·筆談·
中國法學(xué)研究轉(zhuǎn)型——訴訟法學(xué)研究之評價與展望
編者按：本刊編輯部和浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心于2012年5月6—7日在浙江溫州聯(lián)合舉辦了"訴訟法學(xué)研究之評價與展望"理論研討會,作為"法學(xué)研究轉(zhuǎn)型"系列研討會之一。本次研討會邀請訴訟法學(xué)領(lǐng)域的專家學(xué)者,圍繞訴訟法學(xué)研究與制度環(huán)境、訴訟法學(xué)研究與立法、司法實(shí)踐、中國訴訟法學(xué)理論體系之構(gòu)建、訴訟法學(xué)研究方法與材料之更新、訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)爭鳴與學(xué)科交流等諸多方面展開討論,旨在總結(jié)既往,展望未來,為推動我國訴訟法學(xué)理論研究的轉(zhuǎn)型和發(fā)展出謀劃策�，F(xiàn)將與會學(xué)者的精彩發(fā)言以筆談形式刊發(fā),以饗讀者。
1、從《法學(xué)研究》看刑訴法學(xué)研究之轉(zhuǎn)型
熊秋紅
內(nèi)容提要：法學(xué)期刊是法學(xué)研究成果的重要載體，也是觀察我國法學(xué)研究發(fā)展?fàn)顩r的重要窗口。筆者兼職《法學(xué)研究》刑事法學(xué)科責(zé)任編輯近十年，透過《法學(xué)研究》這個極具代表性的高端平臺，對于我國刑事訴訟法學(xué)的研究狀況有了不少切身的體會······
2、刑事訴訟法學(xué)研究的品格與態(tài)度
李建明
內(nèi)容提要：2012年中國刑事訴訟法的第二次重大修改在經(jīng)歷了十多年反復(fù)的討論、試驗(yàn)、設(shè)計、審議后終于落下帷幕,開花結(jié)果。刑事訴訟法的成功修改凝結(jié)著立法機(jī)關(guān)、刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)和全國人民的心血,而其中刑事訴訟法學(xué)的研究更是功不可沒�；仡櫱昂髢纱涡淌略V訟法修改的漫長經(jīng)歷,筆者深切體會到,刑事訴訟法學(xué)研究的理想、理性和執(zhí)著對于推動刑事司法現(xiàn)代化的步伐是何等重要,理想、理性和執(zhí)著是刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)有的品格和態(tài)度······
3、刑事訴訟法學(xué)研究方法之反思
孫長永
內(nèi)容提要：就我國目前的情況而言,法學(xué)研究常用的方法有規(guī)范分析、比較研究和實(shí)證研究三種,這三種方法在刑事訴訟法學(xué)研究中也得到普遍使用,并且對于法學(xué)界創(chuàng)新法學(xué)理論、推動司法進(jìn)步、培養(yǎng)專門人才、參與國際交流等起到了積極作用,但也存在不少問題,值得認(rèn)真反思,積極改進(jìn)。要在刑訴法學(xué)研究方面推陳出新,必須在研究方法的選擇和運(yùn)用上下足功夫······
4、從刑訴法修改看刑訴法學(xué)研究方法的轉(zhuǎn)型
陳衛(wèi)東
內(nèi)容提要：2012年的刑事訴訟法修改,大幅度推進(jìn)了我國刑事訴訟制度的發(fā)展與完善。在參與刑事訴訟法修改的過程中,筆者深深地感受到現(xiàn)有研究方法上存在的諸多問題直接阻礙或者限制了學(xué)術(shù)界與立法機(jī)關(guān)、實(shí)務(wù)部門之間的對話,學(xué)術(shù)界的話語邏輯與立法機(jī)關(guān)、實(shí)務(wù)部門的思維路徑存在不少的抵牾或者隔閡。推進(jìn)中國刑事訴訟法治的持續(xù)進(jìn)步,需要學(xué)術(shù)界與立法者、實(shí)務(wù)界富有成······
5、實(shí)證方法對我國刑事訴訟法學(xué)研究之影響
宋英輝
