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·自然資源國(guó)家所有權(quán)專題研究·
編者的話………………………………………………………………………… (3)
自然資源國(guó)家所有權(quán)雙階構(gòu)造說…………………………………………稅兵(4)
自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說………………………………………… 鞏 固(19)
自然資源國(guó)家所有權(quán)之國(guó)家所有制說…………………………………徐祥民(35)
自然資源國(guó)家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說………………………………………王 涌(48)
評(píng) 議…………………………………………………………………………… (62)
比較法研究中的中國(guó)法
一一關(guān)于法律的地位和權(quán)力組織形式的思考………………………朱景文(80)
法治政府建設(shè)的程序主義進(jìn)路……………………………………………王萬華(99)
比較視野下的中國(guó)信息公開立法……………………………楊永純 高一飛(115)
特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法…………………………………………王利明(124)
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑………………………………………崔國(guó)斌(138)
故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量
——以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象的研究………………………………陳興良(160)
“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解
——兼與劉明祥教授商榷…………………………………………周光權(quán)(180)
重評(píng)禮刑合一的法制構(gòu)架………………………………………………趙 明(195)
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·主題報(bào)告·
自然資源國(guó)家所有權(quán)雙階構(gòu)造說
稅 兵
內(nèi)容提要：祛除國(guó)家所有權(quán)的法律神話，遵循解釋論立場(chǎng)的研究范式，中國(guó)語境中的自然資源國(guó)家所有權(quán)是一個(gè)法規(guī)范系統(tǒng)。該系統(tǒng)包含基礎(chǔ)性規(guī)范、確權(quán)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范及管制性規(guī)范四個(gè)單元，分別由憲法文本、物枉法文本和特別法文本予以載明，具備轉(zhuǎn)介功能的引致條款把各單元串聯(lián)成一個(gè)整體。在現(xiàn)代法秩序中，所有權(quán)絕不是由某一個(gè)部門法“獨(dú)家經(jīng)營(yíng)”的法律概念。就所有權(quán)類型的理論反思而言，自然資源國(guó)家所有權(quán)蘊(yùn)含著憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)的雙階構(gòu)造，純粹私權(quán)說與純粹公權(quán)說均難謂恰當(dāng)。就自然資源使用的法律調(diào)整機(jī)制而言，應(yīng)回歸公物與私物二元區(qū)分的大陸法傳統(tǒng)，并對(duì)“非對(duì)物采掘類”與“對(duì)物采掘類”自然資源作類型化處理，由此形成不同的規(guī)范配置。
關(guān)鍵詞：自然資源 國(guó)家所有權(quán) 法規(guī)范系統(tǒng)合完性控制 引致條款
自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說
鞏 固
內(nèi)容提要：自然資源國(guó)家所有權(quán)在主體、客體、內(nèi)容、行使、救濟(jì)與責(zé)任等方面都與物權(quán)存在本質(zhì)差異，其并非處理平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系、以確立特定主體對(duì)特定物的“直接支配”為內(nèi)容的民法物權(quán)，而是劃分國(guó)家與個(gè)人界限，為“全民”意義上的抽象國(guó)家以立法和行政手段“間接干預(yù)”資源利用提供合法依據(jù)的憲法公權(quán)。資源國(guó)家所有權(quán)與資源物權(quán)并非同一層面的事物，二者并不排斥，而是互補(bǔ)并存。國(guó)家所有權(quán)只是形成資源利用秩序的前提，資源物權(quán)才是建立秩序的關(guān)鍵，其需要明確的法律規(guī)定，而無法從憲法權(quán)性質(zhì)的國(guó)家所有權(quán)中推出。沒有清楚區(qū)分公權(quán)與私權(quán)、公物與私產(chǎn)是導(dǎo)致國(guó)有資源與民眾產(chǎn)生“疏離”、偏離公益本質(zhì)的根源，這一狀況應(yīng)當(dāng)改變。
