|
法律事實(shí)的意義辨析 常鵬翱 （3）
公司制度趨同理論檢視下的中國(guó)公司治理評(píng)析 朱慈蘊(yùn) 林 凱（24）
行政訴訟類型制度的功能 劉 飛（42）
地方先行法治化的基本路徑及其法理限度 倪 斐（63）
從引證看中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究 左衛(wèi)民（75） 死緩限制減刑及其適用——以最高人民法院發(fā)布的兩個(gè)指導(dǎo)案例為切入點(diǎn)
黎 宏 （97）
主犯正犯化質(zhì)疑 劉明祥（113） 先前行為與實(shí)行過(guò)限下知情共犯人的刑事責(zé)任 姚 詩(shī)（125）
《大清現(xiàn)行刑律》與民初民事法源
——大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用 段曉彥（142）
中國(guó)古代審判中的獄貴初情 蔣鐵初（162）
全球金融法的誕生 周仲飛（175）國(guó)際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡 許慶坤（195）
|
1. 法律事實(shí)的意義辨析
常鵬翱
內(nèi)容提要：民法學(xué)通常將法律事實(shí)作為引致法律關(guān)系得喪變更的具體事實(shí)。但該定位隱含著表達(dá)與所指的錯(cuò)位，并缺失立法視角的審視，其法律意義還容易被常識(shí)所覆蓋。要修正這些不當(dāng)，宜從立法視角出發(fā)，以規(guī)范為定位點(diǎn)，法律事實(shí)因此可一般化為與法律效果對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件，即在特定功能引導(dǎo)下經(jīng)由專業(yè)邏輯安排而形成的格式化社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范工具，同時(shí)又能具體化為構(gòu)成要件中的構(gòu)造要素。它們的關(guān)系錯(cuò)綜而有序，反映了民法的體系性。以規(guī)范面目出現(xiàn)的法律事實(shí)是法律理念與現(xiàn)實(shí)的對(duì)應(yīng)與調(diào)適，在適用中還要與個(gè)案的具體事實(shí)再次對(duì)應(yīng)與調(diào)適。法律事實(shí)由此充滿互動(dòng)的張力，同時(shí)也使民法學(xué)有了多元的知識(shí)資源。但無(wú)論如何，法律事實(shí)并非具體事實(shí)。
關(guān)鍵詞：法律事實(shí) 具體事實(shí) 抽象事實(shí) 構(gòu)成要件 類型
2.公司制度趨同理論檢視下的中國(guó)公司治理評(píng)析
朱慈蘊(yùn) 林 凱
內(nèi)容提要：公司治理全球趨同理論是國(guó)際公司法學(xué)界在上世紀(jì)90年代發(fā)起的階段性議題。趨同論與多元論的廣泛交鋒、股東中心主義模式與利益相關(guān)人模式的優(yōu)劣權(quán)衡、競(jìng)爭(zhēng)壓力假說(shuō)與路徑依賴假說(shuō)的鮮明對(duì)比、法律移植假說(shuō)與境外上市推動(dòng)假說(shuō)的切磋琢磨等多處論戰(zhàn)令人印象深刻，也廣泛檢視了現(xiàn)代公司治理領(lǐng)域的多項(xiàng)命題。該理論也是我國(guó)公司法近十年來(lái)立法演進(jìn)與理念變革最重要的域外理論背景之一，為2005公司法修訂、獨(dú)立董事制度引入、股權(quán)分置改革、并購(gòu)重組創(chuàng)新、境外上市、公司社會(huì)責(zé)任理念深化等公司治理標(biāo)志性探索直接或間接貢獻(xiàn)了理論資源。趨同論與本土論相互制約和共同影響下的近十年中國(guó)公司治理總體呈現(xiàn)出一定的英美化轉(zhuǎn)向，與此同時(shí)，它也將長(zhǎng)期接受來(lái)自諸如家族文化與官僚文化、習(xí)慣性漠視少數(shù)股東利益以及股權(quán)結(jié)構(gòu)過(guò)度集中等與英美經(jīng)驗(yàn)暫時(shí)難以化約的中國(guó)本土現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。跳出趨同或者多元的概念層面的爭(zhēng)論，尊重公司治理規(guī)則的國(guó)際共識(shí)，拓展和優(yōu)化對(duì)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)路徑，專注于本土問(wèn)題的解決，也許是當(dāng)下應(yīng)當(dāng)持有的態(tài)度。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)一體化 公司法 公司治理 趨同論 本土論
