“刑民（行）關(guān)系與犯罪認(rèn)定”之二十一
獲取已公開(kāi)個(gè)人信息并出售牟利的定罪爭(zhēng)議
□ 周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授）
對(duì)于未經(jīng)被收集者同意，獲取部分已在公眾網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)的企業(yè)登記信息、征信信息并出售或提供給他人的情形是否定罪，在實(shí)務(wù)上歷來(lái)有爭(zhēng)議。
“有罪說(shuō)”是實(shí)務(wù)上一直以來(lái)的多數(shù)說(shuō)（2017年刑事司法解釋第五條第3款也將征信信息作為敏感信息進(jìn)行保護(hù)，其中可能包含已公開(kāi)的個(gè)人信息）。此說(shuō)的基本主張是：個(gè)人信息與個(gè)人隱私不同。個(gè)人已公開(kāi)的信息不再具有隱私特性，但仍不失其識(shí)別個(gè)人的功能，獲取或者利用這樣的信息仍然可能侵害個(gè)人私生活的安寧，危及公民人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，從市場(chǎng)主體信息中剝離出來(lái)的個(gè)人姓名及身份證件號(hào)碼、家庭住址、通訊方式等信息，仍然具有個(gè)人信息的本質(zhì)屬性。行為人未經(jīng)個(gè)人同意從企業(yè)信息中將個(gè)人信息剝離出來(lái)進(jìn)行處理的，可以成立本罪。例如，被告人田某使用QQ郵箱從他人處非法獲取載有公民個(gè)人征信信息的文件，內(nèi)有公民個(gè)人征信信息去重后計(jì)166條，法院認(rèn)定被告人田某違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。被告人黃某某為了推銷貸款中介業(yè)務(wù)，以300元的價(jià)格，通過(guò)電子郵箱接收的方式，從其同事羅某處購(gòu)買公民個(gè)人信息合計(jì)284條，其中個(gè)人征信報(bào)告224條，檢察機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成本罪。
實(shí)務(wù)中，少數(shù)判決認(rèn)同“無(wú)罪說(shuō)”。例如，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人從他人處“獲取的16165條信息中的6260條信息，司法審計(jì)書反映為法人信息，不屬于公民個(gè)人信息，依法應(yīng)予排除”�！盁o(wú)罪說(shuō)”的主要理由是：根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》（2014年）第八條的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)于每年1月1日至6月30日，通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向工商行政管理部門報(bào)送上一年度報(bào)告，并向社會(huì)公示。其第九條規(guī)定，企業(yè)年度報(bào)告中應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息等內(nèi)容。因此，企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或?yàn)榻?jīng)營(yíng)所需而必須通過(guò)企業(yè)年度報(bào)告等文件公開(kāi)其企業(yè)信息，上述信息已進(jìn)入公共信息系統(tǒng)，任何人都可以公開(kāi)查詢，其中企業(yè)名稱及法定代表人姓名、電話號(hào)碼等內(nèi)容，在市場(chǎng)監(jiān)管部門設(shè)立的《國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)》中能夠輕易查詢。在上述公開(kāi)網(wǎng)絡(luò)中存在的個(gè)人信息，既不涉及個(gè)人隱私，也包含著個(gè)人放棄權(quán)利的同意在內(nèi)，即便法定代表人是自然人，但對(duì)與之相關(guān)的信息不應(yīng)再視作個(gè)人信息，或者可以說(shuō)成是“值得刑法保護(hù)的個(gè)人信息”并不存在，即使其中包含了個(gè)人的姓名、聯(lián)系方式、手機(jī)號(hào)碼等，也不屬于本罪要保護(hù)的個(gè)人信息。
此外，根據(jù)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院2013年1月21日發(fā)布）第二十一條的規(guī)定，征信機(jī)構(gòu)可以通過(guò)信息主體、企業(yè)交易對(duì)方、行業(yè)協(xié)會(huì)提供信息，政府有關(guān)部門依法已公開(kāi)的信息，人民法院依法公布的判決、裁定等渠道，采集企業(yè)信息。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程所公開(kāi)的相關(guān)信息被征信機(jī)構(gòu)采集后，其中的個(gè)人信息也就屬于企業(yè)公開(kāi)征信信息的范疇。從這個(gè)意義上講，不能將刑法意義上的公民個(gè)人信息與企業(yè)征信信息所包含的自然人姓名及聯(lián)系方式等信息絕對(duì)等同。