《法學(xué)研究》2009年第1期目錄、內(nèi)容提要、關(guān)鍵詞
1. 案外人異議之訴 張衛(wèi)平 3
內(nèi)容提要：新民事訴訟法第204條雖然設(shè)置了案外人異議之訴，但規(guī)定過于簡單，在該訴的構(gòu)造和適用要件方面尚有諸多內(nèi)容需要通過司法解釋和司法判例加以充實和完善。案外人異議之訴是執(zhí)行救濟的一種方法和手段，其目的在于阻止或撤銷執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行，在性質(zhì)上屬于特殊的命令訴訟。案外人異議之訴適用于所有的對財產(chǎn)的強制執(zhí)行。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行救濟 案外人異議之訴 命令訴訟說
2. 證據(jù)保全制度的功能及其擴大化 許少波 17
內(nèi)容提要：基于訴訟數(shù)量不斷增長和現(xiàn)代型訴訟要求先收集證據(jù)、后提出事實主張的客觀需要，為實現(xiàn)預(yù)防訴訟、促進訴訟、集中化審理和多元化解決糾紛之目標(biāo)，兩大法系各主要國家紛紛對證據(jù)保全及類似制度進行了改革，使證據(jù)保全制度除保全證據(jù)外，又具有了確定事實、開示證據(jù)和訴訟外解決糾紛的多種功能。為強化當(dāng)事人舉證責(zé)任，保障當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)和證明權(quán)的實現(xiàn)，我國也必須擴大證據(jù)保全制度的機能，一方面增設(shè)確定事物狀態(tài)和經(jīng)對方當(dāng)事人同意之證據(jù)保全類型，另一方面鼓勵當(dāng)事人在證據(jù)保全程序中就與糾紛解決相關(guān)的事項達(dá)成協(xié)議。
關(guān)鍵詞：證據(jù)保全 確定事實 開示證據(jù) 訴訟外解決糾紛
3. 間接代理制度對仲裁條款的適用 徐滌宇 33
內(nèi)容提要：正確解釋合同法第402條和第403條對仲裁條款具有的規(guī)范效力，在仲裁實踐中具有重大意義。但就涉及有仲裁條款的案型而言，作為歸屬規(guī)范的合同法第402條，出現(xiàn)違反法律計劃之不圓滿性，屬于規(guī)整漏洞，應(yīng)以目的性擴張方法填補；合同法第403條對間接代理中的仲裁條款無適用余地，但可運用合理利益原則創(chuàng)設(shè)仲裁條款自動移轉(zhuǎn)規(guī)則，此非合同法第403條之解釋和適用的結(jié)果，而是通過仲裁條款的解釋對所涉當(dāng)事人意思的擬制。中國民法的知識形態(tài)應(yīng)轉(zhuǎn)向以解釋論為主導(dǎo)的路徑，即以現(xiàn)行法、判例和教義學(xué)語句為對象展開法律論證，在法律的解釋和適用以及法教義學(xué)的形成中促成法的成長。
關(guān)鍵詞：合同法第402條 合同法第403條間接代理 仲裁條款
4. 生產(chǎn)者延伸責(zé)任的擴張性解釋 馬洪 46
內(nèi)容提要：生產(chǎn)者延伸責(zé)任是指生產(chǎn)者就其生產(chǎn)的產(chǎn)品在整個生命周期對環(huán)境的影響應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。生產(chǎn)者除應(yīng)承擔(dān)傳統(tǒng)經(jīng)濟、行政法上的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、民商法上的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任（包括環(huán)境侵權(quán)責(zé)任）外，其責(zé)任還必須延伸至原材料的選用、產(chǎn)品設(shè)計、產(chǎn)品生產(chǎn)、廢棄產(chǎn)品的回收和循環(huán)利用與最終處理階段，以實現(xiàn)環(huán)境保護和資源的節(jié)約與合理利用。生產(chǎn)者延伸責(zé)任產(chǎn)生的制度淵源是環(huán)境法上的生產(chǎn)全過程控制治理模式，思想理論淵源是循環(huán)經(jīng)濟理論。
