□ 劉新凱 石博升
清末，以沈家本等人為代表的一批法制現(xiàn)代化先驅(qū)人物提出了一系列改革主張，開(kāi)始了修訂舊律、創(chuàng)制新律的立法實(shí)踐。一般認(rèn)為“清末修律”中，中國(guó)法律理論和實(shí)務(wù)是向外國(guó)尤其是日本學(xué)習(xí)并多受其影響，但實(shí)際上，清末民初的法律制度反向?qū)θ毡疽嘤幸欢ǔ潭鹊挠绊憽?/p>
清末民初法律制度對(duì)日本的反向影響
在沈家本主持下，由日本法學(xué)家岡田朝太郎等幫助起草的《大清新刑律（草案）》，廢除了《大清律例》中的無(wú)定役自由刑，無(wú)定役自由刑是將犯人“禁錮”于場(chǎng)所但不科以勞役的刑罰，而同時(shí)期日本的1908年刑法仍規(guī)定了無(wú)定役自由刑。這引起了當(dāng)時(shí)日本刑法學(xué)界對(duì)無(wú)定役自由刑存廢的激烈討論。
“禁錮”是主要適用于政治犯、涉及道德廉恥等有關(guān)名譽(yù)的自由刑。日本現(xiàn)行刑法第十三條第二款把“禁錮”規(guī)定為只把服刑人員關(guān)押在監(jiān)獄內(nèi)但不強(qiáng)制勞動(dòng)的自由刑。即沒(méi)有法定勞動(dòng)義務(wù)，這與同為自由刑的有期徒刑而附有強(qiáng)制勞動(dòng)義務(wù)的“懲役”有所區(qū)別。而《大清新刑律（草案）》廢除了無(wú)定役自由刑，之后1912年《中華民國(guó)暫行新刑律》、1935年《中華民國(guó)刑法》等民國(guó)刑法也對(duì)此一以貫之。
沈家本認(rèn)為，應(yīng)明確規(guī)定徒刑、拘役均應(yīng)科以強(qiáng)制勞役。這在之后《大清新刑律（草案）》也作為一般原則被規(guī)定。沈家本與岡田私交甚篤，其《死刑唯一說(shuō)》，即為兩人探討死刑執(zhí)行方法、互有所見(jiàn)之作。雖沈家本受岡田影響較大，但岡田亦深受沈家本思想影響。
1906年至1915年在華期間，岡田吸收了中國(guó)變法期間的優(yōu)秀元素，開(kāi)始積極致力于廢除日本的無(wú)定役自由刑，并得到小河滋次郎等人的支持。在其1911年發(fā)表的《清國(guó)既成法典及法案》一文中指出：“世界上自由刑一般分為徒刑、拘役兩種，均規(guī)定了固定勞役。唯獨(dú)日本的‘禁錮’刑是無(wú)定役的自由刑，這大概是認(rèn)為規(guī)定固定勞役的種類(lèi)需要因人而異。但既然是‘因人而異規(guī)定勞役種類(lèi)’，那么就不能免除政治犯人、微罪犯人、婦女和老人的勞役責(zé)任。況且勞動(dòng)是神圣的，每個(gè)人均應(yīng)有日常勞動(dòng)義務(wù)。獨(dú)囚禁卻不強(qiáng)制勞動(dòng)并不符合常理�！�
1915年岡田離華回日后，深受“清末修律”思想影響的他繼續(xù)推動(dòng)廢除日本的無(wú)定役自由刑。1921年，他在其著作《日本刑法改正評(píng)論》中對(duì)保留無(wú)定役自由刑存在的問(wèn)題逐一提出批判意見(jiàn)。
岡田指出，各國(guó)自由刑以報(bào)應(yīng)主義為根據(jù)，將定役（即勞動(dòng)）視為是卑賤和痛苦的活動(dòng)，所以日本修正案的出發(fā)點(diǎn)是：對(duì)于不涉及道德廉恥和情節(jié)輕微的犯人，科以無(wú)定役自由刑能夠維持情法之公平。岡田對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了駁斥，針對(duì)“勞動(dòng)為賤”觀念，岡田從國(guó)家利益角度進(jìn)行了否定；針對(duì)“定役即苦痛”觀念，岡田認(rèn)為定役不但不是苦痛，而且還有利于國(guó)家和服刑人本身。岡田還指出《監(jiān)獄法》有關(guān)勞動(dòng)懲罰的規(guī)定和無(wú)定役自由刑之間存在矛盾。
