2014年秋季論壇：城市化與法治化：城市化的法律治理
1、 農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口公民化與城市治理秩序重建
馬長山 華東政法大學(xué)
摘要：大量農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口如何融入城市社會(huì)，是中國城市化、現(xiàn)代化所面臨的重大挑戰(zhàn)。當(dāng)前的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口“市民化”戰(zhàn)略，更側(cè)重于階層定位而非法律定位、策略性選擇而非制度性安排，是一種分列式方案而非一體化布局，存在諸多局限和問題。從國家治理現(xiàn)代化和法治建設(shè)的宏觀背景出發(fā)，城市化中農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口應(yīng)從市民化轉(zhuǎn)向公民化，著力于公民角色、參政空間、文化兼容和一體格局的建設(shè)和拓展。“公民化”有利于促進(jìn)制度認(rèn)同、公共參與和自律秩序的形成，從而形成多元治理秩序。只有實(shí)現(xiàn)了農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口的公民化，才能真正建立起有效的城市治理秩序，從而推進(jìn)民主與法治建設(shè)。
關(guān)鍵詞： 農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口 市民化與公民化 人的城市化 城市治理
2、城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)違建執(zhí)法困境及其解釋——國家能力的視角
陳柏峰 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
摘要：既有理論框架難以全面解釋違建執(zhí)法的困境。實(shí)際上，違建執(zhí)法的困境反映執(zhí)法領(lǐng)域國家能力的不足。從執(zhí)法的結(jié)構(gòu)和過程看，國家能力不足表現(xiàn)在多個(gè)層面：執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“孤島現(xiàn)象”普遍，不同機(jī)構(gòu)之間難以有效合作；一線執(zhí)法人員的素養(yǎng)欠缺，且其工作難以被執(zhí)法機(jī)構(gòu)有效考核；執(zhí)法人員在進(jìn)入社區(qū)空間、處理執(zhí)法事務(wù)時(shí)受阻嚴(yán)重。由于國家能力的不足，執(zhí)法人員常常接受執(zhí)法對象的討價(jià)還價(jià)，違建執(zhí)法表現(xiàn)出“日常惰性—專項(xiàng)治理”的循環(huán)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)力執(zhí)法與違法不究處于共生狀態(tài)。改善社會(huì)治理，需要在執(zhí)法領(lǐng)域強(qiáng)化國家能力，需要從執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法人員及其與社會(huì)的互動(dòng)等多方面著手。
關(guān)鍵詞： 違建執(zhí)法 國家能力 社會(huì)治理 城鎮(zhèn)化
3、城市空間利益的正當(dāng)分配——從規(guī)劃行政許可侵犯相鄰權(quán)益案切入
陳越峰 華東政法大學(xué)；中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所
摘要： 高速城市化和城市土地上多元權(quán)益結(jié)構(gòu)的形成，催生了開發(fā)過程中城市空間利益分配問題。對此，私法上相鄰關(guān)系規(guī)則和民事訴訟制度已不敷使用。行政法的第三人效力制度和理論，拓展出利害關(guān)系人行政訴訟。但是，對我國典型案例和樣本判決的解析表明，法院將主觀權(quán)利保護(hù)訴求處理成了客觀合法性監(jiān)督，從而減弱了原告資格擴(kuò)張的意義，而行政過程中的程序權(quán)利和行政許可審查內(nèi)容公開也未能形成利益的實(shí)體權(quán)衡機(jī)制。這種局限性使得作為裁判依據(jù)的城市規(guī)劃和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)變得相對關(guān)鍵，其利益權(quán)衡機(jī)制的確立至關(guān)重要。這就形成了城市空間利益正當(dāng)分配的多階機(jī)制和連續(xù)過程，它在行政的合法性證成的傳統(tǒng)模式基礎(chǔ)上拓展了行政的正當(dāng)性證成機(jī)制。
