2020年12月12日，應(yīng)北京大學(xué)法學(xué)院邀請(qǐng)，美國科文頓·柏靈律師事務(wù)所(Covington & Burling LLP)上海辦事處高級(jí)顧問——李聃（Dan Levine）律師作為北京大學(xué)法學(xué)院“Global & Comparative Law”系列課程項(xiàng)目的主講嘉賓，就“拜登總統(tǒng)執(zhí)政期間的美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）：新時(shí)代？”話題成功舉辦了線上講座。講座由北京大學(xué)法學(xué)院副教授陳若英主持，北京大學(xué)法學(xué)院副教授唐應(yīng)茂擔(dān)任評(píng)議人，校內(nèi)外近百名師生參與其中。
本文以文字實(shí)錄的方式呈現(xiàn)講座核心內(nèi)容。
李聃：美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）是一個(gè)跨部門的美國政府委員會(huì)，由9位成員組成，主席為財(cái)政部長；還有2位無投票權(quán)成員（non-voting member）和5名執(zhí)行成員（executive office member）。CFIUS負(fù)責(zé)對(duì)交易進(jìn)行審查，以確定其是否有未解決的國家安全問題；如確認(rèn)沒有，則宣告其不存在國家安全問題；若不能確認(rèn)，則要向總統(tǒng)提出建議，由總統(tǒng)禁止尚未進(jìn)行的交易，或撤銷已經(jīng)進(jìn)行的交易。即CFIUS只有審查、宣告和建議的權(quán)力，而無直接禁止或撤銷交易的權(quán)力。但在實(shí)踐中，在CFIUS宣告交易是否存在國家安全問題前，交易方可與CFIUS簽訂“緩和協(xié)議”（mitigation agreement），而后由CFIUS宣布此交易并不存在未決的國家安全問題。相關(guān)交易方為了避免日后此交易被禁止或撤銷，往往會(huì)事先簽訂緩和協(xié)議。
CFIUS創(chuàng)立于1975年，當(dāng)時(shí)正值美國決策官員對(duì)石油輸出國組織（OPEC）成員國投資美國公債、股票和債券感到擔(dān)憂。當(dāng)時(shí)的重點(diǎn)是讓CFIUS審查外國投資趨勢，而非具體的交易。1975年至1987年間，CFIUS極少展開審查，其工作重點(diǎn)主要集中于收購處于軍事供應(yīng)鏈或從事敏感政府工作的目標(biāo)公司的交易上，且主要是應(yīng)國防部的要求展開審查。
1988年，出于對(duì)日本公司在美國境內(nèi)收購半導(dǎo)體企業(yè)的關(guān)注，1950年《國防生產(chǎn)法》的“艾克森-弗洛里奧修正案”出臺(tái)，賦予了總統(tǒng)以“禁止可能對(duì)國家安全造成損害的交易”之權(quán)力，里根總統(tǒng)在獲得授權(quán)后，轉(zhuǎn)授權(quán)給CFIUS以審查、調(diào)查和向總統(tǒng)建議暫�；蚪鼓承┙灰椎臋�(quán)力。
2007年，受2006年DPWorld收購P&O失敗案件的影響，《外國投資與國家安全法》（“FINNSA”）出臺(tái)，其目的是為了將對(duì)外國投資的審查“去政治化”。
2007年FINNSA出臺(tái)后至2018年，可以從管轄權(quán)、審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)方面分析CFIUS。管轄權(quán)方面，CFIUS能且只能審查能讓外國主體獲得對(duì)既存美國企業(yè)控制權(quán)的交易。審查程序方面，分為自愿申報(bào)、審查、調(diào)查和可能的總統(tǒng)“決定”。在實(shí)踐中，多數(shù)當(dāng)事人會(huì)撤回、放棄其交易以避免消極的決定。
