法學(xué)研究2009年第4期目錄、內(nèi)容摘要及關(guān)鍵詞
裁判可接受性概念之反省 陳景輝(3)
內(nèi)容提要：以"公眾意見能夠取代法律標準"為核心的裁判可接受性概念，實際上是以下兩個方面的統(tǒng)合：一方面，公眾意見能夠被轉(zhuǎn)化成正當化理由，因此才能取代法律標準成為裁判依據(jù)；另一方面，司法民主化要求司法裁判必須反映公眾意見。但是這兩個要素都存在明顯的缺陷：第一，公眾意見難以轉(zhuǎn)化為規(guī)范性的正當化理由；第二，司法民主化可以分為直接民主化與間接民主化，并且間接民主化能夠更好地與現(xiàn)行民主制度、裁判者的司法義務(wù)等要素保持一致，但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的體現(xiàn)。由于以上兩個方面的問題，裁判可接受性概念缺乏存在的恰當基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：裁判可接受性 公眾意見 正當化理由 司法民主化
法律推理基本形式的結(jié)構(gòu)分析 雷磊(18)
內(nèi)容提要：法律推理理論的核心在于結(jié)構(gòu)問題，而對推理基本形式的研究正是圍繞這一點展開的�？挤蚵�"四分法"模式與阿列克西的"三分法"模式為此提供了很好的出發(fā)點。相比之下，后者的分類更為可取，但仍然存在問題。在規(guī)范性論證視角下，法律推理的基本形式必然要體現(xiàn)出論辯理性的特點。為此需要劃分不同的論證階段與論證前提來分別對應(yīng)涵攝、權(quán)衡與類比這三種基本形式。它們構(gòu)成了法律推理之規(guī)范性模式的組成部分。
關(guān)鍵詞：法律推理涵攝 權(quán)衡 類比
不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度 朱廣新(40)
內(nèi)容提要：不動產(chǎn)登記簿的公信力和善意取得制度是兩種構(gòu)造迥異的物之交易信賴保護機制。善意取得制度以占有不足以充分表征動產(chǎn)所有權(quán)為構(gòu)造前提，以竭力衡量所有權(quán)人與善意第三人的利益關(guān)系為軸心；不動產(chǎn)登記簿的公信力制度以不動產(chǎn)登記簿可以作為權(quán)利外觀為構(gòu)造前提，以完備的不動產(chǎn)登記制度為根基。善意取得制度的效果只能是第三人由無權(quán)利人取得物權(quán)；不動產(chǎn)登記簿的公信力所具有的效果不但有積極信賴保護與消極信賴保護之分，且其積極信賴保護的內(nèi)容除由無權(quán)利人取得物權(quán)外，還包括由有權(quán)利人取得物權(quán)、受領(lǐng)給付、獲得權(quán)利順位等。因此，以善意取得制度保護不動產(chǎn)交易的便捷與安全，其局限非常明顯。物權(quán)法第106條應(yīng)限縮解釋為主要適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)交易的信賴保護可通過解釋物權(quán)法第16條來實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：主觀權(quán)利 信賴保護 善意取得制度 善意取得效果 不動產(chǎn)登記簿的公信力
安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán) 馮玨(62)
內(nèi)容提要：最高人民法院人身損害賠償司法解釋第6條引入了源自德國判例的交往安全義務(wù)。但法院在審判實踐中遇到的真正困難在于不作為或間接侵權(quán)的結(jié)構(gòu)性特征所帶來的因果關(guān)系難題。引入安全保障義務(wù)對解決這一難題的意義在于，如果安全保障義務(wù)的內(nèi)容正是防止處于其保護范圍內(nèi)的人遭受第三人的侵害，或者防止處于其控制范圍內(nèi)的第三人侵害他人，那么認定義務(wù)人違反了此義務(wù)就可化解因果關(guān)系難題，但其意義也僅限于此。侵權(quán)責任法草案(二次審議稿)第14條對于第三人行為介入的各種情況欠缺考慮與準備，存在過度抽象之嫌，且一般性地否定了間接致害侵權(quán)存在的空間，將會帶來嚴重的負面影響。