4、城市化升級轉(zhuǎn)型中的社會(huì)保障與社會(huì)法
魏建國 黑龍江大學(xué)法學(xué)院
摘要：從中國城市化當(dāng)前遭遇的現(xiàn)實(shí)問題出發(fā)，參照歐美先行城市化國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，中國的城市化面臨著升級轉(zhuǎn)型的需要，即由市場主導(dǎo)的城市化形態(tài)向市場與社會(huì)保障并重的城市化形態(tài)過渡。城市化升級轉(zhuǎn)型中發(fā)展社會(huì)保障、社會(huì)法的關(guān)鍵，是區(qū)分和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場化和社會(huì)民生領(lǐng)域非市場化之間的關(guān)系，并將民生權(quán)利化、法律化。城市化在需要社會(huì)保障與社會(huì)法的同時(shí)，也在為社會(huì)保障與社會(huì)法的建立和運(yùn)行提供支持。中國城市化的升級轉(zhuǎn)型，需要重視社會(huì)主義原則在民生領(lǐng)域的重要性，加強(qiáng)社會(huì)法的獨(dú)立法域建設(shè)。
關(guān)鍵詞： 市場主導(dǎo)的城市化 城市化轉(zhuǎn)型 社會(huì)保障 社會(huì)法
5、既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化
張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院
摘要：既判力相對性原則是既判力制度中的一項(xiàng)基本原則，是指判決的既判力在一般情形下僅發(fā)生于當(dāng)事人之間。這一原則不僅有助于糾紛的終局解決，保障法律關(guān)系的穩(wěn)定，同時(shí)能夠?yàn)闆]有參加訴訟的案外第三人的民事權(quán)益提供程序保障。作為既判力相對性原則的例外，確定判決對于訴訟系屬后的承繼人及為當(dāng)事人或其承繼人占有請求之標(biāo)的物者，亦有效力。為他人之利益而作為原告或被告者之確定判決，對于該他人也有效力。我國現(xiàn)行民事訴訟法尚未明確規(guī)定既判力相對性原則。這一原則的缺失導(dǎo)致了民事訴訟法在第三人權(quán)益的程序保障方面存有重大缺陷，也造成了實(shí)踐中第三人撤銷之訴適用的混亂局面。應(yīng)當(dāng)完善既判力制度，確立既判力相對性原則，將第三人撤銷之訴的適用限制在確定判決既判力相對性的例外情形。
關(guān)鍵詞： 既判力 既判力相對性原則 既判力主觀范圍 第三人撤銷之訴
6、導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)之法院判決類型
房紹坤 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院
摘要：法院判決可以直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，而無須物權(quán)變動(dòng)的公示。導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的法院判決包括民事判決和刑事判決，但主要是民事判決，且限于訴訟判決中的形成判決。在形成判決中，只有具有對世效力且包含物權(quán)變動(dòng)內(nèi)容的形成判決才能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，具體包括分割共有物的判決、撤銷合同的判決和撤銷債務(wù)人損害債權(quán)行為的判決等。
關(guān)鍵詞： 物權(quán)變動(dòng) 法院判決 民事判決 形成判決
7、私法中理性人標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建
葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院
