《法學(xué)研究》2010年第2期目錄、提要：
道德、法律、守法義務(wù)之間的系統(tǒng)性理論
——自然法學(xué)說(shuō)與法律實(shí)證主義關(guān)系透視 劉楊（3）
內(nèi)容提要：“惡法命題”是處理道德-法律關(guān)系的靜態(tài)法哲學(xué)的核心命題，由于預(yù)設(shè)了不同的法律觀，兩個(gè)惡法命題非但不構(gòu)成形式邏輯意義上的反對(duì)關(guān)系，反而在理論功能、實(shí)踐效果上具有統(tǒng)一性。惡法命題的真實(shí)意義存在于廣義的守法環(huán)節(jié)。守法義務(wù)理論既是惡法命題在動(dòng)態(tài)的守法領(lǐng)域的延伸、拓展和應(yīng)用，又是對(duì)惡法命題的呼應(yīng)、落實(shí)和證成。具有耦合關(guān)系的惡法命題和守法義務(wù)命題在自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的理論體系中，分別構(gòu)成了前后相繼的兩個(gè)“道德命題”和兩個(gè)“分離命題”，由此形成的“道德-法律-守法義務(wù)之間的系統(tǒng)性理論”，既從理論上說(shuō)明了兩大法學(xué)派“不同而相通”是如何實(shí)現(xiàn)的，也解釋了二者共同維護(hù)正義、自由、法治是如何可能的。這一理論實(shí)現(xiàn)了法哲學(xué)從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的躍遷，是兩大法學(xué)派相互爭(zhēng)辯、借鑒并彼此補(bǔ)充、深化的結(jié)果。
合憲性推定的正當(dāng)性 王書(shū)成(23)
內(nèi)容提要：合憲性推定是憲法審查中一種重要方法。其最初起源于美國(guó)，爾后逐漸被德國(guó)、日本、澳大利亞等法治國(guó)所采用。國(guó)內(nèi)目前對(duì)于合憲性推定方法的認(rèn)識(shí)尚有不足，在一定程度上影響了憲法審查制度的有效運(yùn)作。對(duì)于合憲性推定方法的借鑒，不在于簡(jiǎn)單移植，重點(diǎn)在于從一般原理的角度來(lái)探求其所存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。從人權(quán)價(jià)值、規(guī)范體系、經(jīng)濟(jì)理性等多角度對(duì)合憲性推定的正當(dāng)性進(jìn)行論證，可發(fā)現(xiàn)合憲性推定是一種原理性的憲法方法，根基于憲法的最高性、法官的經(jīng)濟(jì)理性、人權(quán)的目的性、國(guó)家權(quán)力的手段性等。合憲性推定的正當(dāng)性論證，在折射出目前憲法方法的貧瘠的同時(shí)，也有助于擺脫憲法文本浪漫主義的方法論困境，進(jìn)而體現(xiàn)出憲法方法兼具政治與法律的特性。
權(quán)利客體的概念及層次 方新軍（36）
內(nèi)容提要：權(quán)利的客體是權(quán)利設(shè)立的基礎(chǔ)，權(quán)利的標(biāo)的是權(quán)利行使的對(duì)象，權(quán)利的內(nèi)容是權(quán)利主體自由意志的行使方式。權(quán)利的客體要結(jié)合權(quán)利的層次作不同的分析，第一層次的權(quán)利客體包括物質(zhì)客體和觀念客體。第二層次的權(quán)利是第一層次的權(quán)利動(dòng)起來(lái)的結(jié)果，第二層次的權(quán)利客體原則上是第一層次的權(quán)利，但是通過(guò)第二層次權(quán)利創(chuàng)設(shè)出來(lái)的新權(quán)利種類有例外。第三層次的權(quán)利是第二層次的權(quán)利動(dòng)起來(lái)的結(jié)果，其客體原則上是第二層次的權(quán)利，其后依此類推。權(quán)利客體和權(quán)利標(biāo)的的區(qū)分對(duì)于第一層次的權(quán)利分類沒(méi)有意義，但是對(duì)第二層次及以后的權(quán)利分類意義重大。
身份制度的私法構(gòu)造 馬俊駒 童列春（59）
內(nèi)容提要：身份制度的私法構(gòu)造以個(gè)人間的組織狀態(tài)與市民社會(huì)的結(jié)構(gòu)性存在為前提。個(gè)人生活在身份體中。身份體是人們賴以生存和發(fā)展的組織或群體，是私法秩序的重要載體。身份體作為利益配置單位，通過(guò)確定成員身份界定身份體內(nèi)外關(guān)系，實(shí)現(xiàn)其內(nèi)部身份關(guān)系的制度安排。身份制度私法構(gòu)造的基本要素包括身份利益、價(jià)值體系、區(qū)分機(jī)制、行為規(guī)則和外部標(biāo)志。身份制度以某類組織或群體而非原子化個(gè)人為調(diào)整對(duì)象，確認(rèn)和規(guī)范人們實(shí)際生活中的強(qiáng)弱共存狀態(tài)，形成身份權(quán)利特有的形式與功能，并以“命令—服從”的治理模式替代平等協(xié)商機(jī)制，在身份關(guān)系的變動(dòng)中體現(xiàn)對(duì)意思自治的限制。
