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·筆談·
法學(xué)研究方法的理論與實(shí)踐 （3）
嚴(yán)格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治觀 江必新 （30）
最高人民法院關(guān)于無(wú)效行政行為的探索 葉必豐 (44)
中國(guó)土地執(zhí)法搖擺現(xiàn)象及其解釋 何艷玲 (61)
·判解研究·
無(wú)權(quán)處分合同的效力、不安抗辯、解除及債務(wù)承擔(dān) 崔建遠(yuǎn) (73)
我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式
——以“民事權(quán)益”的定位與功能分析為中心 曹險(xiǎn)峰 (88)
網(wǎng)絡(luò)反腐中的隱私權(quán)保護(hù) 張新寶 任彥 (104)
——以上市公司為例的經(jīng)驗(yàn)性觀察 錢玉林 (119)
——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu) 白 斌 (131)
檢警一體化模式再解讀 劉計(jì)劃 (147)
資政院彈劾軍機(jī)案的憲法學(xué)解讀 聶 鑫 (165)
——對(duì)中國(guó)近代憲治探尋的再思考 馬一德 (183)
船舶優(yōu)先權(quán)與海事賠償責(zé)任限制的價(jià)值沖突與協(xié)調(diào) 傅廷中（193) |
法學(xué)研究方法的理論與實(shí)踐
編者按：改革開放以來(lái)，中國(guó)的法治進(jìn)程整體上縱深發(fā)展。法治建設(shè)從以立法為中心轉(zhuǎn)向以法律實(shí)施為中心，法治理念從強(qiáng)調(diào)依法轉(zhuǎn)向側(cè)重權(quán)利的保護(hù)，法治動(dòng)力從精英階層的推動(dòng)轉(zhuǎn)向全社會(huì)人心思法，法律理論從重視對(duì)域外的引介轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)自主的創(chuàng)新。凡此種種，從學(xué)術(shù)研究角度看，均指向法學(xué)方法的繁榮。法學(xué)方法的繁榮，需要通過(guò)對(duì)方法之前提假設(shè)、適用范圍、功能指向、操作規(guī)程的提煉、反思，促進(jìn)方法運(yùn)用的科學(xué)性，增強(qiáng)方法運(yùn)用的自覺(jué)性。諸多方法的運(yùn)用，均需要站在法教義學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法倫理學(xué)等方法論立場(chǎng)，予以認(rèn)真的探討。鑒于上述考慮，《法學(xué)研究》編輯部和湖南大學(xué)法學(xué)院于2013年8月舉辦了“法學(xué)研究方法研討會(huì)”。本刊擷取部分與會(huì)者有代表性的觀點(diǎn)，以筆談的形式刊發(fā)，供學(xué)界參考。
刑法教義學(xué)的先行思考
馮軍（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）
現(xiàn)今我國(guó)刑法關(guān)于犯罪和刑罰的規(guī)定已經(jīng)非常豐富，因此，不少刑法學(xué)者的學(xué)問(wèn)態(tài)度和學(xué)術(shù)信心相應(yīng)地發(fā)生了明顯的改變。他們不再認(rèn)為刑法是批判的對(duì)象，而是著重理解刑法，努力將刑法條文解釋為理想的刑法規(guī)定。這種刑法教義學(xué)的學(xué)問(wèn)傾向，令張明楷教授取得了巨大的學(xué)術(shù)成就。陳興良教授也極其重視刑法教義學(xué)（參見(jiàn)陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，《法學(xué)研究》2005年第2期）；近年，他再次強(qiáng)調(diào)刑法知識(shí)的教義學(xué)化（參見(jiàn)陳興良：《刑法知識(shí)的教義學(xué)化》，《法學(xué)研究》2011年第6期）。但是，不僅在張明楷教授與陳興良教授之間存在不少關(guān)于刑法規(guī)定的不同解釋結(jié)論，而且在張明楷教授、陳興良教授與其他刑法學(xué)者之間也存在很多關(guān)于刑法規(guī)定的不同看法。在這種情形下，為了使法官能夠明白刑法學(xué)者對(duì)刑法規(guī)定做不同解釋的原因，以便他們能夠自主地選擇應(yīng)當(dāng)在刑事司法中運(yùn)用的刑法學(xué)說(shuō)，刑法教義學(xué)者就不能僅僅提出自己關(guān)于刑法規(guī)定的解釋結(jié)論，而是必須論證自己所采取的刑法教義學(xué)的根本立場(chǎng)和方法。