內(nèi)容提要：在相當(dāng)長的時期里,我國刑事訴訟法學(xué)研究主要依賴思辨方法。進(jìn)入本世紀(jì)后,部分學(xué)者開始關(guān)注并嘗試運(yùn)用實(shí)證方法進(jìn)行刑事訴訟法學(xué)研究,出版、發(fā)表了許多成果,使我國刑事訴訟法學(xué)研究方法更為多元化,對我國刑事訴訟法學(xué)研究產(chǎn)生了重大影響。在我國,刑事訴訟法學(xué)研究運(yùn)用實(shí)證方法起步較晚,在理論研究、立法及司法改革中的應(yīng)用······
6、實(shí)踐法學(xué):中國刑事訴訟法學(xué)研究的新方向
左衛(wèi)民
內(nèi)容提要：在構(gòu)建法治中國的歷史進(jìn)程中,面對當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)語境和未來的客觀需要,刑事訴訟的理論研究在范式上無疑需要一場大變革。未來的中國刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)注重實(shí)踐法學(xué)這一新面相,關(guān)注經(jīng)驗(yàn)事實(shí),運(yùn)用科學(xué)的實(shí)證研究方法,尤其在數(shù)據(jù)材料收集全面、精確的條件下重視數(shù)理分析,從而打造邁向?qū)嵺`的刑事訴訟知識體系······
7、刑事訴訟法學(xué)研究中形式主義與實(shí)用主義的結(jié)合
葉肖華
內(nèi)容提要：法律制度的理論闡釋可分為法律形式主義和法律實(shí)用主義兩種路徑。法律形式主義和法律實(shí)用主義具有理論功能的多重面相,既是回答"法律是什么"的本體論理論,也是規(guī)范"法律如何適用"的方法論理論。盡管從理論的統(tǒng)一性觀之,二者都不是鐵板一塊,但內(nèi)部各學(xué)派在核心觀點(diǎn)上大體能夠保持基本的一致······
8、國際刑事司法準(zhǔn)則研究及其評價
吳高慶
內(nèi)容提要：我國對國際刑事司法準(zhǔn)則的研究在上世紀(jì)末才開始興起,雖然此前有一個研究的萌芽時期。該領(lǐng)域的研究經(jīng)歷了一個漸進(jìn)的過程,這個過程大致可分為三個階段:第一個階段(1978—1997)為國際刑事司法準(zhǔn)則研究的萌芽期。雖然聯(lián)合國自成立以來制定并通過了《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等諸多法律文件,其中有不少涉及刑事司法的規(guī)定,但長期以來并沒有引起我國學(xué)者的重視,甚至連"國際刑事司······
9、民事訴訟法學(xué)研究:與實(shí)務(wù)結(jié)合之路
王亞新
內(nèi)容提要：對于我國民事訴訟法學(xué)研究自改革開放初期發(fā)展到現(xiàn)在所達(dá)到的高度,從與司法實(shí)務(wù)的關(guān)系這個角度來觀察的話,或許可以用"從技術(shù)到理念"的短語來形容。這既是得來不易的成就,也標(biāo)示了目前民訴法學(xué)研究的問題所在。直到上個世紀(jì)80年代初,民事訴訟法學(xué)仍往往被視為某種手段性、技術(shù)性且局限于司法實(shí)務(wù)程序操作層面的瑣屑知識,既無多少"理論含量",也缺乏體系的建構(gòu)。經(jīng)過余年來對相關(guān)比較法知識的研習(xí)介紹,以大陸法系民事訴訟制度為主要來······
10、走向與實(shí)體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學(xué)研究
李浩
內(nèi)容提要：
11、民事訴訟法學(xué)研究的知識轉(zhuǎn)型
徐卉
內(nèi)容提要：自1978年始,中國的民事訴訟法學(xué)者們在短短三十多年間,取得了豐碩的研究成果。學(xué)者們不僅初步建立起了現(xiàn)代意義上的民事訴訟法學(xué)的基本理論體系,而且在推動立法和民事司法改革方面發(fā)揮了重要作用。但是,回顧中國民事訴訟法學(xué)研究走過的歷程并展望未來,我們看到,除了深化以前研究所取得的成果外,民事訴訟法學(xué)研究也已經(jīng)到了需要通過知識轉(zhuǎn)型來尋求發(fā)展的階段了。為此,有許多重要問題需要思考······
