□ 王福華
司法實踐中經常出現(xiàn)前訴敗訴的當事人通過后訴（包括執(zhí)行異議之訴）主張形成權，并將其作為訴訟策略，以動搖、否定前訴生效判決的情況，由此提出了通過后訴行使形成權的正當性問題。亦即，如果在前訴法庭辯論終結前，當事人雖已具備形成權的要件但卻未行使，他在后訴中行使的形成權應否為前訴判決所遮斷？學理上，這一問題可被簡化為“生效判決的遮斷效力”。
程序法視角：統(tǒng)一性與個別性分析
在實體法角度，通過后訴行使形成權看似有足夠的理論依據及法律依據：前訴往往為給付之訴或確認之訴，而后訴則為形成之訴，所依據的實體權利各不相同，兩類訴訟互不妨礙。但問題是，在有前訴判決生效的情況下，形成權行使的自由性就應受到制約，權利的行使要向訴訟的公權性、終局性讓步，前者服從于后者，突出程序法的價值，具體包括：
首先是程序保障價值。理想的狀態(tài)是，讓當事人在前訴對是否行使撤銷權進行充分選擇，如果選擇不行使撤銷權則意味著放棄行使，根據誠實信用原則的要求，便不應在事后再行使，否則即構成矛盾行為。為此，前訴法官也要行使釋明權，避免因欠缺法律知識而使形成權人在前訴蒙受不利后果。
其次是實現(xiàn)既判力維護及程序安定價值。在價值判斷角度，前訴判決生效后當事人通過后訴行使形成權，無論如何不應損害程序安定，宜采“以遮斷為原則，以不遮斷為例外”的處理方法。
最后是實現(xiàn)訴訟效率價值。民事判決的遮斷效力以訴訟促進為目標，強調當事人應盡可能提早為主張或抗辯，故形成權應于標準時以前適時行使，其行使時間先后順序應服務于訴訟的終局性要求。這更符合社會對司法效率的預期，亦可避免司法資源浪費。
基于上述理論基礎，民事判決遮斷效力的要件可被設計為：首先，在時間要件方面，前訴生效判決只遮斷法庭辯論終結前提出的事實與證據資料。其次，在行為要件方面，須有事實主張與證據資料應在前訴提出而未提出的事實。最后，在主觀要件方面，不論當事人基于故意還是過失而未提出事由，后訴中形成權的行使一概受前訴判決遮斷。
實體法視角：基于形成權類型的分析
判決效力屬程序法范疇，形成權則屬實體法范疇，兩者各自的調整對象應當是明確的，不應存在沖突。如果我們能夠將形成權主張與形成權行使兩者區(qū)分開，使兩者分別受程序法與實體法調整，那么圍繞于此的程序法與實體法之間的爭議就可能消弭。一方面，形成權之主張屬程序法問題，解決的是生效判決遮斷效力的具體化，也就是當事人在后訴中提出事實主張與證據資料的權利的失權問題。另一方面，形成權行使屬于實體法問題，不應適用事實主張及證據提出失權的規(guī)定。以撤銷權為例，關于生效判決遮斷效力的范圍，應以庭審法庭辯論終結時為基準，至基準時后之撤銷權行使，非依生效判決予以遮斷，應依實體法上理由以否定或排除其于后訴被主張。
判決遮斷效力是否適法，還必須具體考量撤銷權、解除權等行使的具體情況，它們并非一般所稱訴訟上失權之對象。形成權行使原本就屬于私法自由、處分權自由的范圍，其實體法地位應得到重視，而不是簡單地受前訴判決遮斷，需要展開類型化分析：
首先，撤銷權應受生效判決遮斷。在實體法角度，民法典第一百五十二條第1款第3項規(guī)定了“當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權”。在前訴中應當主張撤銷權而不主張可以推定為“以自己的行為表明放棄撤銷權”的行為，從此類行為中可推定出撤銷權人有接受合同的意思，在知道可撤銷事由后仍然接受合同約束，那么就應是放棄撤銷權。
其次，解除權應受生效判決遮斷。在法律效果上，前訴判決遮斷解除權后訴行使與撤銷權被遮斷的機理應當是相同的。考慮到我國民法典對解除權的規(guī)定具有特殊性，認定前訴判決遮斷解除權行使，尚需考慮解除事由的性質及可預見性。
最后，抵銷權不受生效判決遮斷。前訴生效判決遮斷撤銷權、解除權再次行使以權利瑕疵為必要條件，正是因為存在著可撤銷、可解除的事由，才有變更的必要性。而抵銷權的行使并不以這樣的權利瑕疵為條件，而且在抵銷權行使中，可供抵銷的自動債權與被動債權兩者之間也不存在必然關聯(lián)，是否主張抵銷以及何時抵銷，都取決于債務人選擇。這是被告自由處分的事項，不能強制其提出。
結 語
形成權是僅憑權利人一方意思表示就可發(fā)生法律效果的實體權利，其是否行使以及何時行使，完全取決于形成權人。即便前訴對形成權所依賴的原權利作出了判決，在判決生效后，形成權人仍可能行使形成權。但是國家的裁判具有公權性，存在著遮斷后訴形成權的潛在要求，其通過前訴判決的遮斷效力，實現(xiàn)糾紛一次性解決的目標——畢竟沒有一個國家的司法制度會允許無限持續(xù)地重申請求，或者將一個糾紛分解為無數個訴訟。權衡上述兩價值，國家的訴訟制度具有公益性，法院也屬于全體人民，司法應為整個社會所利用，因此形成權人不能任意地行使權利。既然形成權人在前訴被賦予了主張形成權的機會，原則上其就不能再就此提出行使形成權（抵銷權除外）的主張及證據材料。這不僅是訴訟技術問題，也是關系到維護判決一致性、訴訟公平和效率的公共政策。