·筆談·
案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則
黃澤敏 張繼成
內(nèi)容提要：與制定法傳統(tǒng)下的法律推理不同，案例指導(dǎo)制度下的法律推理由法律規(guī)則、指導(dǎo)性案例、案件事實以及判決結(jié)論四個要素構(gòu)成。在這種思維模式中，由于對待決案件與指導(dǎo)性案例作出是否同案的判斷以及如何形成同判是整個法律推理的論證重點，判定兩者是否屬于相同案件以及如何作出相同判決的方法自然成為這種法律推理的核心方法。案例指導(dǎo)制度下法律推理的規(guī)則主要包括：基本參照規(guī)則、實現(xiàn)同案同判的認(rèn)識規(guī)則、斷定同案的判斷規(guī)則、形成同判的約束規(guī)則、回歸規(guī)則以及指導(dǎo)性案例選編的編寫規(guī)則。上述推理形式和推理規(guī)則的系統(tǒng)作用是案例指導(dǎo)制度下法律推理得以正確進(jìn)行的基礎(chǔ)和保障。
關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 法律推理 同案判斷方法 同判形成規(guī)則
土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變
郭 潔
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行土地用途行政管制模式出現(xiàn)“制度失靈”，公法與私法規(guī)范結(jié)合的激勵性管制應(yīng)成為行政管制的替代模式。國際上土地用途管制改革已出現(xiàn)了總量管制與彈性管制、社區(qū)賦權(quán)、規(guī)劃協(xié)議等激勵性管制的實證樣本，規(guī)劃的不確定性理論、規(guī)劃權(quán)利理論、管制協(xié)商理論為新型管制做出了法學(xué)解釋。激勵性土地用途管制的本質(zhì)是模仿市場機(jī)制的私人自我管制。在我國，國家本位的衰落，土地市場多元利益的并存與競爭，迫切需要以激勵性管制替代制度成本過高的傳統(tǒng)行政管制。土地用途管制改革的基本路徑是，劃分行政干預(yù)與市場配置土地資源的法定邊界，合理嵌入管制的私法規(guī)范。
關(guān)鍵詞：土地用途管制 行政管制 激勵性管制
違約可得利益損失的確定規(guī)則
劉承韙
內(nèi)容提要：可得利益是合同法的中心關(guān)注，是當(dāng)事人訂立合同的目的所在，對其保護(hù)事關(guān)當(dāng)事人交易的積極性和社會整體經(jīng)濟(jì)利益的增長，因此各國的違約損害賠償制度對于可得利益損失普遍給予較高程度的保護(hù)。我國合同法等法律雖然明確設(shè)定了違約可得利益的概念和規(guī)則，但司法實踐卻表現(xiàn)得較為謹(jǐn)慎、保守甚至足消極，多數(shù)法院會因為可得利益損失的不確定性（證據(jù)不確定性和計算不確定性）而否定原告的主張。要改變我國法表達(dá)與實踐脫節(jié)的現(xiàn)實困境，需要從程序和實體兩方面確立可得利益損失的確定規(guī)則，一方面有效降低可得利益損失的證明標(biāo)準(zhǔn)，另一方面對可得利益損失的計算標(biāo)準(zhǔn)加以類型化，以有效保護(hù)非違約方的可得利益和期待利益，增強(qiáng)我國違約救濟(jì)制度的適用性和操作性。
關(guān)鍵詞：違約損害賠償 可得利益 合理確定性 營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)
格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系
解 亙
內(nèi)容提要：在規(guī)制合同內(nèi)容的規(guī)范群內(nèi)部存在著體系化的分工。格式條款內(nèi)容規(guī)制規(guī)范不能適用于核心給付條款。其根本原因在于，市場機(jī)制通常雖不能作用于附隨條款但卻能作用于核心給付條款。這并不意味著核心給付條款就不受法律秩序的規(guī)制。對于不當(dāng)合同的介入，通常需要合意度低下和均衡度不足兩個要件的合力。合同法第40條的意義，在于將所有利用格式條款之情形的合意推定為程度較低的合意。如此一來，在對格式條款作內(nèi)容規(guī)制時，便不再需要舉證合意度的低下。
關(guān)鍵詞：內(nèi)容規(guī)制規(guī)范 格式條款 核心給付條款 附隨條款
·法條評釋·
但書、罪量與扒竊人罪
梁根林
內(nèi)容提要：刑法修正案八生效以來，扒竊應(yīng)否一律入罪、但書是否得為扒竊的出罪依據(jù)之爭，困擾著我國刑法理論研究與司法實務(wù)。解決這一問題的理論前提是，建立對但書及其規(guī)制下的罪量類型、政策機(jī)能、體系定位、出罪機(jī)制的基本共識，消除刑法知識轉(zhuǎn)型時代不同話語系統(tǒng)囿于語境差異的對話困難。通過以階層犯罪論體系與我國刑法規(guī)定為背景，立足于刑法教義學(xué)與刑事政策的融通，分析我國刑法特有的罪量要素的類型與政策功能，可以認(rèn)為，扒竊包含為但書所規(guī)制并須結(jié)合刑法的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行涵攝的罪量要素。從扒竊行為的客觀不法與“扒手”的人的主觀不法兩個維度，才能揭示扒竊的規(guī)范含義，并據(jù)以依次判斷扒竊行為是否該當(dāng)扒竊型盜竊罪的構(gòu)成要件。扒竊作為盜竊罪的不法行為定型，既表明我國刑法包含涵攝罪量要素，也展現(xiàn)了我國刑法以行為不法為基礎(chǔ)，重視人的不法的新動向。