正當(dāng)化視角下的民法比較法研究
解亙（浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士生）
當(dāng)今中國(guó)民法學(xué)的進(jìn)步，首先應(yīng)歸功于對(duì)外國(guó)法的引進(jìn)、吸收。比較法研究對(duì)于法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，最大的意義在于其能夠源源不斷地提供極其寶貴的問(wèn)題意識(shí)。問(wèn)題意識(shí)的確立是學(xué)術(shù)研究取得成功最為關(guān)鍵的一步�；蛟S正因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)問(wèn)題這一步驟如此重要，而比較法研究又是發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的主要途徑，因而在法學(xué)研究中難免出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：將從外國(guó)法研究中得到的啟示直接作為自己對(duì)本國(guó)法所作（立法論或者解釋論）主張的依據(jù)。這種結(jié)構(gòu)的論文在當(dāng)前國(guó)內(nèi)法學(xué)界相當(dāng)普遍。問(wèn)題是，對(duì)外國(guó)法的分析、介紹本身是否足以證成建立在此基礎(chǔ)上的理論觀點(diǎn)？
法學(xué)實(shí)證研究的價(jià)值與未來(lái)發(fā)展
左衛(wèi)民（四川大學(xué)法學(xué)院教授）
(一） 關(guān)系與價(jià)值：研究方法轉(zhuǎn)型
近年來(lái)，法學(xué)研究方法的轉(zhuǎn)型越來(lái)越受到學(xué)界的關(guān)注。因應(yīng)此景，以《法學(xué)研究》為代表的法學(xué)期刊連續(xù)刊文予以討論。在既有的討論中，部分學(xué)者主張法學(xué)研究方法需要轉(zhuǎn)型，也應(yīng)該轉(zhuǎn)型。這可能是繼若干年前學(xué)界關(guān)于法學(xué)研究應(yīng)該轉(zhuǎn)向社科法學(xué)范式的討論之后，又一次關(guān)于法學(xué)研究方法的集中討論。在這次討論中，一個(gè)引人注目的現(xiàn)象是許多主張研究方法轉(zhuǎn)型的學(xué)者青睞實(shí)證研究。其見(jiàn)解集中發(fā)表在《法學(xué)研究》2012年第1、4、5 期以及2013年第1期刊登的筆談文章中，也刊載在其他法學(xué)期刊，如《法學(xué)》2013年第4 期的筆談文章中。這表明當(dāng)下法學(xué)界對(duì)研究方法應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)嵶C研究已有一定認(rèn)識(shí)，同時(shí)也折射出近年來(lái)法學(xué)的一些學(xué)科（包括刑事訴訟法學(xué)）對(duì)實(shí)證研究方法的運(yùn)用漸獲認(rèn)可。
法學(xué)實(shí)證研究方法及其在中國(guó)的運(yùn)用
黃輝（香港中文大學(xué)法學(xué)院副教授）
(一）實(shí)證研究的含義及類型
法理學(xué)上的“實(shí)證主義法學(xué)”屬于哲學(xué)上的本體論范疇，主要是針對(duì)法學(xué)研究的對(duì)象問(wèn)題。在方法論上，實(shí)證主義法學(xué)主要有兩個(gè)進(jìn)路，即邏輯和經(jīng)驗(yàn)。前者是以邏輯為基礎(chǔ)的法學(xué)研究方法，即規(guī)范分析法學(xué)或法教義學(xué)，主要運(yùn)用邏輯和語(yǔ)義的方法對(duì)于法律規(guī)范進(jìn)行分析和注釋，很少考慮法律以外的因素對(duì)于法律的影響，其核心問(wèn)題是“書本上的法律是什么”。后者是以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的法學(xué)研究方法，即本文所稱的實(shí)證研究。