這一觀點(diǎn)能夠得到《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第十三條的印證。該條明確規(guī)定：“采集個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定公開(kāi)的信息除外。企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其履行職務(wù)相關(guān)的信息，不作為個(gè)人信息�！边@里的“企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其履行職務(wù)相關(guān)的信息，不作為個(gè)人信息”即明確否定了與公開(kāi)的企業(yè)信息有關(guān)的自然人身份信息不屬于個(gè)人信息。成立侵犯公民個(gè)人信息罪須以行為違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定為前提。對(duì)于這種部門法不再保護(hù)的已公開(kāi)信息中的個(gè)人信息，將其作為本罪對(duì)象是不合適的，否則就會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大打擊面。
最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息案件指引》（高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕13號(hào)）指出，對(duì)于企業(yè)工商登記等信息中所包含的手機(jī)、電話號(hào)碼等信息，應(yīng)當(dāng)“明確該號(hào)碼的用途”。對(duì)由公司購(gòu)買、使用的手機(jī)、電話號(hào)碼等信息，不屬于個(gè)人信息的范疇，從而嚴(yán)格區(qū)分“手機(jī)、電話號(hào)碼等由公司購(gòu)買，歸公司使用”與“公司經(jīng)辦人在工商登記等活動(dòng)中登記個(gè)人電話、手機(jī)號(hào)碼”兩種不同情形。這一指引似乎仍然堅(jiān)持了已公開(kāi)的信息中屬于個(gè)人的信息是本罪對(duì)象的觀點(diǎn)，但缺乏可操作性。因?yàn)樵趯?shí)行實(shí)名制購(gòu)買手機(jī)號(hào)碼的今天，手機(jī)號(hào)碼由公司購(gòu)買的情形本來(lái)就難以做到，手機(jī)號(hào)碼是否歸公司使用就更難以判斷，最終的結(jié)局是一旦發(fā)生侵權(quán)的情形，即便是公司購(gòu)買的手機(jī)號(hào)碼，被害單位也可能主張公司和個(gè)人混用，從而總是能夠得出行為人成立侵犯?jìng)�(gè)人信息罪的結(jié)論。
對(duì)于從已公開(kāi)的企業(yè)信息中獲取公民個(gè)人信息的行為總體上定罪的態(tài)勢(shì)，在民法典通過(guò)之后似乎得到了一定程度的扭轉(zhuǎn)，這是值得關(guān)注的動(dòng)向。例如，2020年5月至7月，吳某在天眼查、企查查等網(wǎng)站下載公開(kāi)的各地企業(yè)工商登記信息，梳理分類后共出售1.8萬(wàn)余條信息，獲利1萬(wàn)余元。公安機(jī)關(guān)以涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪傳喚吳某，后該案被移送至江蘇省泰州醫(yī)藥高新區(qū)人民檢察院審查起訴。檢察官認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)根據(jù)2017年刑事司法解釋第三條規(guī)定的“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的”，屬于提供公民個(gè)人信息，從而認(rèn)定吳某的行為涉嫌本罪。但民法典自2021年1月1日起正式施行，給案件處理帶來(lái)了新變化。民法典第一千零三十六條規(guī)定，合理處理該自然人自行公開(kāi)的或者其他已經(jīng)合法公開(kāi)的信息的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外。根據(jù)這一規(guī)定，既然沒(méi)有證據(jù)證實(shí)吳某出售合法公開(kāi)信息的行為遭到權(quán)利人拒絕或侵害其重大利益，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。為此，檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)撤案。2021年1月7日，公安機(jī)關(guān)對(duì)吳某解除取保候?qū)彛⒂枰猿钒福▍⒁?jiàn)盧志堅(jiān)、白翼軒、田競(jìng)：《出賣公開(kāi)的企業(yè)信息謀利：檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年1月20日，第一版）。
雖然這一動(dòng)向的持續(xù)效果如何還有待觀察，但是，如果對(duì)于從已公開(kāi)的企業(yè)信息中獲取公民個(gè)人信息的行為一概作無(wú)罪處理，這樣的思考方式顯然太粗放，應(yīng)當(dāng)結(jié)合處理公開(kāi)信息的目的和用途思考。
�。ā靶堂瘢ㄐ校╆P(guān)系與犯罪認(rèn)定”之二十詳見(jiàn)于《法治日?qǐng)?bào)》2021年9月8日9版）