12、民事訴訟法學(xué)研究方法的多元遞進(jìn)
湯維建
內(nèi)容提要：理論法學(xué)作為民事訴訟法學(xué)的一種研究范式或?qū)W說類型是在超越注釋法學(xué)的背景和語境下產(chǎn)生的,其基本特征在于為探尋根本的訴訟規(guī)律而從事價值分析,有時也落腳為對策法學(xué)。需要指出的是,"專注于民事訴訟法學(xué)基本理論的探討,包括民事訴訟目的、價值、模式、既判力、訴權(quán)等,并使民事訴訟法學(xué)理論體系化",并非就可以構(gòu)成理論法學(xué)。理論法學(xué)的基本功能在于它······
13、追求價值、功能與技術(shù)邏輯自洽的比較民事訴訟法學(xué)
傅郁林
內(nèi)容提要：一個社會發(fā)達(dá)程度的標(biāo)志,不在于生產(chǎn)什么,而在于用什么工具生產(chǎn)。法學(xué)研究方法很大程度上標(biāo)志并決定著法學(xué)研究的水平,并直接影響到研究結(jié)論�？傮w而言,民事訴訟法學(xué)的研究方法,應(yīng)強(qiáng)調(diào)面向?qū)崉?wù)的理論研究、立足中國問題的比較研究、結(jié)合實(shí)體法的程序法研究,追求將民事訴訟法的價值目標(biāo)和功能預(yù)設(shè)鑄入縝密、精巧的程序技術(shù)設(shè)計之中,實(shí)現(xiàn)制度的目標(biāo)、功能······
14、法系意識在民事訴訟法學(xué)研究中的重要意義
陳剛
內(nèi)容提要：旨在揭示民事訴訟法制發(fā)展規(guī)律的體系化知識,而其生成和發(fā)展的必要條件就是學(xué)術(shù)方法 (方法論)。即,不藉學(xué)術(shù)方法,民事訴訟法知識無從形成體系化,而體系化的民事訴訟法知識又是學(xué)術(shù)方法的產(chǎn)物。學(xué)術(shù)方法是人們思維的產(chǎn)物,應(yīng)當(dāng)采用何種學(xué)術(shù)方法研究具有中國特色社會主義······
15、多元“法律”構(gòu)成與法學(xué)研究多元化
舒瑤芝
內(nèi)容提要：法學(xué)研究離不開研究對象之確定及研究方法之選擇,而研究對象的范疇通常又會在一定程度上影響研究方法的運(yùn)用。傳統(tǒng)法學(xué)所認(rèn)知的"法律"是一個相對封閉的規(guī)則體系,規(guī)則自然而然地成為法學(xué)研究的重點(diǎn)。民事訴訟法學(xué)研究與其他部門法學(xué)一樣經(jīng)歷過規(guī)則中心主義,即圍繞民事訴訟立法,探討立法的框架,條文的邏輯構(gòu)成及對規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行立法解釋、文本解釋等等······
16、司法制度研究的發(fā)展走向
譚世貴
內(nèi)容提要：我國近現(xiàn)代對司法制度的研究始于清末,歷經(jīng)清末變法時期、民國時期、新中國初期與改革開放時期,其理論研究不斷深入,研究領(lǐng)域逐步擴(kuò)大,研究方法日趨多樣,研究成果日益豐富。特別是20世紀(jì)90年代末以來,法學(xué)界對司法制度的研究更是達(dá)到了前所未有的程度。在當(dāng)下中國,司法制度的研究已經(jīng)成為一門顯學(xué)。主要表現(xiàn)在以下幾個方面······
17、論合憲性解釋方法
王書成
內(nèi)容提要：雖然合憲性解釋方法在概念上會存在些許差別,但其所遵循的合憲性推定邏輯是相通的,即都體現(xiàn)了司法權(quán)對立法權(quán)的謙抑。合憲性解釋方法中所含括的單純解釋規(guī)則,如果不與沖突規(guī)則在學(xué)理上加以區(qū)分,則很容易對合憲性解釋產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差。目前合憲性解釋方法所模本的歐陸經(jīng)驗(yàn),從源流上來說,最早其實(shí)可溯及至早期美國合憲性推定的理論與實(shí)踐,并與回避憲法方法一脈相承。通過合憲性推定可以發(fā)現(xiàn),合憲性解釋方法可以從憲法方法與法律方法兩個層面展開。把握其內(nèi)在理路及權(quán)力邏輯,方可使其具有本土可能性。