反向工程的合法性及實(shí)施條件 胡開(kāi)忠(72)
內(nèi)容提要：反向工程在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)及信息產(chǎn)業(yè)中的存在具有一定的合理性，它可以限制發(fā)明人的技術(shù)壟斷，節(jié)約研發(fā)的成本，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步并保護(hù)消費(fèi)者的利益。反向工程問(wèn)題不僅涉及發(fā)明人個(gè)人的利益，而且關(guān)系實(shí)施人及社會(huì)公眾的利益，在確定反向工程的實(shí)施條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意平衡上述利益關(guān)系，并根據(jù)各產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)完善這一制度，以促進(jìn)科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
股份共有的公司法規(guī)范 沈貴明（86）
內(nèi)容提要：數(shù)個(gè)主體共享股份權(quán)益的，是廣義的股份共有；共有人在股東名冊(cè)上記載并受公司法規(guī)范的，是狹義的股份共有。股份共有具有準(zhǔn)共有的屬性，可以適用民法有關(guān)共有的規(guī)范，但公司法的相關(guān)規(guī)范應(yīng)優(yōu)先適用。股份共有人應(yīng)當(dāng)確定行使共有股份權(quán)利的代表人；未確定代表人的，除公司或其他當(dāng)事人認(rèn)可外，不得行使該股份權(quán)利。共有人之間承擔(dān)連帶繳納股款責(zé)任。公司對(duì)共有人的通知和送達(dá)以代表人為受領(lǐng)人，代表人不明確的，任一共有人均可為受領(lǐng)人。
勞動(dòng)法與小企業(yè)的優(yōu)惠待遇 謝增毅（97）
內(nèi)容提要：目前我國(guó)勞動(dòng)合同法和其他勞動(dòng)立法統(tǒng)一適用于所有企業(yè)和個(gè)體工商戶的做法值得商榷。應(yīng)充分考慮小企業(yè)和個(gè)體工商戶的自身特點(diǎn)、特殊要求以及勞動(dòng)法的實(shí)施狀況，對(duì)它們?cè)趧趧?dòng)法上實(shí)行一定的優(yōu)惠待遇。境外的一些國(guó)家和地區(qū)包括美國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣的勞動(dòng)法都對(duì)小企業(yè)實(shí)行一定的豁免或差別待遇。借鑒境外的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國(guó)的具體情況，可以對(duì)個(gè)體工商戶、獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)以及股份合作企業(yè)在勞動(dòng)合同解除、勞動(dòng)規(guī)章制定、社會(huì)保險(xiǎn)方面實(shí)行一定的優(yōu)惠待遇，以減少小企業(yè)的負(fù)擔(dān)，扶持小企業(yè)的發(fā)展，并促進(jìn)勞動(dòng)法的真正實(shí)施。
主張的具體化研究 占善剛（110）
內(nèi)容提要：在采行辯論主義運(yùn)作方式的民事訴訟領(lǐng)域，基于主張責(zé)任之法理，當(dāng)事人必須積極地向法院主張于己有利的法律要件事實(shí)。當(dāng)事人的主張只有符合具體化的要求，才能認(rèn)為是適格的，也才能認(rèn)為當(dāng)事人已盡主張責(zé)任。主張的具體化不僅要求當(dāng)事人作出具體的陳述，而且禁止當(dāng)事人作純?yōu)轫б獾�、射倖式的陳述。主張具體化的正當(dāng)性依據(jù)在于保障法院的審理利益及對(duì)方當(dāng)事人的防御利益。為使法院能有效判斷當(dāng)事人的主張是否具有證據(jù)調(diào)查的必要性，避免產(chǎn)生預(yù)斷，主張的具體化應(yīng)以滿足法院的裁判重要性審查為基準(zhǔn)。在情報(bào)偏在性事件中，應(yīng)緩和主張具體化的要求，允許當(dāng)事人為抽象的事實(shí)主張，以求當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)公平。
檢察的內(nèi)涵及其啟示 朱孝清(123)