3.行政訴訟類型制度的功能
劉 飛
內(nèi)容提要：行政訴訟中的訴訟類型如何設(shè)置，與行政訴訟受案范圍如何確定之間并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，因此訴訟類型制度不具有拓展受案范圍的功能。從完善訴權(quán)保護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，雖然可以考慮引入無(wú)效性確認(rèn)之訴、繼續(xù)確認(rèn)之訴與預(yù)防性訴訟三種訴訟類型，但不可高估其意義。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度中系以非明文規(guī)定方式建立了類型制度。是否明文規(guī)定訴訟類型僅具有形式意義上的區(qū)別，不會(huì)對(duì)行政訴訟制度的具體構(gòu)造形成實(shí)質(zhì)影響。改良行政訴訟制度應(yīng)著力推進(jìn)實(shí)質(zhì)意義上的訴訟要件制度的完善，不能寄希望于明文規(guī)定的類型制度的構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：行政訴訟類型 行政訴訟受案范圍 訴權(quán)保護(hù)
4. 地方先行法治化的基本路徑及其法理限度
倪 斐
內(nèi)容提要：近年來(lái)，江蘇、廣東、浙江等地提出了先行法治化目標(biāo)。針對(duì)這一現(xiàn)象，學(xué)者們就我國(guó)單一制體制下地方先行法治化的可行性、與法制統(tǒng)一原則的關(guān)系以及是否僅限于發(fā)達(dá)地區(qū)等問(wèn)題產(chǎn)生了爭(zhēng)議。在政府、法律職業(yè)階層和民間力量等地方法治發(fā)展主要推動(dòng)力的相互作用下，地方先行法治化的立法、行政和司法實(shí)踐呈現(xiàn)出“體制內(nèi)回應(yīng)型”的基本路徑�！绑w制內(nèi)回應(yīng)型”路徑下的地方先行法治化在主體、內(nèi)容和形式上存在偏離法治的情形�？陀^評(píng)判“地方先行法治化”命題的法理限度，重塑地方先行法治化的回應(yīng)型路徑，是協(xié)調(diào)地方法治與國(guó)家法治關(guān)系，保證地方法治建設(shè)合乎法治理念的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：地方先行法治化 體制內(nèi)回應(yīng)型路徑 法制統(tǒng)一
5. 從引證看中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究
左衛(wèi)民
內(nèi)容提要：學(xué)術(shù)論文的引證情況能夠體現(xiàn)學(xué)界的學(xué)術(shù)交流與爭(zhēng)鳴狀況。通過(guò)對(duì)《法學(xué)研究》1985--2009年間所有刑事訴訟法學(xué)論文引證狀況的統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，其引證數(shù)量不斷增加，但與社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科相比依然較低；主要引證法學(xué)尤其是刑事訴訟法學(xué)文獻(xiàn)；對(duì)域外文獻(xiàn)的引用雖然總量不低，但語(yǔ)種為外語(yǔ)的較少；佐證式引證較多且逐步增加，討論式引證較少且逐漸減少，運(yùn)用式引證較少，反對(duì)式引證比例較低并不斷下降。這些現(xiàn)象表明：我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界的溝通與交流廣度有限、實(shí)質(zhì)性與深度不夠。未來(lái)刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)強(qiáng)化溝通與交流的深度與廣度，從而營(yíng)造更為真實(shí)、充分的交流與爭(zhēng)鳴氛圍，促進(jìn)學(xué)術(shù)共同體的形成與刑事訴訟法學(xué)的良性發(fā)展。