關(guān)鍵詞：安全保障義務(wù) 不作為侵權(quán) 間接侵害 作為義務(wù) 因果關(guān)系
中國醫(yī)療損害責任制度改革 楊立新(80)
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責任制度經(jīng)歷了限制患者賠償權(quán)利、加重醫(yī)療機構(gòu)舉證責任初步形成防御性醫(yī)療、進行反思與理性思考三個階段，形成了案件案由、法律適用和責任鑒定三個雙軌制的二元結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，人為地分割了統(tǒng)一的醫(yī)療損害責任制度。目前正在制定侵權(quán)責任法，提供了全面改革醫(yī)療損害責任制度的機會。分析研究出現(xiàn)這種局面的原因和后果，有利于在侵權(quán)責任法中建立一個一元化結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的醫(yī)療損害責任制度，以更好地平衡受害患者、醫(yī)療機構(gòu)和全體患者的利益關(guān)系。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害 賠償責任 利益關(guān)系 制度改革
創(chuàng)意保護的法律路徑 任自力(93)
內(nèi)容提要：創(chuàng)意的法律保護是近年來許多國家創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中面臨的一個基礎(chǔ)性命題和共同難題。創(chuàng)意應(yīng)具有新穎性和具體性。關(guān)于創(chuàng)意保護的權(quán)利基礎(chǔ)，主要有財產(chǎn)權(quán)理論、合同理論、不當?shù)美碚摵捅Ｃ荜P(guān)系理論。我國有關(guān)創(chuàng)意保護的理論研究與司法實踐均處于初創(chuàng)階段，應(yīng)從三個方面構(gòu)建創(chuàng)意保護的法律制度：在性質(zhì)上，將創(chuàng)意界定為一種獨立的知識財產(chǎn)；在保護范圍上，堅持創(chuàng)意判斷上的相對新穎性和具體性標準；在保護模式上，確立以著作權(quán)法為主導(dǎo)、以合同法等法律為補充的系統(tǒng)保護機制。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)意 法律保護 著作權(quán)
刑法的困境與憲法的解答--規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案 白斌(108)
內(nèi)容提要：在許霆案的討論中，刑法教義學(xué)所面臨的尷尬處境只有通過憲法教義學(xué)的介入才能夠得以消解，即必須反思刑法第264條特殊加罰條款的合憲性問題。在現(xiàn)代社會，相較于其他行業(yè)的法人組織，金融機構(gòu)對于國民經(jīng)濟與社會的穩(wěn)定繁榮而言更為重要。由此，在刑法上給予金融機構(gòu)"適當?shù)?SPAN lang=EN-US>"特別關(guān)照應(yīng)當被允許。但是，無論從比例原則還是從體系解釋的角度看，為盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的行為所設(shè)定的刑罰，在只限于死刑和無期徒刑這一點上，從立法目的的角度上已經(jīng)難以充分說明，即為了達到立法目的超過了必要的限度，因此不能被認為是基于合理依據(jù)的差別對待。爭議條款違反了憲法平等權(quán)規(guī)范，應(yīng)屬無效。