關(guān)鍵詞：合憲性解釋 合憲性推定 憲法方法 法律方法
18、政治問題理論的衰落與重構(gòu)
陳承堂
內(nèi)容提要：政治問題作為可推翻的"自然推定",屬于可訴性理論的阻卻事由要件。其理論發(fā)軔于聯(lián)邦黨人對憲法"特定條款"的闡述。為了應(yīng)對將政治問題理論區(qū)分為經(jīng)典形式與審慎形式所帶來的司法操作性難題,布倫南大法官通過描述政治問題的六個特征,構(gòu)建了政治問題的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。然而,法院在適用政治問題確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的過程中所形成的政治問題理論的循環(huán)悖論,以及學(xué)界對政治問題理論存在合理性的質(zhì)疑使得其經(jīng)典形式出現(xiàn)變異、審慎形式日漸消亡。在激勵相容理論基礎(chǔ)上重構(gòu)政治問題理論,可以嘗試化解學(xué)界對政治問題免于司法審查理論基礎(chǔ)的種種非議。
關(guān)鍵詞：政治問題理論 司法審查 可訴性問題 激勵相容
19、國家法人說的興衰及其法學(xué)遺產(chǎn)
王天華
內(nèi)容提要：機(jī)關(guān)法人、機(jī)關(guān)犯罪、行政主體乃至行政法人等法律或法學(xué)概念,以及一系列以國家機(jī)關(guān)為原告的名譽(yù)侵權(quán)案、敲詐勒索政府案司法判決表明,我國公法與公法學(xué)體系欠缺清晰的"法學(xué)國家觀"。在大陸法系國家,建構(gòu)法學(xué)國家觀的任務(wù)主要是由國家法學(xué)特別是19世紀(jì)后半期形成于德國的國家法人說完成的。國家法人說在國民主權(quán)原理的憲法秩序下受到過批判或否定,但"國家法人"這個以法秩序的統(tǒng)一性為目標(biāo)的法技術(shù)概念及其背后的法學(xué)思考方式卻保留了下來。梳理國家法人說的興衰過程、清算國家法人說的法學(xué)遺產(chǎn),有助于厘清我國目前所面對的一系列問題,對建構(gòu)我國的"法學(xué)國家觀"具有重要意義。
關(guān)鍵詞：法學(xué)國家觀 國家法人說 天皇機(jī)關(guān)說 國家機(jī)關(guān) 行政主體
20、不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討
金可可；胡堅明
內(nèi)容提要：依立法者原意,我國侵權(quán)責(zé)任法第32條第2款系規(guī)定被監(jiān)護(hù)人對受害人的無過錯責(zé)任,且排除責(zé)任能力制度的引入。但此種規(guī)定過于偏惠受害人,對被監(jiān)護(hù)人不公,不利于未成年人保護(hù),與同法第33條發(fā)生評價上矛盾,與比較法上認(rèn)識不合,實(shí)為法政策上失誤。故應(yīng)采客觀解釋,認(rèn)為該款僅規(guī)制監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的內(nèi)部求償關(guān)系,被監(jiān)護(hù)人責(zé)任之構(gòu)成,則應(yīng)適用第6條第1款之一般過錯責(zé)任。至于責(zé)任能力制度之闕如,可以過錯概念之操作暫時彌補(bǔ)其不足。監(jiān)護(hù)人責(zé)任之基礎(chǔ),在于監(jiān)護(hù)義務(wù)之違反,性質(zhì)上屬于自己責(zé)任、獨(dú)立責(zé)任。