關(guān)鍵詞：自然資源 國(guó)家所有權(quán) 憲法權(quán) 物權(quán)
·專 論·
自然資源國(guó)家所有權(quán)之國(guó)家所有制說
徐祥民
內(nèi)容提要：財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法史可分為人權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家財(cái)產(chǎn)制兩個(gè)階段。自然資源歸國(guó)家所有是國(guó)家財(cái)產(chǎn)制的組成部分，是現(xiàn)代憲法創(chuàng)設(shè)的用以實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的手段，其基本特征是國(guó)家壟斷，其基本工具價(jià)值是壟斷。以權(quán)利觀審視自然資源國(guó)家所有權(quán)，它具有主體的唯一性和權(quán)利的專有性、不可變更性和價(jià)值優(yōu)先性等特點(diǎn)。憲法上的自然資源國(guó)家所有權(quán)的實(shí)質(zhì)是國(guó)家權(quán)力，是管理權(quán)，而非自由財(cái)產(chǎn)權(quán)。
關(guān)鍵詞：自然資源 國(guó)家所有權(quán) 人權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán) 國(guó)家財(cái)產(chǎn)制 國(guó)家壟斷
自然資源國(guó)家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說
王 涌
內(nèi)容提要：憲法上規(guī)定的自然資源國(guó)家所有權(quán)不是專屬于公法的所有權(quán)概念。它包含三層結(jié)構(gòu)：第一層結(jié)構(gòu)是私法權(quán)能。在這一層面上，它與物權(quán)法上的所有權(quán)無異。第二層結(jié)構(gòu)是公法權(quán)能。其主要包括國(guó)家對(duì)于自然資源的立法權(quán)、管理權(quán)和收益分配權(quán)。第三層結(jié)構(gòu)是憲法義務(wù)。國(guó)家應(yīng)當(dāng)為全體人民的利益行使其私法權(quán)能和公法權(quán)能。公共信托理論是描述國(guó)家作為自然資源所有人的憲法義務(wù)的法律理論，應(yīng)當(dāng)引入中國(guó)，或者對(duì)中國(guó)憲法第9條作公共信托理論式的解釋，確立國(guó)家與人民在自然資源國(guó)家所有權(quán)結(jié)構(gòu)中的地位。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)中，自然資源國(guó)家所有權(quán)最為薄弱的層面是其憲法義務(wù)�！白匀毁Y源人民基金”的模式和嘗試對(duì)中國(guó)有借鑒意義。憲法規(guī)定的自然資源所有權(quán)具有“不完全規(guī)范”的特質(zhì)，直接轉(zhuǎn)化為物權(quán)法上的物權(quán)存在困難。在目前憲法控制制度尚不健全的情況下，民法解釋學(xué)可以發(fā)揮控制自然資源國(guó)家所有權(quán)肆意擴(kuò)張和扭曲的準(zhǔn)憲法功能。
關(guān)鍵詞：自然資源 國(guó)家所有權(quán) 憲法 私法 公共信托
·評(píng) 議·
國(guó)家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成
張 翔（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
物權(quán)法規(guī)定國(guó)家所有權(quán)所帶來的種種問題，需要民法學(xué)和憲法學(xué)合力來解決。憲法學(xué)的任務(wù)在于，基于對(duì)憲法上的國(guó)家所有權(quán)條款的解釋，建構(gòu)出適當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)模型，使之能與既有的民法制度和民法所有權(quán)理論相互融洽。憲法教義學(xué)和民法教義學(xué)基于溝通目標(biāo)的各自建構(gòu)，或許是解決這一問題的唯一路徑。。。。。。
憲法規(guī)定的所有權(quán)需要制度性保障
林來梵（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
烏木案與風(fēng)光案所引發(fā)的所有權(quán)問題，憲法學(xué)界尚沒有公開回應(yīng)的論文。我個(gè)人對(duì)這些有關(guān)理論問題長(zhǎng)期以來也有一些思考，但一直沒有徹底搞清楚，尤其是在中國(guó)的規(guī)范語境中一直沒有搞清楚。在這里我談四點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