CFIUS對(duì)交易進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)是“國家安全”，但立法中并無對(duì)國家安全的直接定義，而僅列明了數(shù)個(gè)需要考慮的因素�？偟膩碚f，“購買者所產(chǎn)生的威脅”乘以“目標(biāo)公司的敏感性”大致就是交易帶來的國家安全威脅（threat posed by purchaser × vulnerability of target= risk to U.S. national security），即為CFIUS需審查的內(nèi)容。而實(shí)踐中，交易各方往往會(huì)通過簽訂緩和協(xié)議來解決這個(gè)問題。
2018年，《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法》 （Foreign Investment Risk Review Modernization Act ，簡稱FIRRMA）出臺(tái)后，CIFUS政策又發(fā)生了較大變動(dòng)。2007年至2018年間，中國逐漸成為了美國最重要的經(jīng)濟(jì)伙伴，也成為了在地緣政治上美國最重要的對(duì)手。同時(shí)，對(duì)美企業(yè)的外國投資交易性質(zhì)也有所改變，出現(xiàn)更多的非控制股權(quán)投資，即收購的股權(quán)比例小于100%的股權(quán)投資、風(fēng)險(xiǎn)投資等。同時(shí)，全球的技術(shù)和技術(shù)的軍事應(yīng)用發(fā)生了重大變化，中國發(fā)布了《中國制造2025》，計(jì)劃注重多領(lǐng)域重要產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
FIRRMA給CIFUS帶來了兩個(gè)最顯著的變化。其一，擴(kuò)大了CIFUS的管轄權(quán)。除了力圖獲得控制權(quán)的交易外，CFIUS會(huì)還可以審查涉及某些特殊對(duì)象的非控制權(quán)、非被動(dòng)投資，這些特殊對(duì)象是：關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和敏感個(gè)人數(shù)據(jù)交易(三類交易統(tǒng)稱“TID Business”)和某些敏感設(shè)施周邊的房地產(chǎn)。第二，在某些情況下，獲得CIFUS關(guān)于這些交易的簡短“聲明”成為強(qiáng)制要求，因此有別于以前的自愿申報(bào)。
新增管轄權(quán)的部分交易被定義為任何直接或間接的投資，不論其規(guī)模大小，只要使外國人獲得：（1）與美國業(yè)務(wù)有關(guān)的董事會(huì)席位或觀察員權(quán)利；或（2）參與有關(guān)美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或敏感個(gè)人數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)性決策的權(quán)利。
CIFUS的規(guī)則和程序不會(huì)有根本性的改變。拜登政府應(yīng)當(dāng)會(huì)更加忠于和嚴(yán)守法律，但也不會(huì)一上臺(tái)就將CFIUS作為打擊中國的工具。這對(duì)一些處在過審邊緣的交易帶來了利好，也讓交易方有更多的機(jī)會(huì)與CIFUS達(dá)成緩解協(xié)議。至少在拜登政府初期，第一點(diǎn)的趨勢比第二點(diǎn)會(huì)更強(qiáng)；所以，2021年的情況會(huì)更接近于2017-2020年，而非2016年或之前的狀況。
Kurt M. Campbell和Jake Sullivan發(fā)表在知名期刊《外交事務(wù)》（Foreign Affairs）的文章“Competition Without Catastrophe: How America Can Both Challenge and Coexist With China"表示：美國為了捍衛(wèi)其技術(shù)優(yōu)勢仍然會(huì)繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)與中國的技術(shù)投資和貿(mào)易限制，但這種限制會(huì)是有選擇性的，會(huì)允許正當(dāng)?shù)耐顿Y和貿(mào)易存在。