監(jiān)護(hù)人責(zé)任之構(gòu)成適用第32條第1款之無過錯責(zé)任,悖于立法目的,且與同法第9條第2款發(fā)生評價上之矛盾,自立法論而言,以改采過錯推定為宜。解釋論上,只能充分利用同條第1款后段之責(zé)任減輕規(guī)范,擴(kuò)張監(jiān)護(hù)人之責(zé)任阻卻事由,對"行為人致人損害"要件作嚴(yán)格認(rèn)定(尤其是要求行為人須具備客觀過錯),稍作彌補(bǔ)。此外,無論是監(jiān)護(hù)人還是被監(jiān)護(hù)人,都可能依特定要件,向受害人承擔(dān)同法第24條之公平責(zé)任。在對受害人之關(guān)系上,監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)人責(zé)任 不完全行為能力人 侵權(quán)責(zé)任法； 獨(dú)立責(zé)任 自己責(zé)任
21、部分權(quán)利能力制度的構(gòu)建
劉召成
內(nèi)容提要：局限于19世紀(jì)的哲學(xué)認(rèn)識,權(quán)利能力僅被賦予自然人和法人,其他人和組織形態(tài)的權(quán)利能力被忽略。因而,當(dāng)迫切需要法律對這些人和組織予以調(diào)整時,傳統(tǒng)權(quán)利能力的規(guī)定成為不可逾越的體系障礙,必須通過法律續(xù)造的方法構(gòu)建部分權(quán)利能力制度。事實(shí)上,民法關(guān)于權(quán)利能力制度的構(gòu)造以及立法上的一些規(guī)定已經(jīng)為部分權(quán)利能力的構(gòu)建提供了堅實(shí)的理論基礎(chǔ)和立法例支撐。部分權(quán)利能力是在部分而非全部的民事法律關(guān)系中作為民事權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者的能力,它通過考察自然人和法人以外的人和組織的人格狀態(tài)和特定法律關(guān)系的價值和目的來認(rèn)定。部分權(quán)利能力是一個開放的概念,它不但包括胎兒、死者與合伙的部分權(quán)利能力,還包括其他一些人和組織的部分權(quán)利能力。
關(guān)鍵詞：部分權(quán)利能力 一般權(quán)利能力 胎兒 死者 合伙
22、中國物權(quán)法上的登記對抗主義
龍俊
內(nèi)容提要：登記對抗主義下的絕大多數(shù)理論構(gòu)造與我國所繼受的物權(quán)法的理論體系相沖突。只有權(quán)利外觀說最適應(yīng)我國的民法體系,也最符合我國的立法目的。依據(jù)該說,當(dāng)事人間僅因意思表示即可發(fā)生完全的物權(quán)變動。但在當(dāng)事人進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記之前,第三人由于信賴物權(quán)尚未變動的權(quán)利外觀而從事了交易行為,法律保護(hù)此種信賴,承認(rèn)第三人在登記后可以取得該物權(quán)。我國法律原則上僅保護(hù)善意第三人,總體上符合效率價值。但是參考比較法和法經(jīng)濟(jì)學(xué),也應(yīng)該承認(rèn)一些例外:侵權(quán)人等完全無權(quán)利的人、繼承人、連環(huán)交易中的前手或者后手、狹義的一般債權(quán)人和特定物債權(quán)人屬于絕對可對抗的第三人,即無論該第三人善意還是惡意,未登記的物權(quán)人都可以對抗之;破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人等屬于絕對不可對抗的第三人,即無論該第三人善意還是惡意,未登記的物權(quán)人都不可以對抗之。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 登記對抗主義 理論構(gòu)造 第三人
23、擔(dān)保物權(quán)與時效的關(guān)聯(lián)性研究
徐潔