第一，回到問題本身來看，自然資源國(guó)家所有權(quán)這個(gè)概念最初應(yīng)該是源自于一種政治決定，還不是一個(gè)單純的法律概念。它涉及國(guó)家制度的構(gòu)建，涉及政治哲學(xué)、公共哲學(xué)的一些原理，即如何分配自然資源，如何處理公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系。在法治國(guó)家，這個(gè)問題可以被法制化，進(jìn)入實(shí)定法的規(guī)范層面，并形成具有可操作性的制度。在典型的法治國(guó)家，民法、行政法可能能夠解決相關(guān)問題，而在這之上憲法也可能對(duì)這個(gè)問題作一個(gè)基本的建構(gòu)。但我國(guó)目前法治化發(fā)展程度仍然不夠，所以這個(gè)問題沒有得到很好的解決，尤其是在立法階段、規(guī)范的創(chuàng)設(shè)階段并不是很完善，因此實(shí)踐中才會(huì)產(chǎn)生混亂。雖然憲法第9條、第13條有相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法也將其具體化了，但實(shí)際上，背后的理念以及對(duì)規(guī)范之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)，都存在一些問題。。。。。。
自然資源上的權(quán)利層次
彭誠(chéng)信（上海交通大學(xué)法學(xué)院教授）
在我國(guó)，自然資源之上一般存在四個(gè)權(quán)利層次：一是憲法意義上的國(guó)家所有權(quán)，二是民法意義上的國(guó)家所有權(quán)，三是民法中的用益物權(quán)，四是在特定情況下資源產(chǎn)品上的物權(quán)。以這四個(gè)權(quán)利層次為基礎(chǔ)，談一下本人對(duì)兩篇報(bào)告的想法。。。。。。
自然資源國(guó)家所有權(quán)的定位及完善
崔建遠(yuǎn)（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
評(píng)論報(bào)告，爭(zhēng)論問題，真正交鋒，需要明確研究方法。在此次評(píng)論活動(dòng)中，恐怕先得確定大家是采取立法論還是運(yùn)用解釋論，是哲學(xué)思考還是法律的解釋與適用。如果是立法論或者哲學(xué)思考，則論者可以自由馳騁，甚至開宗立派；如果采取解釋論，就必須受現(xiàn)行法的拘束，“自由裁量”的余地極為有限。本人站在解釋論的立場(chǎng)談以下四點(diǎn)：
第一，憲法上的自然資源國(guó)家所有權(quán)與民法上的自然資源所有權(quán)，在我國(guó)現(xiàn)行法上均有依據(jù)。
對(duì)于自然資源國(guó)家所有權(quán)，我國(guó)憲法第9條予以明確，我國(guó)物權(quán)法第46條、第48 -50條予以落實(shí)。既然具有現(xiàn)行憲法、現(xiàn)行民法上的依據(jù)，既然運(yùn)用解釋論，就不能僅憑自己的主觀好惡而贊同一種自然資源國(guó)家所有權(quán)，否定另一種自然資源國(guó)家所有權(quán)。法律人應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)行法的設(shè)計(jì)及規(guī)定，客觀地、完整地解釋它們。
第二，憲法上的自然資源國(guó)家所有權(quán)與民法上的自然資源所有權(quán)具有一致性、相通的一面。。。。。。
借鑒大陸法系傳統(tǒng)法律框架構(gòu)建自然資源法律制度
馬俊駒（西南財(cái)經(jīng)大學(xué)特聘教授）
憲法與民法的關(guān)系挺有意思，但我沒有深入研究。我比較同意崔建遠(yuǎn)教授的一些觀點(diǎn)。憲法上的自然資源國(guó)家所有權(quán)與民法上的自然資源所有權(quán)是一回事，但不完全是一回事。從整體制度層面，從基本理念，各個(gè)方面是一致的。憲法的精神與民法的精神是一致的，有的國(guó)家在沒有憲法的情況下，是用民法來統(tǒng)帥法的體系，所以兩者沒有太大的區(qū)別。但憲法和民法的具體分工或功能有區(qū)別。從具體層面來看，憲法確定主體、確定客體的范圍。民法一般來說涉及具體的民事法律關(guān)系，即哪些人對(duì)什么有所有權(quán)，比較具體。對(duì)自然資源來說，應(yīng)該說它也涉及到民法關(guān)系了，但憲法上的自然資源國(guó)家所有權(quán)要通過各個(gè)法律部門來具體調(diào)整，不同法律部門有不同的方法。所以自然資源不僅需要民法調(diào)整，可能還需要一些公法來調(diào)整，特別是行政法，其他的可能是經(jīng)濟(jì)法，或者是環(huán)保法。各部門法調(diào)整國(guó)家所有權(quán)具體的行使方式、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)各個(gè)方面，和憲法是不同的，憲法解決不了這些問題。。。。。。