關(guān)鍵詞：生產(chǎn)者延伸責(zé)任 循環(huán)經(jīng)濟 環(huán)境法
5. 期待可能性理論的梳理 張明楷 60
內(nèi)容提要：有必要站在非決定論的立場討論期待可能性；有關(guān)期待可能性的部分觀點分歧，緣于在不同意義上使用期待可能性概念；期待可能性雖然在德國受到冷落，但這僅限于故意的作為犯的情形，而且有其特定原因；我國目前應(yīng)當(dāng)采取規(guī)范責(zé)任論，使期待可能性理論發(fā)揮應(yīng)有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的責(zé)任阻卻事由的根據(jù)，也是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。
關(guān)鍵詞：期待可能性 多重含義 整體命運 具體問題
6. 刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論 杜宇 78
內(nèi)容提要：最近十年的刑事責(zé)任研究基本停滯，無法實現(xiàn)理論之明顯提升，其重要原因在于，責(zé)任論始終以刑罰為唯一關(guān)注，使得刑事責(zé)任論與刑罰論難辨你我，無法獲得超越于刑罰論的實質(zhì)性內(nèi)核。"刑事和解"的出現(xiàn)，為我們展示了對責(zé)任的另一種理解可能，從而為擺脫責(zé)任論的研究困境提供了難得的契機。以和解的責(zé)任觀為線索，對傳統(tǒng)責(zé)任論的核心內(nèi)容展開深入反思，可以看到：責(zé)任的承擔(dān)，不僅要面向國家，而且要面向被害人和社區(qū)；責(zé)任的實現(xiàn)方式，應(yīng)從"刑罰-保安處分"的二元格局，邁向"刑罰-保安處分-刑事和解"的三元格局；責(zé)任的基本訴求，則應(yīng)在傳統(tǒng)的懲罰與預(yù)防的框架內(nèi)，導(dǎo)入恢復(fù)性的價值目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：刑事責(zé)任 刑事和解 刑罰保安處分 非刑罰方法
7. 刑事附帶民事訴訟的三種模式 陳瑞華 92
內(nèi)容提要：中國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度建立在"刑事優(yōu)先于民事"的基礎(chǔ)上，是一種"先刑后民"的程序模式。該模式造成了附帶民事訴訟調(diào)解難和附帶民事判決執(zhí)行難，且導(dǎo)致附帶民事訴訟違背民事侵權(quán)法的一般歸責(zé)原則。學(xué)術(shù)界提出的"刑民分離"模式，盡管具有理論上的正當(dāng)性，卻可能在實施中面臨著一系列的制度障礙。司法實踐中盛行的"先民后刑"模式承認(rèn)民事賠償折抵刑事處罰的合理性，有效地促成了被告方與被害方的和解，解決了被害人的民事賠償問題，但在理論正當(dāng)性上面臨爭議。刑事附帶民事訴訟制度中三種程序模式的并存，反映了中國法律制度中普遍存在的問題，也顯示出司法實務(wù)界自生自發(fā)的改革所具有的生命力，值得我們在推進法制改革的過程中給予足夠的重視。
關(guān)鍵詞：附帶民事訴訟 先刑后民 刑民分離 先民后刑
8. 刑事審判組織表決規(guī)則研究 姚莉 110