該方法運(yùn)用社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)的方法研究現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律，關(guān)注法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系，特別是揭示法律的實(shí)施情況，其核心問(wèn)題是“現(xiàn)實(shí)中的法律是什么”。因此，規(guī)范分析法學(xué)和實(shí)證法學(xué)實(shí)際上有著共同的本體論哲學(xué)基礎(chǔ)，都是研究“法律是什么”，而不是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”，從而有別于價(jià)值分析法學(xué)或法政策學(xué)。
作為民法學(xué)方法的案例研究進(jìn)路
周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）
依筆者的觀察，目前國(guó)內(nèi)的案例研究方式，可依不同的標(biāo)準(zhǔn)予以劃分。若按照案例研究的目的予以劃分，可以分為教學(xué)型、解析型案例研究、論文式案例研究和先例規(guī)范抽取式案例研究。若按照案例研究處理對(duì)象的不同，則可以分為個(gè)案研究和綜合案例研究?jī)纱箢�。上述兩種不同標(biāo)準(zhǔn)分類下的案例研究方法，完全有可能相互交叉。例如，在對(duì)某一案例進(jìn)行先例規(guī)范抽取式研究時(shí)，雖然表面上看起來(lái)屬于個(gè)案研究，但通常也會(huì)涉及對(duì)以往相關(guān)案例實(shí)踐的整理，以確定所評(píng)述案件在案例實(shí)踐中的定位。意識(shí)到判例研究的綜合性及個(gè)案在判例整體中的定位，是判例研究必不可少的前提之一，而且，就同一案件也可能存在立足于不同案例研究方法的不同評(píng)述。以下就各種案例研究進(jìn)路作一簡(jiǎn)單評(píng)述。
實(shí)效主義法學(xué)方法如何可能
柯華慶（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授）
實(shí)效主義法學(xué)源于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中從實(shí)證到規(guī)范的思維方法，以皮爾斯的實(shí)效主義哲學(xué)為理論基礎(chǔ)，基于法律效力的類型劃分，提出全新的法律概念，系統(tǒng)建構(gòu)社會(huì)變革時(shí)期中的立法方法和司法理論。
法律人對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)可能存在誤解，誤解的根源在于將波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的范式。首先，必須區(qū)分科斯式法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與波斯納的法律的經(jīng)濟(jì)分析�？扑�1960年發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基之作。在1997年芝加哥法學(xué)院召開的圓桌會(huì)議上，科斯當(dāng)著波斯納的面明確指出他所關(guān)注的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并非波斯納的“法律的經(jīng)濟(jì)分析”�？扑拐J(rèn)為法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law and Economics)分為兩個(gè)部分，而且“這兩部分日趨分離”。。。。。。
公司法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路：正當(dāng)性及其限度
羅培新（華東政法大學(xué)教授）
社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)史的經(jīng)驗(yàn)證明，影響一個(gè)學(xué)派的際遇和發(fā)展的重要因素之一是其質(zhì)量本身，即它是不是一種強(qiáng)有力的分析和解釋工具，能否據(jù)此有效地積累和傳承智識(shí)。近年來(lái)，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析公司法問(wèn)題逐漸成為一種趨勢(shì)。這與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)在的品格息息相關(guān)。