自然資源國(guó)家所有權(quán)的中國(guó)語境與制度傳統(tǒng)
薛 軍（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
首先談?wù)剬?duì)這兩篇論文的看法。兩位作者都作了努力，取得了一定的成果，但從文章分析的深度以及試圖澄清的問題來看，似乎還有一些不足。個(gè)人感覺還沒有把這個(gè)問題真正說明白、說透徹。我一直認(rèn)為，關(guān)于自然資源國(guó)家所有權(quán)，不一定需要非常復(fù)雜的理論。這個(gè)問題并不如我們所想象的那么復(fù)雜。如果在討論這個(gè)問題的時(shí)候，我們能夠具備基本的中國(guó)問題意識(shí)，并且對(duì)大陸法系國(guó)家處理此類問題的制度傳統(tǒng)有比較清晰的了解，就能夠把這個(gè)問題說明白。
通過解釋民法文本回應(yīng)自然資源所有權(quán)的特殊性
謝鴻飛（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
談兩個(gè)問題：
第一，憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)的關(guān)系。兩篇論文都涉及這一問題，甚至將其作為立論的基礎(chǔ)。民法學(xué)界這些年來很關(guān)注憲法上的基本權(quán)利與民法上的權(quán)利的區(qū)分。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)益，各家看法不同，但大多把憲法權(quán)利定位為“個(gè)人一國(guó)家”關(guān)系，把民法權(quán)利定位于私主體之間。這樣一來，“憲法對(duì)第三人的效力”就多少成了一個(gè)異數(shù)。整體上，這些研究的理論支援是德國(guó)法學(xué)。其實(shí)，雖然這方面中德法律文本類似，但是法律觀念卻截然不同，很難說我國(guó)憲法有“防御”觀念。無論用何種法學(xué)方法，都難以得出與德國(guó)法類似的結(jié)論。我們不可能像20世紀(jì)50年代的德國(guó)法院那樣，認(rèn)為憲法雖然有經(jīng)濟(jì)規(guī)范，但是憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)制度保持中立。當(dāng)然，學(xué)者為實(shí)現(xiàn)法治理想的這種論述策略可以理解。更為現(xiàn)實(shí)的策略，可能不是區(qū)分憲法與民法上的權(quán)利，而是通過解釋民法文本，得出相同的結(jié)論。比如，把物權(quán)法第2條第3款規(guī)定的物權(quán)“排他”效力中的“他”，解釋為包括國(guó)家，解釋論上應(yīng)該成立。同時(shí)，將國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)納入侵權(quán)責(zé)任法第34條第1款（這當(dāng)然是“過度詮釋”），或許因?yàn)槔@過了觀念問題而更為可行。另外，如果要區(qū)分憲法與民法上的所有權(quán)，這種區(qū)分就應(yīng)同樣適用于國(guó)家所有權(quán)。國(guó)家所有權(quán)對(duì)抗國(guó)家權(quán)力是否荒謬，也許還涉及主權(quán)層面與法律層面的兩種國(guó)家所有權(quán)。雖然國(guó)家是抽象主體，但實(shí)踐中，國(guó)家所有權(quán)人總是具體的，我們隨時(shí)可以感覺到。。。。。。
根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問題
孫憲忠（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
聽了兩位作者的報(bào)告，事先也看了他們的論文，從他們的論文和報(bào)告中獲得很多啟迪。但是另一方面覺得兩篇論文都有所不足，他們的思路還沒展開。這表現(xiàn)為：一方面兩篇論文對(duì)于支持我國(guó)在自然資源方面建立國(guó)家所有權(quán)的法思想挖掘不足，另一方面他們對(duì)于作為確定財(cái)產(chǎn)支配秩序手段的所有權(quán)的民法技術(shù)手段也沒有給予足夠的注意。對(duì)于自然資源國(guó)家所有權(quán)，我有一個(gè)國(guó)家社科基金的項(xiàng)目也在研究。這里結(jié)合兩篇論文簡(jiǎn)要談?wù)勛约旱囊恍┛捶�，供大家參考�?/span>