岡田認(rèn)為，日本應(yīng)該向中國(guó)學(xué)習(xí)，他說(shuō)：“吾人實(shí)不能不贊成中華民國(guó)刑律一切自由刑皆有定役，即廢除‘禁錮’，而于刑法或行刑法明定因動(dòng)機(jī)或其他情節(jié)而免定役為當(dāng)�！睂锏纳鲜鲇^點(diǎn)，雖然仍得到小河滋次郎等人的支持，但遺憾的是未能最終改變立法。日本現(xiàn)行刑法仍然保留了“禁錮”即無(wú)定役自由刑條款。
但廢除無(wú)定役自由刑觀點(diǎn)，在當(dāng)今日本學(xué)界仍有不少支持聲音�，F(xiàn)代日本刑法學(xué)者名和鐵郎就批判“禁錮”刑：“只對(duì)違犯道德廉恥犯罪附以強(qiáng)制勞動(dòng)義務(wù)，是古代階級(jí)社會(huì)蔑視勞動(dòng)思想的殘留；現(xiàn)實(shí)中違犯道德廉恥與否其實(shí)難以區(qū)分。故我主張廢除徒刑和‘禁錮’，實(shí)現(xiàn)將兩者合二為一的自由刑的單一化�！�
1935年的《中華民國(guó)刑法》在《大清新刑律》的基礎(chǔ)上還有進(jìn)一步發(fā)展。其第九十五條規(guī)定：假釋期內(nèi)因他罪受刑之執(zhí)行者，其執(zhí)行期間不算入假釋期間內(nèi)。這在當(dāng)時(shí)日本及其他國(guó)家的立法例中也是未曾有的。日本刑法學(xué)家小野清一郎曾在其著作《中華民國(guó)刑法（總則）》中這樣評(píng)論該法條：“這是中國(guó)立法技術(shù)縝密的證明之一。”
中國(guó)歷來(lái)有精密的立法技術(shù)，以《唐律疏議》為巔峰的立法技術(shù)，被后世明清律所沿用。日本在“脫亞入歐”以前，也是仿照明清律進(jìn)行立法并進(jìn)行社會(huì)治理的。日本1870年《新律綱領(lǐng)》是最后一部仿照明清律的中華法系刑法典。
中華法律文化的深厚底蘊(yùn)是“文化自信”的重要源泉
“清末修律”并非單向繼受外國(guó)，而是存在雙向互動(dòng)；并非一味的“文化輸入”，也有“文化輸出”，并獲得他國(guó)學(xué)者的贊同。究其原因：一是岡田來(lái)華時(shí)代中國(guó)已經(jīng)有了沈家本等一批獨(dú)立思考的學(xué)者和官員，岡田在參與變法時(shí)也同時(shí)注意吸收中國(guó)的價(jià)值觀念和文化；二是中國(guó)傳統(tǒng)立法中本身仍有優(yōu)秀并值得世界學(xué)習(xí)的精華部分；三是日本對(duì)近代中國(guó)在某種意義上也是有學(xué)習(xí)心態(tài)的，比如魏源《海國(guó)圖志》中的思想就曾深深影響了日本。在百余年前那個(gè)處于被壓迫并掙扎的年代中，在向西方和日本學(xué)習(xí)成為一種時(shí)代潮流的境況下，中國(guó)的法律制度和文化仍能對(duì)日本反向輸出，并且對(duì)其產(chǎn)生一定程度的影響，固然與當(dāng)時(shí)法學(xué)先驅(qū)們的努力息息相關(guān)，更深層次則源于上下五千年中華法律文化的深厚底蘊(yùn)，這也正是中華民族在當(dāng)代增強(qiáng)“文化自信”的底力與源泉之所在。
（作者單位：前者系中央司法警官學(xué)院，后者系四川省人民檢察院成都鐵路運(yùn)輸分院）