通常認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生于20世紀(jì)50、60年代，其標(biāo)志性事件為1958年芝加哥大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)辦《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》和1960年科斯發(fā)表《社會(huì)成本問(wèn)題》。后者通過(guò)對(duì)外部性問(wèn)題獨(dú)辟蹊徑的分析，創(chuàng)設(shè)了著名的“科斯定理”，為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法研究法律問(wèn)題奠定了基礎(chǔ)。。。。。。
嚴(yán)格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治觀
內(nèi)容提要：依法辦事理念作為法治公信カ建設(shè)的關(guān)鍵所在，應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)真對(duì)待，在解釋學(xué)的闡述下，其將展現(xiàn)出全新的、非簡(jiǎn)單化的意蘊(yùn)。在嚴(yán)格依法辦事的主體上，應(yīng)在執(zhí)法者、司法者之外増加公民與其他社會(huì)主體，并堅(jiān)持一種“交互主體性”的法律實(shí)施觀。在嚴(yán)格依法辦事的過(guò)程中，應(yīng)把握好嚴(yán)格規(guī)則主義與法律解釋、法律效果與社會(huì)效果、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系，并創(chuàng)新法律實(shí)施機(jī)制。在嚴(yán)格依法辦事的對(duì)象上，應(yīng)處理好“惡法”實(shí)施問(wèn)題及法律體系與體系外規(guī)范的關(guān)系，并開展依法治法、法典化運(yùn)動(dòng)，重點(diǎn)解決有法難依問(wèn)題。嚴(yán)格依法辦事的良性運(yùn)作需要我們?cè)诜ㄖ维F(xiàn)實(shí)主義的引導(dǎo)下，堅(jiān)持良法之治，走一條“經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治”之路。
關(guān)鍵詞：依法辦事 形式正義 實(shí)質(zhì)正義 實(shí)質(zhì)法治 法治現(xiàn)實(shí)主義
最高人民法院關(guān)于無(wú)效行政行為的探索
葉必豐
內(nèi)容提要：最高人民法院從司法審查引發(fā)出對(duì)無(wú)效行政行為制度的探索，雖沒(méi)有使用“自始沒(méi)有任何法律效力”和“無(wú)效”等概念，卻在民事訴訟領(lǐng)域形成了有關(guān)基礎(chǔ)行為的構(gòu)成要件，在對(duì)行政行為的司法審查中形成了重大明顯瑕疵的類型化和明顯性判斷標(biāo)準(zhǔn)，并形成了排除具有重大明顯瑕疵行政行為公定力、相對(duì)人拘束力和司法強(qiáng)制執(zhí)行力的無(wú)效行政行為制度雛形，為我國(guó)今后立法積累了豐富的素材。從最高人民法院的探索軌跡及其重大明顯瑕疵的類型化，可以發(fā)現(xiàn)無(wú)效行政行為規(guī)則的鮮明中國(guó)特色，司法的制度生成意義和生成機(jī)制。
關(guān)鍵詞：無(wú)效行政行為 重大明顯瑕疵 最高人民法院
中國(guó)土地執(zhí)法搖擺現(xiàn)象及其解釋
何艷玲
內(nèi)容提要：中國(guó)土地執(zhí)法實(shí)踐呈現(xiàn)“搖擺現(xiàn)象”，即有時(shí)執(zhí)法有效，有時(shí)執(zhí)法失靈。執(zhí)法搖擺現(xiàn)象的發(fā)生，并非完全因?yàn)榉刹煌陚浠蛘咄恋貓?zhí)法部門能力有限，還在于中國(guó)集中體制下的“嵌入式執(zhí)法”。在中國(guó)國(guó)家體系中，土地執(zhí)法部門被嵌入在集中體制及其建構(gòu)的中心工作中。在中心工作完成過(guò)程中，土地執(zhí)法部門真正完成的并非其職能目標(biāo)，而是集中體制目標(biāo)。不同中心工作的建構(gòu)，導(dǎo)致土地執(zhí)法效果可能有效也可能失靈，呈現(xiàn)出搖擺不定的執(zhí)法效果。集中體制本身的分化，即中央和各級(jí)地方政府目標(biāo)重點(diǎn)的不同，也使得土地執(zhí)法效果更不可預(yù)期。