內(nèi)容提要：表決規(guī)則是審判組織運行機制的重要組成部分。各國司法制度中存在著一致裁斷規(guī)則、嚴(yán)格多數(shù)裁斷規(guī)則、簡單多數(shù)裁斷規(guī)則和相對多數(shù)裁斷規(guī)則等不同的表決規(guī)則，許多國家針對不同的審判組織人數(shù)構(gòu)成、不同的裁判事項、不同的審級等因素而采取不同的表決規(guī)則，構(gòu)建包括多種規(guī)則的表決規(guī)則體系，以體現(xiàn)司法權(quán)運作的內(nèi)在規(guī)律，實現(xiàn)多重價值目標(biāo)。中國刑事審判組織長期采用簡單多數(shù)的單一表決規(guī)則，這種表決規(guī)則無法容納刑事訴訟制度所追求的多元價值目標(biāo)，因而有必要對審判組織的表決規(guī)則進行系統(tǒng)的研究，并在此基礎(chǔ)上對中國刑事審判中的表決規(guī)則制度進行反思和重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：審判組織 表決規(guī)則 一致裁斷 多數(shù)裁斷
9. 司法判決中的正當(dāng)程序原則 何海波 124
內(nèi)容提要：在法律、法規(guī)和規(guī)章對行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的程序沒有明確規(guī)定的情況下，法院能否根據(jù)正當(dāng)程序原則去審查行政行為的合法性，是觀察當(dāng)前中國司法的實際職能和法律發(fā)展的一個窗口。通過統(tǒng)計《人民法院案例選》上行政判決所用的法律依據(jù)，分析田永案件、劉燕文案件、張成銀案件等十余個有關(guān)行政程序的代表性案例，結(jié)合對法官所做的訪談，可以發(fā)現(xiàn)，在過去十多年中，正當(dāng)程序原則在司法審查中獲得了比較廣泛的認(rèn)可，開始成為中國法律的一部分。這一事實顯示了中國法院在相對局促的空間里的能動主義立場，以及由個案判決所推動的一種法律發(fā)展的特殊路徑。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 正當(dāng)程序原則 司法能動主義 法律發(fā)展
10. 羅馬法中的四大民眾發(fā)動程序 徐國棟 147
內(nèi)容提要：包括民眾訴權(quán)、民眾令狀、人民控告和檢舉四項制度的羅馬法公益訴訟制度群，是現(xiàn)代公益訴訟制度的起源。四項制度的遞嬗，展現(xiàn)了羅馬訴訟法從民眾主義到國家主義的發(fā)展史，由此揭示了在國家機器完善的現(xiàn)代條件下民眾訴訟的存在依據(jù)問題。由于人民利益與官僚利益可能發(fā)生不一致，民眾訴權(quán)仍有存在余地，但必須采用眾有利益理論對原告資格制度進行改革，才能保證民眾訴權(quán)良好地運作。
關(guān)鍵詞：民眾訴訟 民眾令狀 人民控告 檢舉 眾有利益
11. 《呂刑》在中國法律史上的地位與影響 梁鳳榮 166
內(nèi)容提要：《呂刑》所反映的德刑并舉治國思維及刑法制度與原則，直接或間接地影響著后世刑法的構(gòu)建。在法律思想方面，后世社會的明刑弼教、亂世重典及賢人執(zhí)法理念與《呂刑》有淵源關(guān)系，在法律制度，古老的五刑、五聽與贖刑也是后世同類制度的嚆矢。《呂刑》中關(guān)于上下比罪、簡孚有眾、其刑上備等定罪量刑原則又分別成為后世的類推、據(jù)眾證定罪及重罪吸收輕罪等制度的示范。
關(guān)鍵詞：《呂刑》 德刑并舉 中國刑法史 五刑 五聽
12. 國內(nèi)公法對國際法的影響 蔡從燕 178
內(nèi)容提要：國際法包括私法意義上的國際法和公法意義上的國際法。近現(xiàn)代國際法本質(zhì)上是一種私法意義上的國際法，但國際交往的日益頻繁與復(fù)雜必然要求建立某種形式的等級制與集中化架構(gòu)，公法意義上的國際法應(yīng)運而生。作為一種后發(fā)的法律秩序，國際法受到較為成熟的國內(nèi)法的影響是很自然的。在借鑒國內(nèi)公法發(fā)展國際法時面臨某些重要的障礙，也會產(chǎn)生不可忽視的風(fēng)險，應(yīng)該予以充分的注意。國內(nèi)公法日益影響國際法的趨勢對于中國的國際法理論與實踐將產(chǎn)生重要的影響。
關(guān)鍵詞：國際公法 等級制與集中化
13. 第五屆國際法論壇"改革開放與國際法"學(xué)術(shù)研討會綜述 194
"正直精邃"法學(xué)研究所所雕·所訓(xùn)(208)
法學(xué)研究注釋體例(封三)