首先，必須對(duì)自然資源國(guó)家所有權(quán)的法思想展開仔細(xì)認(rèn)真的探討。這個(gè)問題的分析進(jìn)路在于，我們說到的國(guó)家所有權(quán)，是新中國(guó)成立之后依靠當(dāng)時(shí)人們認(rèn)識(shí)到的社會(huì)主義的法思想建立起來的。因此，現(xiàn)在談到自然資源國(guó)家所有權(quán)時(shí)，必須把制度建設(shè)背后的法思想清理一下。我不主張研究自然資源國(guó)家所有權(quán)這個(gè)命題時(shí)，僅僅局限于現(xiàn)行制度來展開，甚至僅僅想給現(xiàn)行的一些做法作一個(gè)簡(jiǎn)單的論證，使其獲得法制度層面的公平、正當(dāng)?shù)慕忉��？梢杂懻摰膯栴}很多，至少要說一說現(xiàn)有的制度建設(shè)是不是符合原來的社會(huì)主義法思想。甚至也可以探討一下社會(huì)主義的國(guó)家所有權(quán)應(yīng)該的形態(tài)以及這種所有權(quán)在自然資源方面的應(yīng)然的制度表現(xiàn)。如果僅僅考慮現(xiàn)行制度的完善，僅僅考慮彌補(bǔ)現(xiàn)行法的漏洞，但沒有想到制度基礎(chǔ)的法思想方面的問題，那么，其作用恰如僅涂抹墻壁的縫隙，但沒有考慮墻壁基礎(chǔ)的傾斜，這樣的研究問題就可能有點(diǎn)大。。。。。。
解放思想，深入探索，實(shí)地調(diào)查
梁慧星（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員、《法學(xué)研究》主編）
這個(gè)會(huì)很有意思�！斗▽W(xué)研究》編輯部組織這個(gè)會(huì)，非常有意義。我們的法學(xué)發(fā)展了三十年，成績(jī)不用說，但是也存在問題。在目前這個(gè)階段，再往前怎么走？搞學(xué)術(shù)的人越來越多、作品越來越多，交流反而少了。尤其是跨學(xué)科交流，從來就少。有的問題，不見得民法學(xué)者就能夠解決，或者憲法學(xué)者就能解決。我們能不能建立一些跨學(xué)科的平臺(tái)？《法學(xué)研究》就是一個(gè)好的平臺(tái)。這種形式我非常贊賞。將來我們可以稍微固定一下，人員可以稍微再多些，不能太多，時(shí)間也可以適當(dāng)延長(zhǎng)。我們之前確定主報(bào)告，或者不要主報(bào)告，就是確定一個(gè)課題大家準(zhǔn)備，列個(gè)提綱也行，或者事先不準(zhǔn)備，直接加入討論也行。這兩個(gè)主報(bào)告很重要，沒有它們就沒有今天的討論。作為成果可以在雜志上發(fā)表，而且不需要作大的修改。更關(guān)鍵的是，要把其他人的發(fā)言整理出來，如果有可能，也讓發(fā)言者看一下，原封不動(dòng)地登出來。如果《法學(xué)研究》每年有這么一兩次活動(dòng)，能不能對(duì)法學(xué)學(xué)術(shù)的發(fā)展有新的推動(dòng)呢？我們大家都埋頭在一個(gè)學(xué)科、一個(gè)領(lǐng)域，我們都被各種各樣的任務(wù)所束縛。。。。。。
比較法研究中的中國(guó)法——關(guān)于法律的地位和權(quán)力組織形式的思考
朱景文
內(nèi)容提要：在比較法研究中，中國(guó)法一直占有重要地位，但在主流的西方比較法文獻(xiàn)中，西方法是正統(tǒng)，中國(guó)法只處于邊緣地位。法律在社會(huì)中不占主導(dǎo)地位，一直是西方人眼中中國(guó)傳統(tǒng)法的主要特點(diǎn)。西方學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法具有專制主義、集權(quán)主義的特征，這同中國(guó)的“治水社會(huì)”的歷史有著密切聯(lián)系。改革開放以來中國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，對(duì)西方有關(guān)中國(guó)法的觀點(diǎn)以及法律和社會(huì)發(fā)展的模式提出了挑戰(zhàn)。在法律的地位和集權(quán)與分權(quán)問題上，不應(yīng)把中國(guó)法與西方法絕對(duì)對(duì)立起來，西方和中國(guó)在處理熟人關(guān)系和陌生人關(guān)系，應(yīng)對(duì)正常狀態(tài)和非常狀態(tài)問題上有許多相近之處，它們是中國(guó)與西方共同面對(duì)的問題。把中國(guó)法研究放在西方各種法律進(jìn)化模式中雖然具有參考價(jià)值，但終歸是靠不住的，應(yīng)轉(zhuǎn)到以問題為中心的軌道。
關(guān)鍵詞：比較法 中國(guó)法 法律的地位 權(quán)力組織形式 法律進(jìn)化模式
法治政府建設(shè)的程序主義進(jìn)路
王萬華
內(nèi)容提要：中國(guó)當(dāng)前的法治政府建設(shè)進(jìn)路存在重內(nèi)部機(jī)制、輕外部機(jī)制，重實(shí)體權(quán)限設(shè)定機(jī)制、輕程序規(guī)范機(jī)制，重事后救濟(jì)和追責(zé)機(jī)制、輕過程規(guī)范機(jī)制的結(jié)構(gòu)性缺陷，難以對(duì)在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)、國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利結(jié)構(gòu)中都過于強(qiáng)大的行政權(quán)形成有效的規(guī)范制約。