關(guān)鍵詞：土地執(zhí)法 執(zhí)法搖擺 嵌入式執(zhí)法
·判解研究·
無(wú)權(quán)處分合同的效力、不安抗辯、解除及債務(wù)承擔(dān)
崔建遠(yuǎn)
內(nèi)容提要：判決轉(zhuǎn)讓他人股權(quán)合同不因欠缺處分權(quán)而無(wú)效，判決要旨將之升華為普適性的結(jié)論，司法解釋予以固定，至少存在六個(gè)方面的缺點(diǎn)。約定解除與法定解除并存時(shí)，雖然行使約定解除權(quán)的條件尚未成就，但在法定解除的條件具備時(shí)不妨行使法定解除權(quán)。在股權(quán)出讓人已將股權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的情況下，受讓人拒絕付清余款，其根本原因在于雙方共同開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的目的不能實(shí)現(xiàn)，這不符合不安抗辯權(quán)的成立要件。在《承諾函》明確表示出具者向債權(quán)人承擔(dān)償還責(zé)任，卻未言明免除債務(wù)人的債務(wù)的場(chǎng)合，不宜認(rèn)定為成立了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。
關(guān)鍵詞：無(wú)權(quán)處分 法律效力 不安抗辯權(quán) 合同解除 債務(wù)加入
我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式——以“民事權(quán)益”的定位與功能分析為中心
曹險(xiǎn)峰
內(nèi)容提要：依國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界多數(shù)觀點(diǎn)，由于侵權(quán)責(zé)任法沒(méi)有對(duì)權(quán)益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，所以我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式屬于法國(guó)法模式。但是否將民事權(quán)益作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的判斷要素，才是法國(guó)法模式與德國(guó)法模式的本質(zhì)區(qū)別。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法契合未來(lái)民法典的整體布局，明文以民事權(quán)益作為侵權(quán)責(zé)任成立的判斷要素，在立法模式上屬于德國(guó)法模式。但在適用層面，德國(guó)法模式未必是一個(gè)很好的選擇。侵權(quán)責(zé)任法（尤其是第2條）的獨(dú)特規(guī)定及特色不同于德國(guó)法，并缺少與德國(guó)民法典第823條第2款和第826條類似的法規(guī)范支撐�？梢馈皻W洲侵權(quán)法原則”提出的“彈性制度”解釋權(quán)益的區(qū)分保護(hù)問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)構(gòu)成模式 侵權(quán)責(zé)任 民事權(quán)益 違法性
網(wǎng)絡(luò)反腐中的隱私權(quán)保護(hù)
張新寶 任彥
內(nèi)容提要：隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深入發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)反腐現(xiàn)象勃然興起。網(wǎng)絡(luò)反腐提供了
