān)鍵，其利益權(quán)衡機制的確立至關(guān)重要。這就形成了城市空間利益正當分配的多階機制和連續(xù)過程，它在行政的合法性證成的傳統(tǒng)模式基礎(chǔ)上拓展了行政的正當性證成機制。
4、城市化升級轉(zhuǎn)型中的社會保障與社會法
魏建國 黑龍江大學法學院
摘要：從中國城市化當前遭遇的現(xiàn)實問題出發(fā)，參照歐美先行城市化國家的經(jīng)驗教訓，中國的城市化面臨著升級轉(zhuǎn)型的需要，即由市場主導的城市化形態(tài)向市場與社會保障并重的城市化形態(tài)過渡。城市化升級轉(zhuǎn)型中發(fā)展社會保障、社會法的關(guān)鍵，是區(qū)分和協(xié)調(diào)經(jīng)濟領(lǐng)域市場化和社會民生領(lǐng)域非市場化之間的關(guān)系，并將民生權(quán)利化、法律化。城市化在需要社會保障與社會法的同時，也在為社會保障與社會法的建立和運行提供支持。中國城市化的升級轉(zhuǎn)型，需要重視社會主義原則在民生領(lǐng)域的重要性，加強社會法的獨立法域建設(shè)。
關(guān)鍵詞： 市場主導的城市化 城市化轉(zhuǎn)型 社會保障 社會法
5、既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化
張衛(wèi)平 清華大學法學院
摘要：既判力相對性原則是既判力制度中的一項基本原則，是指判決的既判力在一般情形下僅發(fā)生于當事人之間。這一原則不僅有助于糾紛的終局解決，保障法律關(guān)系的穩(wěn)定，同時能夠為沒有參加訴訟的案外第三人的民事權(quán)益提供程序保障。作為既判力相對性原則的例外，確定判決對于訴訟系屬后的承繼人及為當事人或其承繼人占有請求之標的物者，亦有效力。為他人之利益而作為原告或被告者之確定判決，對于該他人也有效力。我國現(xiàn)行民事訴訟法尚未明確規(guī)定既判力相對性原則。這一原則的缺失導致了民事訴訟法在第三人權(quán)益的程序保障方面存有重大缺陷，也造成了實踐中第三人撤銷之訴適用的混亂局面。應(yīng)當完善既判力制度，確立既判力相對性原則，將第三人撤銷之訴的適用限制在確定判決既判力相對性的例外情形。
關(guān)鍵詞： 既判力 既判力相對性原則 既判力主觀范圍 第三人撤銷之訴
6、導致物權(quán)變動之法院判決類型
房紹坤 煙臺大學法學院
摘要：法院判決可以直接導致物權(quán)變動，而無須物權(quán)變動的公示。導致物權(quán)變動的法院判決包括民事判決和刑事判決，但主要是民事判決，且限于訴訟判決中的形成判決。在形成判決中，只有具有對世效力且包含物權(quán)變動內(nèi)容的形成判決才能導致物權(quán)變動，具體包括分割共有物的判決、撤銷合同的判決和撤銷債務(wù)人損害債權(quán)行為的判決等。
關(guān)鍵詞： 物權(quán)變動 法院判決 民事判決 形成判決
7、私法中理性人標準之構(gòu)建
葉金強 南京大學法學院
摘要：他人內(nèi)心世界的無法直接獲知性，決定了個案裁判中理性人標準的不可或缺。司法實踐中，需要運用理性人標準來完成相應(yīng)的評價工作。理性人標準的運用包括三個階段：理性人建構(gòu)、場景重構(gòu)、透過認知圖式得出結(jié)論。個案中，通過設(shè)想一個具有特定知識結(jié)構(gòu)和能力水準之人，在具體的場景下會形成什么樣的認識，來完成對行為人的評價任務(wù)。理性人的內(nèi)部結(jié)構(gòu)主要包括知識結(jié)構(gòu)、認知能力和行動能力，理性人的具體化即表現(xiàn)為理性人的知識結(jié)構(gòu)和能力水準的具體確定。理性人的具體化、場景的重構(gòu)，均需在價值指引下進行。對此，認為理性人標準系為單一價值服務(wù)的觀點不可取。理性人標準所要實現(xiàn)的價值，必須結(jié)合其所要解決的問題領(lǐng)域具體地加以確定，不同領(lǐng)域中理性人標準所要實現(xiàn)的價值也會不同。價值實現(xiàn)的基本途徑是，將價值取向作為確定理性人能力水平和具體知識狀況的標準，并指引場景的重構(gòu)。理性人標準在私法中有著非常廣泛的適用空間，并可擴展到公法領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞： 理性人標準 認知圖式 適用機制 價值實現(xiàn)
8、貨運代理轉(zhuǎn)委托行為的類型區(qū)分及法律效力
方新軍 蘇州大學王健法學院