摘要：他人內(nèi)心世界的無法直接獲知性，決定了個(gè)案裁判中理性人標(biāo)準(zhǔn)的不可或缺。司法實(shí)踐中，需要運(yùn)用理性人標(biāo)準(zhǔn)來完成相應(yīng)的評價(jià)工作。理性人標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用包括三個(gè)階段：理性人建構(gòu)、場景重構(gòu)、透過認(rèn)知圖式得出結(jié)論。個(gè)案中，通過設(shè)想一個(gè)具有特定知識(shí)結(jié)構(gòu)和能力水準(zhǔn)之人，在具體的場景下會(huì)形成什么樣的認(rèn)識(shí)，來完成對行為人的評價(jià)任務(wù)。理性人的內(nèi)部結(jié)構(gòu)主要包括知識(shí)結(jié)構(gòu)、認(rèn)知能力和行動(dòng)能力，理性人的具體化即表現(xiàn)為理性人的知識(shí)結(jié)構(gòu)和能力水準(zhǔn)的具體確定。理性人的具體化、場景的重構(gòu)，均需在價(jià)值指引下進(jìn)行。對此，認(rèn)為理性人標(biāo)準(zhǔn)系為單一價(jià)值服務(wù)的觀點(diǎn)不可取。理性人標(biāo)準(zhǔn)所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，必須結(jié)合其所要解決的問題領(lǐng)域具體地加以確定，不同領(lǐng)域中理性人標(biāo)準(zhǔn)所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值也會(huì)不同。價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基本途徑是，將價(jià)值取向作為確定理性人能力水平和具體知識(shí)狀況的標(biāo)準(zhǔn)，并指引場景的重構(gòu)。理性人標(biāo)準(zhǔn)在私法中有著非常廣泛的適用空間，并可擴(kuò)展到公法領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞： 理性人標(biāo)準(zhǔn) 認(rèn)知圖式 適用機(jī)制 價(jià)值實(shí)現(xiàn)
8、貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托行為的類型區(qū)分及法律效力
方新軍 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院
摘要：貨運(yùn)代理合同在我國屬于無名合同，相關(guān)司法解釋認(rèn)為應(yīng)該參照適用合同法第400條的規(guī)定解決貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托的法律效力問題。這種解釋未能準(zhǔn)確地區(qū)分代理、委任、行紀(jì)、復(fù)代理、相繼貨運(yùn)代理等概念之間的區(qū)別和聯(lián)系，司法實(shí)務(wù)中同案不同判現(xiàn)象仍然普遍存在。由于貨運(yùn)代理人既可以貨主的名義，也可以自己的名義進(jìn)行法律行為，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)該區(qū)分貨運(yùn)代理人進(jìn)行法律行為的名義，分別參照適用民法通則中有關(guān)代理的規(guī)定和合同法中有關(guān)行紀(jì)合同的規(guī)定，處理貨運(yùn)代理合同的相關(guān)糾紛。在此基礎(chǔ)上，貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托行為可以區(qū)分為復(fù)代理和相繼貨運(yùn)代理兩種類型，同時(shí)應(yīng)考慮貨運(yùn)代理人轉(zhuǎn)變?yōu)槌羞\(yùn)人的可能性，以及貨運(yùn)代理行業(yè)的慣例對貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托行為的影響。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)解釋論上的融貫性。
關(guān)鍵詞： 貨運(yùn)代理 行紀(jì) 復(fù)代理 相繼貨運(yùn)代理 承運(yùn)人
9、檢察官相對獨(dú)立論
朱孝清 原最高人民檢察院
摘要：法學(xué)界一般認(rèn)為，“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)”中的“獨(dú)立”是指檢察院作為整體的獨(dú)立，而非檢察官獨(dú)立。但實(shí)際上，檢察官相對獨(dú)立具有檢察制度內(nèi)在的必然性和現(xiàn)實(shí)的必要性：它是檢察院整體獨(dú)立的基礎(chǔ)，是“檢察一體”的前提和防止“檢察一體”弊端的重要措施，是檢察官法律地位、活動(dòng)原則、司法規(guī)律和深化司法體制改革的必然要求。檢察官相對獨(dú)立是依法獨(dú)立，是黨的領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督和“檢察一體”下的獨(dú)立，是“獨(dú)立”與“受制”的有機(jī)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞： 檢察官 檢察一體 相對獨(dú)立 檢察體制改革