便捷的民意表達(dá)渠道，有效地加強(qiáng)了群眾對(duì)政府公共管理行為和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人行為的監(jiān)督，但同時(shí)也增大了對(duì)個(gè)人權(quán)益特別是隱私權(quán)的侵害幾率。如何規(guī)范網(wǎng)絡(luò)反腐，控制網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)的副作用，實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡，是我國(guó)法治建設(shè)當(dāng)前面臨的重要課題。在網(wǎng)絡(luò)反腐中，實(shí)現(xiàn)各方利益平衡的關(guān)鍵，在于依法明確各項(xiàng)權(quán)利行使的邊界。公共利益是隱私權(quán)行使的邊界。對(duì)涉及重大公共利益的隱私權(quán)，法律應(yīng)予適當(dāng)克減，并根據(jù)不同主體的特殊性，確定不同的保護(hù)力度，從而真正實(shí)現(xiàn)有效反腐與對(duì)隱私權(quán)的相應(yīng)保護(hù)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)反腐 隱私權(quán) 公共利益 利益衡量
累積投票制的引入與實(shí)踐——以上市公司為例的經(jīng)驗(yàn)性觀察
錢玉林
內(nèi)容提要：在學(xué)界和社會(huì)備界的呼吁下，2005年公司法修訂時(shí)引入了任意性累積投票制。累積投票制作為公司董事、監(jiān)事的選舉制度，目的是為了保護(hù)少數(shù)股東的權(quán)利。雖然立法上采取了任意性累積投票制，但實(shí)踐中絕大多數(shù)樣本上市公司實(shí)施了累積投票制，這與監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易所對(duì)累積投票制傾向于采取強(qiáng)制主義的態(tài)度是分不開的。實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，一方面在目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)下累積投票制的實(shí)施有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，另一方面累積投票制在上市公司中未能得以有效實(shí)施。存在諸多有待解決的影響累積投票制有效實(shí)施的問(wèn)題，包括等額選舉、股東大會(huì)會(huì)議出席率低以及表決權(quán)的不當(dāng)行使等實(shí)踐層面的問(wèn)題，也包括提名資格限制、當(dāng)選原則、選舉方法以及獨(dú)立董事、非獨(dú)立董事和監(jiān)事分別選舉等制度層面的問(wèn)題。從數(shù)學(xué)的角度分析，累積投票制在我國(guó)上市公司中存在實(shí)施的空間和價(jià)值。
關(guān)鍵詞：累積投票制 上市公司 公司法 實(shí)證分析
憲法價(jià)值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu)
白斌
內(nèi)容提要：憲法上的住宅自由所保障的并非被稱為“住宅”的物理性建筑結(jié)構(gòu)，而是人格的精神和身體存在于其中、私密且安寧的物理空間，使其免于公權(quán)力或他人的干擾，以利于公民私生活在其中能夠無(wú)阻礙地自由展開。刑法規(guī)范和刑事判決理應(yīng)承載并實(shí)踐憲法的精神與價(jià)值，但主流刑法理論顯然忽略了住宅在國(guó)法秩序中的獨(dú)立價(jià)值。為全面評(píng)價(jià)“涉戶犯罪”，首先應(yīng)根據(jù)“住宅作為個(gè)人私生活得以自由展開之物理空間的和平與安寧價(jià)值是否受到顯著損害”這一基準(zhǔn)，將涉戶犯罪區(qū)分為“單純形式性的涉戶犯罪”和“實(shí)質(zhì)性的涉戶犯罪”；進(jìn)而根據(jù)相應(yīng)基準(zhǔn)，構(gòu)建出“實(shí)質(zhì)性的涉戶犯罪”的四階層結(jié)構(gòu)；在此基礎(chǔ)上，再對(duì)除入戶盜竊與入戶搶劫之外的其他入戶犯罪加以體系性地區(qū)別處理。
關(guān)鍵詞：住宅不受侵犯 私生活 涉戶犯罪
檢警一體化模式再解讀
劉計(jì)劃