摘要：貨運代理合同在我國屬于無名合同，相關(guān)司法解釋認為應(yīng)該參照適用合同法第400條的規(guī)定解決貨運代理轉(zhuǎn)委托的法律效力問題。這種解釋未能準確地區(qū)分代理、委任、行紀、復代理、相繼貨運代理等概念之間的區(qū)別和聯(lián)系，司法實務(wù)中同案不同判現(xiàn)象仍然普遍存在。由于貨運代理人既可以貨主的名義，也可以自己的名義進行法律行為，在司法實務(wù)中應(yīng)該區(qū)分貨運代理人進行法律行為的名義，分別參照適用民法通則中有關(guān)代理的規(guī)定和合同法中有關(guān)行紀合同的規(guī)定，處理貨運代理合同的相關(guān)糾紛。在此基礎(chǔ)上，貨運代理轉(zhuǎn)委托行為可以區(qū)分為復代理和相繼貨運代理兩種類型，同時應(yīng)考慮貨運代理人轉(zhuǎn)變?yōu)槌羞\人的可能性，以及貨運代理行業(yè)的慣例對貨運代理轉(zhuǎn)委托行為的影響。唯有如此，才能實現(xiàn)解釋論上的融貫性。
關(guān)鍵詞： 貨運代理 行紀 復代理 相繼貨運代理 承運人
9、檢察官相對獨立論
朱孝清 原最高人民檢察院
摘要：法學界一般認為，“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)”中的“獨立”是指檢察院作為整體的獨立，而非檢察官獨立。但實際上，檢察官相對獨立具有檢察制度內(nèi)在的必然性和現(xiàn)實的必要性：它是檢察院整體獨立的基礎(chǔ)，是“檢察一體”的前提和防止“檢察一體”弊端的重要措施，是檢察官法律地位、活動原則、司法規(guī)律和深化司法體制改革的必然要求。檢察官相對獨立是依法獨立，是黨的領(lǐng)導、人大監(jiān)督和“檢察一體”下的獨立，是“獨立”與“受制”的有機統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞： 檢察官 檢察一體 相對獨立 檢察體制改革
10、誘惑偵查的程序控制
程雷 中國人民大學刑事法律科學研究中心
摘要： 為應(yīng)對日益嚴峻的隱形化犯罪的挑戰(zhàn)，在過去二三十年間的偵查實踐中，誘惑偵查得到了更多的應(yīng)用。盡管2012年修改刑事訴訟法過程中，通過新增第151條的規(guī)定試圖提升此類偵查手段的法治化程度，但由于法律規(guī)定的寬泛與模糊、司法處斷原則的失當與片面，誘惑偵查適用過程中凸顯出執(zhí)法無序與司法失范的弊端。解決問題的出路是，在法律解釋論層面，應(yīng)當對合法性判斷標準、適用對象、程序控制機制與違法制裁后果予以明確；在司法裁斷方面，應(yīng)當跳出“犯意引誘”與“機會提供”二分法的窠臼，基于我國特有的偵查權(quán)規(guī)制現(xiàn)狀，采用控權(quán)最為嚴格的分離式混合模式，即無論是違反誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的主觀標準，還是僭越客觀標準，即偵查人員使用了過度且令普通人難以抵御的誘惑手法，均屬違法。
關(guān)鍵詞： 誘惑偵查 特情引誘 隱匿身份偵查 合法性判斷標準
11、死刑適用標準的體系化構(gòu)造
勞東燕 清華大學法學院
摘要：當前我國死刑適用的主導思路存在嚴重缺陷。對刑法第48條第1款應(yīng)采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的解讀方式；該款前句是劃定“死刑圈”的標準，后句是進一步適用死刑立即執(zhí)行的條件。對“罪行極其嚴重”應(yīng)從行為刑法入手來界定，“罪行”的內(nèi)容包括行為的主客觀側(cè)面，但不應(yīng)包含人身危險性的內(nèi)容；對“不是必須立即執(zhí)行”的理解則采取行為人刑法的視角，著眼于行為人的人身危險性；有必要轉(zhuǎn)換思路從正面界定“必須立即執(zhí)行”。刑法第50條第2款的規(guī)范目的是減少死刑立即執(zhí)行的適用；對該款規(guī)定的適用條件，應(yīng)從人身危險性的角度來解讀。適用死刑時有必要采取“普通死緩→死緩限制減刑→死刑立即執(zhí)行”的思考順序。在滿足“死刑圈”標準的前提下，應(yīng)以普通死緩為量刑基準，優(yōu)先考慮其適用；是否適用死緩限制減刑或死刑立即執(zhí)行，則進一步取決于對人身危險性的評估與測定。
關(guān)鍵詞：死刑適用 死緩 死緩限制減刑 死刑立即執(zhí)行 指導案例
12、大清刑律草案簽注考論
高漢成 中國社會科學院法學研究所
摘要：1907年大清刑律草案簽注是研究《大清刑律》和“禮法之爭”不可或缺的重要資料。本文利用諸多歷史文獻，對1908—1909年之間，中央部院、地方督撫的簽注做了系統(tǒng)梳理，考證其文獻來源、整理要點、上呈過程和表現(xiàn)形式，澄清以往研究中不清楚甚至錯誤的地方，辨析了簽注的形成過程及其中的傾向性意見，分析了簽注在《大清刑律》制定中影響和作用有限的原因。1907年大清刑律草案作為沈家本在法律領(lǐng)域貫徹“思想革命”的代表作，其得失是與政治領(lǐng)域的立憲運動同步的，由簽注所引發(fā)的“禮法之爭”的本質(zhì)不是中西、新舊之爭，而是法律領(lǐng)域“改良還是革命”的“主義”之爭。1907年大清刑律草案既與中國自身的狀況相脫節(jié)，也不符合法律自身的演進規(guī)律，是一次有著嚴重缺陷的立法實踐。
關(guān)鍵詞： 大清刑律 刑律草案 簽注 禮法之爭