關(guān)鍵詞：引證 《法學(xué)研究》 刑事訴訟法學(xué)
6. 死緩限制減刑及其適用——以最高人民法院發(fā)布的兩個(gè)指導(dǎo)案例為切入點(diǎn)
黎 宏
內(nèi)容提要：死緩限制減刑是我國(guó)刑法中新增的死刑執(zhí)行方式，最高人民法院發(fā)布的兩個(gè)指導(dǎo)案例，對(duì)其適用的案件類型、適用步驟和條件進(jìn)行了提示．但由于刑法規(guī)定本身存在爭(zhēng)議，學(xué)界對(duì)死緩限制減刑的性質(zhì)以及適用條件的研究不夠，導(dǎo)致指導(dǎo)案例在相關(guān)事實(shí)的評(píng)價(jià)上缺乏均衡，所得出的結(jié)論也有違反禁止溯及既往原則之嫌。死緩限制減刑的適用，必須在罪刑法定原則的約束下，結(jié)合其法律性質(zhì)和立法意圖，依據(jù)相關(guān)死刑政策以及量刑方法進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：死刑 死緩限制減刑 指導(dǎo)案例
7. 主犯正犯化質(zhì)疑
劉明祥
內(nèi)容提要：刑法學(xué)界近來(lái)出現(xiàn)了將我國(guó)刑法中的“主犯”與德日刑法中的“正犯”等同化并用“正犯”概念代替“主犯”，即“主犯正犯化”的傾向。但在犯罪參與體系上，德日刑法采取的是區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制，而我國(guó)刑法采取的是將共同犯罪人分為主犯與從犯的單一制，這就決定了“主犯”與“正犯”概念有重要差異，不能用“正犯”代替“主犯”。主犯正犯化的思想根源是認(rèn)為單一制存在缺陷，有必要用區(qū)分制的觀念來(lái)解釋我國(guó)刑法的相關(guān)概念和規(guī)定。但這既違反了罪刑法定原則，又忽視了我國(guó)所采取的單一制的優(yōu)越性。主犯正犯化的隱患是從根本上否定有中國(guó)特色的犯罪參與體系，導(dǎo)致我國(guó)刑法失去公平合理處罰共同犯罪人的優(yōu)勢(shì)，使簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。
關(guān)鍵詞：共同犯罪 主犯 正犯
8. 先前行為與實(shí)行過(guò)限下知情共犯人的刑事責(zé)任
姚 詩(shī)
內(nèi)容提要：明知實(shí)行犯實(shí)施超出共同謀議的行為，共犯人既不參與也未阻止的，對(duì)共犯人刑事責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)舍棄容忍說(shuō)而采取義務(wù)說(shuō)，即以共犯人是否有阻止義務(wù)來(lái)判斷其應(yīng)否承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。共犯人的作為義務(wù)源自先前行為，有必要準(zhǔn)確把握先前行為的性質(zhì)和特征，以合理確定義務(wù)范圍。先前行為理論上存在因果關(guān)系說(shuō)和義務(wù)違反說(shuō)的對(duì)立，原則上宜采取義務(wù)違反說(shuō)；在先前行為的主觀方面，不要求行為人對(duì)危害結(jié)果有預(yù)見(jiàn)可能性；在客觀方面，應(yīng)將先前行為分為監(jiān)督危險(xiǎn)源和保護(hù)法益兩種類型分別考察：對(duì)前一類型，應(yīng)根據(jù)共犯行為與過(guò)限行為是否具有直接違法關(guān)聯(lián)，共犯行為是否促使過(guò)限行為發(fā)生來(lái)判斷共犯人有無(wú)作為義務(wù)；對(duì)后一類型，應(yīng)以共犯人是否使被害人陷入需保護(hù)狀態(tài)來(lái)判斷其有無(wú)作為義務(wù)。
關(guān)鍵詞：先前行為 實(shí)行過(guò)限 共犯人 作為義務(wù)
9. 《大清現(xiàn)行刑律》與民初民事法源——大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用
段曉彥