10、誘惑偵查的程序控制
程雷 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
摘要： 為應(yīng)對日益嚴(yán)峻的隱形化犯罪的挑戰(zhàn)，在過去二三十年間的偵查實(shí)踐中，誘惑偵查得到了更多的應(yīng)用。盡管2012年修改刑事訴訟法過程中，通過新增第151條的規(guī)定試圖提升此類偵查手段的法治化程度，但由于法律規(guī)定的寬泛與模糊、司法處斷原則的失當(dāng)與片面，誘惑偵查適用過程中凸顯出執(zhí)法無序與司法失范的弊端。解決問題的出路是，在法律解釋論層面，應(yīng)當(dāng)對合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)、適用對象、程序控制機(jī)制與違法制裁后果予以明確；在司法裁斷方面，應(yīng)當(dāng)跳出“犯意引誘”與“機(jī)會(huì)提供”二分法的窠臼，基于我國特有的偵查權(quán)規(guī)制現(xiàn)狀，采用控權(quán)最為嚴(yán)格的分離式混合模式，即無論是違反誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的主觀標(biāo)準(zhǔn)，還是僭越客觀標(biāo)準(zhǔn)，即偵查人員使用了過度且令普通人難以抵御的誘惑手法，均屬違法。
關(guān)鍵詞： 誘惑偵查 特情引誘 隱匿身份偵查 合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)
11、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)造
勞東燕 清華大學(xué)法學(xué)院
摘要：當(dāng)前我國死刑適用的主導(dǎo)思路存在嚴(yán)重缺陷。對刑法第48條第1款應(yīng)采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的解讀方式；該款前句是劃定“死刑圈”的標(biāo)準(zhǔn)，后句是進(jìn)一步適用死刑立即執(zhí)行的條件。對“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)從行為刑法入手來界定，“罪行”的內(nèi)容包括行為的主客觀側(cè)面，但不應(yīng)包含人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容；對“不是必須立即執(zhí)行”的理解則采取行為人刑法的視角，著眼于行為人的人身危險(xiǎn)性；有必要轉(zhuǎn)換思路從正面界定“必須立即執(zhí)行”。刑法第50條第2款的規(guī)范目的是減少死刑立即執(zhí)行的適用；對該款規(guī)定的適用條件，應(yīng)從人身危險(xiǎn)性的角度來解讀。適用死刑時(shí)有必要采取“普通死緩→死緩限制減刑→死刑立即執(zhí)行”的思考順序。在滿足“死刑圈”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，應(yīng)以普通死緩為量刑基準(zhǔn)，優(yōu)先考慮其適用；是否適用死緩限制減刑或死刑立即執(zhí)行，則進(jìn)一步取決于對人身危險(xiǎn)性的評估與測定。
關(guān)鍵詞：死刑適用 死緩 死緩限制減刑 死刑立即執(zhí)行 指導(dǎo)案例
12、大清刑律草案簽注考論
高漢成 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所
摘要：1907年大清刑律草案簽注是研究《大清刑律》和“禮法之爭”不可或缺的重要資料。本文利用諸多歷史文獻(xiàn)，對1908—1909年之間，中央部院、地方督撫的簽注做了系統(tǒng)梳理，考證其文獻(xiàn)來源、整理要點(diǎn)、上呈過程和表現(xiàn)形式，澄清以往研究中不清楚甚至錯(cuò)誤的地方，辨析了簽注的形成過程及其中的傾向性意見，分析了簽注在《大清刑律》制定中影響和作用有限的原因。1907年大清刑律草案作為沈家本在法律領(lǐng)域貫徹“思想革命”的代表作，其得失是與政治領(lǐng)域的立憲運(yùn)動(dòng)同步的，由簽注所引發(fā)的“禮法之爭”的本質(zhì)不是中西、新舊之爭，而是法律領(lǐng)域“改良還是革命”的“主義”之爭。1907年大清刑律草案既與中國自身的狀況相脫節(jié)，也不符合法律自身的演進(jìn)規(guī)律，是一次有著嚴(yán)重缺陷的立法實(shí)踐。
關(guān)鍵詞： 大清刑律 刑律草案 簽注 禮法之爭