行政程序作為來自外部的、規(guī)范行政權(quán)行使過程的規(guī)范機(jī)制，具有防止行政權(quán)濫用的消極控權(quán)功能和助推行政權(quán)積極行使的公共意志形成功能，中國(guó)未來的法治政府建設(shè)重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向行政程序機(jī)制的完善。當(dāng)前的分散單行行政程序立法模式存在諸多問題，難以滿足法治政府建設(shè)進(jìn)路轉(zhuǎn)型的需要，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)地方法治政府建設(shè)程序主義進(jìn)路探索經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，盡快從分散立法走向統(tǒng)一立法，盡早制定規(guī)范行政權(quán)的行政程序法典，確立并實(shí)現(xiàn)公民知情權(quán)、參與權(quán)的制度化，在利益多元化的社會(huì)條件下保障社會(huì)轉(zhuǎn)型的順利實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：法治政府 正當(dāng)行政程序行政程序法典化
比較視野下的中國(guó)信息公開立法
楊永純 高一飛
內(nèi)容提要：公眾對(duì)信息自由和知情的訴求，行政機(jī)關(guān)的職能保密和習(xí)慣保密，這二者構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)階段失序性社會(huì)糾紛中輿論沖突的主要矛盾。這類輿論矛盾的解決溢出了《政府信息公開條例》的程序性和技術(shù)化范疇。信息自由權(quán)是基本人權(quán)，信息公開是政府的義務(wù)。作為一種國(guó)際趨勢(shì)，最大限度公開是信息公開的基本原則，由于公開與保密界限確定的復(fù)雜性，立法者應(yīng)當(dāng)盡可能將公開的范圍明確化，避免嚴(yán)肅的法律變成可以讓政府機(jī)關(guān)“在各自職責(zé)范圍內(nèi)確定”并選擇“重點(diǎn)公開”內(nèi)容的指導(dǎo)性意見。我國(guó)應(yīng)當(dāng)從信息公開的原則、信息主體范圍、信息公開手段、知情權(quán)救濟(jì)機(jī)制等方面完善信息公開制度，制定統(tǒng)一的信息公開法。
關(guān)鍵詞：信息自由 信息公開 最大限度的公開 信息公開法
特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法
王利明
內(nèi)容提要：關(guān)于船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，可以采取登記或者交付的公示方法。此類特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)采登記對(duì)抗主義，并非意味著交付的效力優(yōu)先于登記。相反，交付后如未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意的登記權(quán)利人。在特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)中，尤其是在特殊動(dòng)產(chǎn)一物數(shù)賣的情況下，登記應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于交付。
關(guān)鍵詞：特殊動(dòng)產(chǎn) 物權(quán)變動(dòng) 公示 登記 交付
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑
崔國(guó)斌
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)（間接侵權(quán)）制度是影響網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序最重要的法律規(guī)則。在這一領(lǐng)域，美國(guó)式的安全港規(guī)則居于統(tǒng)治地位。十幾年來的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)實(shí)踐表明，安全港規(guī)則不合理地降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)，損害了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商預(yù)防第三方侵權(quán)的積極性，使得網(wǎng)絡(luò)盜版泛濫。為了克服安全港規(guī)則的制度缺陷，美國(guó)和中國(guó)的法院被迫限制適用紅旗標(biāo)準(zhǔn)或策略性地適用引誘侵權(quán)和替代責(zé)任規(guī)則，結(jié)果過度扭曲了網(wǎng)絡(luò)間接侵權(quán)規(guī)則。為了改變這一現(xiàn)狀，中國(guó)在修改著作權(quán)法時(shí)應(yīng)當(dāng)果斷地放棄美國(guó)式的安全港規(guī)則，恢復(fù)侵權(quán)法一般規(guī)則的適用，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 共同侵權(quán) 安全港規(guī)則 紅旗標(biāo)準(zhǔn)