關(guān)鍵詞：但書 罪量 扒竊 不法
專家證據(jù)的價值與我國司法鑒定制度的修改
季美君
內(nèi)容提要：隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，專家證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。在英美法系國家，專家證據(jù)制度在專家證人資格規(guī)定上的廣泛性和選任上的自由性，使其在適用上具有靈活性和實用性的特點，其詳細(xì)而完備的專家證據(jù)可采性規(guī)則，更是司法經(jīng)驗的積累與法官智慧的結(jié)晶。英美法系國家的專家證據(jù)制度和大陸法系的鑒定制度，在近些年的改革中呈現(xiàn)出共同的趨向，如啟動程序的多樣化、過錯責(zé)任的嚴(yán)格化和庭審對抗的強(qiáng)化，這為完善我國司法鑒定制度、準(zhǔn)確適用新刑訴法中有關(guān)專家輔助人的規(guī)定以及充分發(fā)揮專家證據(jù)的作用開啟了新的思路。面對我國司法鑒定中依然相當(dāng)混亂的鑒定主體問題，構(gòu)建鑒定人、專家顧問和專家輔助人三位一體的司法鑒定主體格局，或許是一條比較合理可行的出路。
關(guān)鍵詞：專家證據(jù) 司法鑒定 專家輔助人 模式選擇
法院地國家國內(nèi)法中的沖突規(guī)則與國際條約的關(guān)系
陳衛(wèi)佐
內(nèi)容提要：法院地國家國內(nèi)法中的沖突規(guī)則和已對該國生效的國際條約中的沖突規(guī)則同屬該國國際私法的淵源。多數(shù)國家的國際私法制定法均有優(yōu)先適用國際條約中的沖突規(guī)則的規(guī)定，但其國際私法分則對國際條約中的沖突規(guī)則的處理方式則主要有三種不同的立法模式。在裁判涉外民事案件的實踐中，實體法解決辦法有別于沖突法解決辦法，僅在案件不符合國際統(tǒng)一實體私法條約的適用條件的情形下，才能依法院地國家國內(nèi)法的沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法。涉外合同的雙方當(dāng)事人選擇已對法院地國家和其他締約國生效的國際條約并不等于選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法。而如果涉外合同的雙方當(dāng)事人選擇了尚未對法院地國家生效、但已對兩個或兩個以上其他國家生效的國際條約，則只能視為對無法律約束力的“非國家規(guī)則”的選擇。由于“程序問題適用法院地法”，涉外民事案件的程序事項既不適用沖突規(guī)則，也不適用實體私法規(guī)則。法院地國家國內(nèi)法的沖突規(guī)則不會同國際條約中的國際民事程序法規(guī)則發(fā)生抵觸。
關(guān)鍵詞：法院地國家 國內(nèi)法 國際條約 沖突規(guī)則
系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的國際法制構(gòu)建與中國回應(yīng)
袁達(dá)松
內(nèi)容提要：作為金融市場的一類特殊參與主體，系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)( SIFIs)具有負(fù)外部性，容易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險與巨大政府救助成本。在傳統(tǒng)的微觀審慎監(jiān)管體制之下，SIFIs的負(fù)外部性得不到充分處置，由此導(dǎo)致金融體系乃至實體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定受到嚴(yán)重威脅，2008年的全球金融危機(jī)充分暴露出傳統(tǒng)金融監(jiān)管法制的重大缺陷。在后危機(jī)時代，國際社會正在力圖構(gòu)建新型法制，對SIFIs實施專門監(jiān)管，以防范金融系統(tǒng)性風(fēng)險和危機(jī)。新型監(jiān)管法制的構(gòu)建圍繞SIFls的合理識別、強(qiáng)化監(jiān)管以及有效處置這三個方面展開。我國應(yīng)積極參與SIFIs監(jiān)管的國際法制構(gòu)建工作，同時積極構(gòu)建與我國金融業(yè)現(xiàn)實情況相符的對SIFls監(jiān)管的國內(nèi)法律制度。
關(guān)鍵詞：系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu) SIFs 金融監(jiān)管法制 國際金融法