內(nèi)容提要：將英文中的“public prosecution”翻譯為“檢察”，是因?yàn)槲鞣絿?guó)家特別是大陸法系國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)均具有監(jiān)督屬性，且含義與我國(guó)歷史上的御史制度有契合之處。以公訴為主的職能、監(jiān)督的屬性、維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的目的、國(guó)家與社會(huì)公益代表的身份，四者共同構(gòu)成“檢察”的內(nèi)涵。如果將檢察內(nèi)涵中的四個(gè)要素割裂開(kāi)來(lái)或者對(duì)立起來(lái)，就有可能在理論或?qū)嵺`上出現(xiàn)謬誤。
強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系 車(chē)浩(136)
內(nèi)容提要：如何理解奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系，刑法理論存在多種解釋方案。在立法論上，可以從兩罪法條競(jìng)合但刑罰輕重失序的角度展開(kāi)修法必要性的論證。在解釋論上，無(wú)論是將兩罪解釋為法條競(jìng)合進(jìn)而主張“重法優(yōu)于輕法”或者主張想象競(jìng)合犯而“從一重罪處罰”，在法理上都難以自洽。較為妥當(dāng)?shù)慕忉尫桨甘�，缺乏有效同意是�?qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素，因此兩罪是互斥關(guān)系。同意效力判斷的關(guān)鍵在于幼女是否屬于具備性同意能力的賣(mài)淫幼女。這不僅能夠合理說(shuō)明類法益對(duì)刑法章節(jié)設(shè)置的指導(dǎo)意義，而且有利于維持保護(hù)幼女與保障人權(quán)之間的平衡。
證明力規(guī)則檢討 李訓(xùn)虎(156)
內(nèi)容提要：中國(guó)的司法實(shí)踐對(duì)證據(jù)的證明力表現(xiàn)出異乎尋常的關(guān)注，呼喚證明力規(guī)則、創(chuàng)造證明力規(guī)則并實(shí)踐證明力規(guī)則。然而，當(dāng)下的證據(jù)法學(xué)界對(duì)證明力規(guī)則往往持一種簡(jiǎn)單化的批判態(tài)度，其對(duì)于證明力規(guī)則的理性總結(jié)與學(xué)理思考相較于司法實(shí)務(wù)界傾注的努力不相適應(yīng)。在以證明力為導(dǎo)向的證據(jù)法中，證明力規(guī)則的產(chǎn)生是一種必然。在證明力規(guī)則問(wèn)題上，中國(guó)證據(jù)法學(xué)者在理論層面缺乏主體意識(shí)，但法律條文以及司法實(shí)踐卻顯示了相當(dāng)程度的主體性并保持了韌性。
我國(guó)刑事訴訟運(yùn)行狀況實(shí)證分析 徐美君(174)
內(nèi)容提要：通過(guò)對(duì)1997年至2007年《中國(guó)法律年鑒》記載的數(shù)據(jù)以及中國(guó)東部某基層公安司法機(jī)關(guān)實(shí)際運(yùn)行刑事訴訟法的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，可以得出初步的結(jié)論：我國(guó)的刑事訴訟是一種“偵查決定型”刑事訴訟，偵查機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)時(shí)所作的決定更是關(guān)乎整個(gè)刑事案件訴訟結(jié)果的命運(yùn)節(jié)點(diǎn)。據(jù)此，迄今為止進(jìn)行的著重于審判程序改革的刑事訴訟改革進(jìn)路值得反思，未來(lái)的刑事訴訟改革應(yīng)當(dāng)以解決偵查終結(jié)時(shí)偵查權(quán)的有效監(jiān)督問(wèn)題為重點(diǎn)。
國(guó)際法中的特別法優(yōu)先原則 廖詩(shī)評(píng)(186)
內(nèi)容提要：國(guó)際法規(guī)則的沖突是國(guó)際法不成體系的重要表現(xiàn)，特別法優(yōu)先原則強(qiáng)調(diào)適用更特殊、更具體的特別法規(guī)則，是解決這種沖突的重要方法。沖突確實(shí)存在與規(guī)則屬于同一事項(xiàng)構(gòu)成了該原則適用的基本條件，而調(diào)整事項(xiàng)和規(guī)則所涉及的締約方則構(gòu)成確定一般法和特別法的參考因素。
中國(guó)古代的罪疑惟輕 蔣鐵初（196）
內(nèi)容提要：“罪疑惟輕”是中國(guó)古代疑罪處理的代表性觀點(diǎn)。它主張當(dāng)犯罪事實(shí)不能確定時(shí)，對(duì)嫌疑人從輕處罰�！白镆晌┹p”的觀點(diǎn)是對(duì)司法實(shí)踐中疑罪從輕的認(rèn)可，與傳統(tǒng)法律文化中的中庸思維、有罪必罰等觀念有著密不可分的關(guān)系，對(duì)古代疑罪處理的模式和司法官員的疑罪處理觀念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。