故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量——以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象的研究
陳興良
內(nèi)容提要：故意殺人罪在死刑適用案件中占有較大比重，其死刑裁量對(duì)于減少和控制死刑具有重要意義。而手段殘忍是司法實(shí)踐中故意殺人罪死刑裁量的重要因素，并且獨(dú)立于故意殺人罪的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣以及后果嚴(yán)重等評(píng)價(jià)性用語。通過對(duì)十個(gè)被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為故意殺人手段殘忍的典型案例的探討，可以認(rèn)為故意殺人罪的手段殘忍是指，在殺人過程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前處于肉體與精神的痛苦狀態(tài)。司法實(shí)踐中存在著將故意殺人罪的手段殘忍與情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣以及后果嚴(yán)重等評(píng)價(jià)性用語相混淆的現(xiàn)象，致使故意殺人罪的手段殘忍內(nèi)容寬泛，淪為一句法律套語。故意殺人罪的死刑裁量應(yīng)當(dāng)主要從案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪后果、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等四個(gè)方面進(jìn)行考量。
關(guān)鍵詞：故意殺人罪 手段殘忍 死刑裁量
“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷
周光權(quán)
內(nèi)容提要：如果體系性地考慮刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定以及分則關(guān)于擬制正犯的規(guī)定，就應(yīng)該認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪采用區(qū)分制而非單一正犯概念，共犯從屬性說應(yīng)該得到肯定。刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，只能解釋為教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但沒有達(dá)到既遂狀態(tài)。如此解釋既有助于維持共犯的實(shí)行從屬性，堅(jiān)持刑法客觀主義，也不會(huì)放縱犯罪。對(duì)于教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實(shí)施預(yù)備行為等情形，教唆行為對(duì)法益的危險(xiǎn)僅僅停留在教唆者內(nèi)心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。將上述教唆行為評(píng)價(jià)為教唆未遂，是對(duì)刑法第29條第2款的曲解，沒有體系地解釋刑法規(guī)范，有走向刑法主觀主義的危險(xiǎn)。
關(guān)鍵詞：共犯 區(qū)分制 教唆未遂 實(shí)行從屬性 刑法客觀主義
重評(píng)禮刑合一的法制構(gòu)架
趙 明
內(nèi)容提要：學(xué)界的主流意見認(rèn)為，中華法系的主要特征在于法律與道德相融合，“諸法合體、民刑不分”，不融于源自西方的現(xiàn)代法治，某種程度上甚至構(gòu)成現(xiàn)代法治追求的障礙。這種認(rèn)識(shí)未能深入中華帝國(guó)法制構(gòu)架形成的歷史動(dòng)因，從而也就難以理解和揭示帝國(guó)立法的理性方面及其所蘊(yùn)含的政治智慧。從中華帝國(guó)政治使命實(shí)現(xiàn)的視角去審視其“禮刑合一”的法制架構(gòu)，就不僅能洞見它與“三代”禮樂文化傳統(tǒng)的契合無間，更能準(zhǔn)確把握這一法制架構(gòu)的理性特征。帝國(guó)法制架構(gòu)的泛刑罰化現(xiàn)象根源于帝國(guó)安全的軍事化政治使命的實(shí)現(xiàn)，具有自治性的禮制規(guī)范的創(chuàng)立與維護(hù)同樣關(guān)涉帝國(guó)安全與秩序的穩(wěn)定。這是值得現(xiàn)代人們珍視的古代立法智慧。傳統(tǒng)法制之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的成功則有賴于政治家和立法者之現(xiàn)代世界觀的真正確立。
關(guān)鍵詞：禮刑合一 中華法系 法制轉(zhuǎn)型