關(guān)鍵詞：許霆案 盜竊罪 加罰條款 憲法平等權(quán) 比例原則
罪數(shù)形態(tài)理論正本清源 劉憲權(quán)(122)
內(nèi)容提要：罪數(shù)形態(tài)作為一罪與數(shù)罪中諸種復(fù)雜的犯罪形態(tài)的總稱，其既區(qū)別于典型一罪，也區(qū)別于典型數(shù)罪。罪數(shù)形態(tài)理論既涉及罪數(shù)的判定，也涉及罪數(shù)的處罰，罪數(shù)形態(tài)的體系定位應(yīng)為兼具犯罪論與刑罰論的二元論。在罪數(shù)的判斷標準上，應(yīng)注意將形式上罪數(shù)的區(qū)分標準與法律評價上罪數(shù)的處斷標準相區(qū)別，形式上罪數(shù)的區(qū)分標準只能是犯罪構(gòu)成，法律評價上罪數(shù)的處斷標準則應(yīng)考慮罪刑均衡、訴訟效益等原則。犯罪構(gòu)成的復(fù)數(shù)性、非典型性與法律后果上的不并罰性是罪數(shù)形態(tài)的兩個基本特征。應(yīng)以有無刑法規(guī)定為標準，將罪數(shù)形態(tài)分為法定的罪數(shù)形態(tài)和處理的罪數(shù)形態(tài)兩類。
關(guān)鍵詞：罪數(shù)形態(tài) 體系定位 判斷標準 法定形態(tài) 處理形態(tài)
中國法語境中的檢察官客觀義務(wù) 龍宗智(137)
內(nèi)容提要：檢察官客觀義務(wù)，是指檢察官超越控方立場，堅持客觀公正。檢察官履行客觀義務(wù)是檢察制度的基本要求，但基于不同的司法制度背景，形成以德國法和美國法為代表的兩種類型。檢察官為履行打擊犯罪的職責需成為熱情的控方當事人，又因客觀義務(wù)而應(yīng)充當冷靜的、無偏倚的司法官，而這兩種角色是相沖突的。應(yīng)當注意客觀義務(wù)論作用的限度并警惕其可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)，同時注意通過外部制度保證客觀義務(wù)。在我國，因為檢察制度的性質(zhì)及其制度背景，更須確立檢察官客觀義務(wù)。為此，需要進行一系列的調(diào)整，如檢討與合理設(shè)定內(nèi)部績效制度、在一體化與獨立性之間尋找平衡點，尤其應(yīng)注意遵循訴訟規(guī)律，維系訴訟構(gòu)造功能。
關(guān)鍵詞：檢察制度 客觀義務(wù) 司法公正 法律監(jiān)督
法律適用中的時間要素--中日東海爭端關(guān)鍵日期和時際法問題考察
張新軍(157)
內(nèi)容提要：中日東海爭端中真正的法律問題指向的是大陸架權(quán)利制度。這一制度在過去大半個世紀中發(fā)生了很大變化，在法律適用時必須考慮時間要素。時間要素中的關(guān)鍵日期、時際法和現(xiàn)行法分別解決的是何時為止的法律關(guān)系需要判斷、法律關(guān)系建構(gòu)及形成于前法和后法的整個過程時適用哪一個法律，以及法律關(guān)系僅形成于后法之后時適用哪一個法律這三個問題，其中關(guān)鍵日期和時際法是中日東海爭端的焦點�？紤]這兩點后的適用法律仍然是1969年北海大陸架案所確定的自然延伸原則。
關(guān)鍵詞：中日東海爭端 大陸架制度 海洋法公約 時際法 關(guān)鍵日期
清代冕寧訴狀與西南少數(shù)民族地區(qū)的糾紛解決機制 張曉蓓(174)
內(nèi)容提要：四川民族混居地冕寧縣保存了大量的清代司法檔案，客觀地再現(xiàn)了西南少數(shù)民族地區(qū)司法實踐的原始狀態(tài)。詳細分析其訴狀并結(jié)合地方志等材料，可以看到清代這一地區(qū)的訴訟制度已較完善；各族民眾將到州縣訴訟作為糾紛最終解決方式已很普遍，已具有較強的國家法律意識；案件審斷既能遵循國家律例及其規(guī)定程序，又能根據(jù)當?shù)厍闆r進行適當?shù)淖兺�，以實現(xiàn)多民族和諧相處的社會效果。
關(guān)鍵詞：冕寧清代檔案 少數(shù)民族法制史 清朝法律史
·筆談·權(quán)利的法律與道德根基(187)