內(nèi)容提要：時效制度為公共秩序而犧牲公平,擔(dān)保物權(quán)則是為實(shí)現(xiàn)公平而保障債權(quán)。夸大時效的作用而削弱擔(dān)保物權(quán)的效力無益于社會信用的培育�，F(xiàn)代法律理論已否定了法實(shí)證主義觀念,將道德上的義務(wù)重新納入法的范疇,將其視為法律上的義務(wù),故時效并不產(chǎn)生消滅權(quán)利的效果,擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)仍有理由存在。物權(quán)法第202條的規(guī)定不但有立法技術(shù)上的缺陷,而且有價值選擇上的偏差,應(yīng)當(dāng)重新檢討和修正。為符合社會正義觀念和滿足現(xiàn)實(shí)需求,構(gòu)建不受債權(quán)時效影響的擔(dān)保物權(quán)制度是必要的。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 擔(dān)保法 擔(dān)保物權(quán) 時效
24、刑法學(xué)中危險接受的法理
張明楷
內(nèi)容提要：根據(jù)是自己侵害還是他者侵害這一標(biāo)準(zhǔn),危險接受分為兩種情形:被害人自己支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生的,被告人的行為屬于自己危險化的參與;被告人的行為支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生的,則是基于合意的他者危險化。被害人承諾、規(guī)范的保護(hù)范圍、被害人自我答責(zé)等理論,均不能妥當(dāng)說明危險接受的法理。在自己危險化的參與的場合,被害人支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生的行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件,故參與者(被告人)的行為不可能成立犯罪。在基于合意的他者危險化的場合,被告人支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生的行為,符合過失犯的構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由,原則上不排除犯罪的成立;但是,如果能夠認(rèn)定被害人對被告人實(shí)施強(qiáng)制行為,或者具有優(yōu)越的知識,支配了因果發(fā)生進(jìn)程,對實(shí)害結(jié)果的發(fā)生處于間接正犯的地位,則被告人的行為不成立犯罪。
關(guān)鍵詞：危險接受 基本類型 前提條件 法理根據(jù)
25、準(zhǔn)五服以制罪是對儒家禮教精神的背離
屈永華
內(nèi)容提要：準(zhǔn)五服以制罪雖然將儒家禮教的條文納入法律之中,但與儒家禮教精神卻是相背離的。儒家禮教的精神、合乎社會實(shí)際的家族倫理以及法律應(yīng)有的公平正義在準(zhǔn)五服以制罪的實(shí)踐中被嚴(yán)重扭曲。準(zhǔn)五服以制罪的表層原因是為了維護(hù)與君權(quán)相通的父權(quán),深層原因則是迫使家族承擔(dān)自我約束與管理的責(zé)任,從而有利于中央集
關(guān)鍵詞：準(zhǔn)五服以制罪 儒家禮教 服喪禮儀
26、唐律誤殺考
劉曉林
內(nèi)容提要：唐律中的誤殺指行為人因其主觀認(rèn)識與客觀情況不符而造成他人死亡的行為。誤作為一種非故意而予以寬宥的形態(tài)在唐以前已非常固定,在唐代及后世文獻(xiàn)的記載中沒有實(shí)質(zhì)變化�！短坡墒枳h》中誤共出現(xiàn)190次,涉及到46條律文,其含義均涉及行為人的主觀心態(tài)及責(zé)任形式。唐律中的誤殺可分為起因于劫囚、竊囚、盜、斗毆、謀殺,以及疏忽大意所致的誤殺六類。全面解析律文所列的具體誤殺行為與刑罰的對應(yīng)關(guān)系是研究唐律誤殺的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：唐律疏議 誤殺 罪刑關(guān)系