內(nèi)容提要：“現(xiàn)行律民事有效部分”是民初一種主要而又特殊的民事法源，源自《大清現(xiàn)行刑律》，但在立法層面，《大清現(xiàn)行刑律》從“刑律”到“民法”轉(zhuǎn)變的任務(wù)并未完成，即未形成統(tǒng)一法律文本樣態(tài)的“現(xiàn)行律民事有效部分”。司法機(jī)關(guān)適用該法源時(shí)面臨著三大難題：無(wú)統(tǒng)一明確的內(nèi)容該如何適用？相關(guān)律（例）文未去刑罰化如何用于民事審判？舊的律（例）文如何適應(yīng)新的社會(huì)情勢(shì)和法律制度？大理院以判例和解釋例，確認(rèn)并明確了“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容范圍，從原刑律條款轉(zhuǎn)化出民事效果，并通過(guò)法律解釋、類推適用和假借等方式，保證了其在民初司法實(shí)踐中的正常適用；經(jīng)由法律概念的對(duì)接、民法理論的融合和權(quán)利觀念的滲透，實(shí)現(xiàn)了對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的創(chuàng)新，使其成為中國(guó)民法近代化歷程中新舊之法融合的一個(gè)節(jié)點(diǎn)和樞紐，構(gòu)成近代中國(guó)法制史上的重要一環(huán)。
關(guān)鍵詞：《大清現(xiàn)行刑律》 現(xiàn)行律民事有效部分 民事法源
10. 中國(guó)古代審判中的獄貴初情
蔣鐵初
內(nèi)容提要：“獄貴初情”是指在案件受理之初認(rèn)真調(diào)查證據(jù)，并在事實(shí)認(rèn)定時(shí)重視采信此類證據(jù)�！蔼z貴初情”觀念萌芽于先秦時(shí)期，歷經(jīng)秦漢至隋唐的發(fā)展，到宋代時(shí)成型，元明清時(shí)期繼續(xù)深化�！蔼z貴初情”對(duì)中國(guó)古代的立法與司法實(shí)踐都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而部分司法者對(duì)初情采信的偏面強(qiáng)調(diào)在一定程度上導(dǎo)致了“獄貴初情”觀念與實(shí)踐的異化。
關(guān)鍵詞：獄貴初情 分處隔問(wèn) 尸傷檢驗(yàn) 初報(bào)
11. 全球金融法的誕生
周仲飛
內(nèi)容提要：全球金融業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)由作為國(guó)際軟法的國(guó)際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)而非國(guó)際公約予以規(guī)范，但多次金融危機(jī)反映了不完善的全球金融治理下產(chǎn)生的國(guó)際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)難以預(yù)防金融危機(jī)的發(fā)生。2008年后隨著以20國(guó)集團(tuán)首腦峰會(huì)為核心的全球金融治理的重構(gòu)，首腦峰會(huì)承認(rèn)的國(guó)際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)具有了作為法所需要的國(guó)家意志性、正當(dāng)性和強(qiáng)制性，這些國(guó)際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)也成為了全球金融法。
關(guān)鍵詞：全球金融法 全球金融治理 軟法 國(guó)際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)
12. 國(guó)際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡
許慶坤
內(nèi)容提要：法律規(guī)避制度源自法國(guó)沖突法規(guī)則稀缺時(shí)代的最高法院判例，其本質(zhì)為公共秩序保留制度的特殊形態(tài)，旨在懲戒不良意圖，有違沖突法的確定性和立法宗旨，背離沖突法演進(jìn)的世界潮流。國(guó)外相關(guān)立法數(shù)量稀少且亂象叢生，司法實(shí)踐異常罕見(jiàn)且功效不佳。基于我國(guó)的相關(guān)制度和司法實(shí)踐，最高人民法院理應(yīng)拋棄其司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，借助先進(jìn)的“直接適用的法”制度和傳統(tǒng)的公共秩序保留制度，編織維護(hù)國(guó)家利益和個(gè)案公平的“安全網(wǎng)”。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)避 司法解釋 公共秩序保留 直接適用的法