內(nèi)容提要：我國(guó)現(xiàn)行的警察主導(dǎo)偵查模式具有重大缺陷，尤其在控辯式庭審改革的背景下愈益暴露出弊端：不僅難以滿足檢察機(jī)關(guān)有效指控、懲罰犯罪的需要，也無(wú)法適應(yīng)偵查監(jiān)督、保障人權(quán)的要求。實(shí)踐中自發(fā)的檢察引導(dǎo)偵查的改革是對(duì)現(xiàn)行接力型檢警關(guān)系的突破，其本質(zhì)是檢警一體化，構(gòu)成了當(dāng)下訴訟程序改革與司法體制改革的一項(xiàng)重要?jiǎng)?chuàng)新。檢警一體化模式的實(shí)質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)參與偵查權(quán)的行使，而非檢警機(jī)關(guān)在組織上的一體化，亦非二者角色的混同。我國(guó)建構(gòu)檢警一體化模式，不僅存在理論基礎(chǔ)，而且具有法律依據(jù)。采納這一模式有助于提升偵查質(zhì)量、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的能力，也便于檢察機(jī)關(guān)踐行偵查監(jiān)督職能。
關(guān)鍵詞：偵查模式 警察主導(dǎo)偵查 檢警一體化 有效指控 偵查監(jiān)督
資政院彈劾軍機(jī)案的憲法學(xué)解讀
聶鑫
內(nèi)容提要：資政院彈劾軍機(jī)案是清末籌備立憲過(guò)程中的重大事件，本文試圖以憲法學(xué)的視角對(duì)其進(jìn)行新的解讀。彈劾軍機(jī)案是與立憲派請(qǐng)?jiān)杆匍_國(guó)會(huì)運(yùn)動(dòng)緊密相連的，由于國(guó)會(huì)不能速開，資政院自我定位為準(zhǔn)國(guó)會(huì)，與軍機(jī)大臣展開立法權(quán)之爭(zhēng)與代議機(jī)關(guān)地位之爭(zhēng)。在清廷模仿德日建立二元君主立憲制的前提下，彈劾軍機(jī)案本身（包括彈劾主體與對(duì)象）在法律上是站不住腳的。但立憲派議員以憲法革命的姿態(tài)、用啟蒙思想家的民權(quán)與代議思想作武器、以虛君共和的英國(guó)為典范，與軍機(jī)處及其背后的皇權(quán)展開了多輪角力。彈劾軍機(jī)案的遺產(chǎn)也并非全然是正面的，議員們對(duì)于現(xiàn)行制度缺乏基本的尊重，超越自身的法律地位與權(quán)限，把資政院想象成“無(wú)所不能”的英國(guó)國(guó)會(huì)，是為民初國(guó)會(huì)“毀法造法”之先河。
關(guān)鍵詞：彈劾軍機(jī)案 資政院 二元君主立憲制 憲法思想
政治變革與國(guó)家能力——對(duì)中國(guó)近代憲治探尋的再思考
馬一德
內(nèi)容提要：從現(xiàn)代化的角度看，憲治探尋在近代中國(guó)不是自發(fā)啟動(dòng)的，而是在原有的政治體系難以容納、應(yīng)付外部因素的強(qiáng)烈挑戰(zhàn)時(shí)不得不作出的一種反應(yīng)。在此過(guò)程中，政治變革與國(guó)家能力呈現(xiàn)出魚和熊掌難以兼得之勢(shì)。一方面，中國(guó)近代憲治探尋所啟動(dòng)的政治變革始終無(wú)法在國(guó)家有效政治統(tǒng)合能力的幫持下順利進(jìn)行。另一方面，政治變革所具有的合法性因素并未給國(guó)家能力提供有效幫助，反而對(duì)其進(jìn)一步消解。這種近乎“負(fù)和博弈”的現(xiàn)象可以從中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)形態(tài)和中國(guó)現(xiàn)代化特殊路徑得到部分解釋。
關(guān)鍵詞：政治變革 國(guó)家能力 近代憲治
船舶優(yōu)先權(quán)與海事賠償責(zé)任限制的價(jià)值沖突與協(xié)調(diào)
傅廷中
內(nèi)容提要：在海商法體系中，船舶優(yōu)先權(quán)與海事賠償責(zé)任限制是具有鮮明特色的兩項(xiàng)制度。學(xué)界有人認(rèn)為兩項(xiàng)制度是并行不悖的關(guān)系，亦有人認(rèn)為在適用法律時(shí)若發(fā)生沖突，前者應(yīng)該讓位于后者。從理論上講，兩種制度的性質(zhì)不同、功能各異，不能混為一談�；谖餀�(quán)法定原則，海事賠償責(zé)任限制不具有消滅船舶優(yōu)先權(quán)的功能�；诓块T法的職能分工，沒(méi)有理由以程序性規(guī)則抵消實(shí)體法的制度設(shè)計(jì)。從實(shí)踐角度看，由于潛在于法律中的協(xié)調(diào)機(jī)制的作用，兩種制度的價(jià)值沖突完全可以自行得到消解，所謂承認(rèn)優(yōu)先權(quán)人的優(yōu)先地位會(huì)損害其他海事請(qǐng)求人的受償機(jī)會(huì)這一問(wèn)題，在客觀上并不存在。
關(guān)鍵詞：船舶優(yōu)先權(quán) 海事賠償責(zé)任限制 海事賠償責(zé)任限制基金