唐應(yīng)茂：提供一篇對(duì)在美國的中國企業(yè)的實(shí)證文章，進(jìn)一步說明了解美國CFIUS政策對(duì)中國的重要性。根據(jù)該文提供的實(shí)證研究結(jié)果，這些企業(yè)進(jìn)軍美國的很大部分原因確為吸取先進(jìn)技術(shù)。
李聃：雖然美國常表示“不是針對(duì)中國一個(gè)國家”，但中國某種程度上確實(shí)在用這樣的方式獲取重要技術(shù)。個(gè)人和企業(yè)進(jìn)行投資交易的最終目標(biāo)應(yīng)是自身的商業(yè)目標(biāo)，而非貫徹國家政策，這也是CFIUS審查的重點(diǎn)。但《中國制造2025》的存在本身即讓美國政府懷疑某些中國投資是為了貫徹中國國家政策采取實(shí)施的。
唐應(yīng)茂：作為一名美國的律師，你如何看待美國以外其他國家的外國投資審查制度的發(fā)展？從IMF的數(shù)據(jù)上看，2007年是國際化的巔峰之年；之后投資和金融數(shù)據(jù)都開始下行，國家間也開始簽訂區(qū)域性條約。這種對(duì)外國投資審查的機(jī)制是否會(huì)影響到跨國投資總量和國際貿(mào)易總量？是否還能回到2007年前那個(gè)全球化的世界？
李聃：在2018年FIRRMA出臺(tái)之前，歐洲和加拿大就開始對(duì)外商投資表示擔(dān)憂，尤其是來自中國的投資。在加拿大，中海油并購NEXEBN的案子引發(fā)大量討論，由于被并購的公司是美國公司的子公司，交易也受到了CFIUS的管轄，最終沒能通過審查。此外，加拿大也在自然資源領(lǐng)域進(jìn)行細(xì)致排查，尤其是對(duì)中國具有國資背景的企業(yè)。德國和整個(gè)歐洲的外國投資審查也在顯著增加�？偠灾谑澜绶秶鷥�(nèi)，除了CFIUS，各國的外國投資審查制度正在不斷涌現(xiàn)。美國在審查外國投資時(shí)，非常關(guān)注其原籍國家是不是進(jìn)行審查。FIRRMA使得一些情況下的并購交易的CIFUS審查成為強(qiáng)制要求，但FIRRMA同時(shí)為一些特定的投資者提供了豁免。而在決定相關(guān)投資者是否可享受豁免時(shí)，一個(gè)重要的考慮因素即看其所屬國家是否存在外國投資審查制度以及這種制度是否與CFIUS機(jī)制相似。這一規(guī)則明顯加劇了其它國家對(duì)外國投資進(jìn)行審查的趨勢。
2007年及之前的跨境投資流量可能很大部分歸因于美國對(duì)歐洲的投資，而2008年的大幅下降是因?yàn)榻鹑谖C(jī)。就實(shí)體經(jīng)濟(jì)來說，我認(rèn)為之后會(huì)有更多的跨境投資流量，但與前經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)代比較起來如何，還尚未可知。但因?yàn)橹袊鳛閲H投資者的角色凸顯，跨境投資水平在未來可能會(huì)比2008金融危機(jī)前會(huì)更高。拋開疫情的影響不談，美國的FIRRMA或者歐洲、加拿大新的外商投資規(guī)則是否真的會(huì)限制國際投資流量，也仍然不確定。過去的數(shù)年中有一種流行的觀點(diǎn)，即認(rèn)為外商投資越多越好，這可能收到了美國經(jīng)濟(jì)停滯以及低收入、中等收入和傳統(tǒng)制造業(yè)等的觀點(diǎn)影響。我認(rèn)為各國對(duì)外商投資會(huì)有更多的懷疑，會(huì)淡化“外國投資是有利的先入為主的印象。因此，對(duì)于外國投資的審查還是會(huì)限制國際間投資流量的。
唐應(yīng)茂：國際資本流動(dòng)在2007年達(dá)到了頂峰，但2007年之后的年平均水平還是比2007年之前高。影響國際投資流量降低的因素中，外國投資審查機(jī)制只是其中之一。另一方面，尤其對(duì)于中國來說，早年間對(duì)外投資沒有取得良好的成果（甚至有部分虧損，如萬達(dá)、海航等），可能歸因于其它因素。所以，不能責(zé)備各國的外國投資審查機(jī)制降低了國際資本流動(dòng)。
陳若英：關(guān)于CFIUS審查所涉及的程序、工作方式和有關(guān)的程序正當(dāng)性問題，外國投資審查工作對(duì)政府工作人員來說意味著巨大的信息負(fù)擔(dān)和工作量，因?yàn)樾枰钊肓私饨灰姿鶎傩袠I(yè)的情況和交易的商業(yè)細(xì)節(jié)，需要做很多判斷。在中國，長期以來，外商投資在審批機(jī)構(gòu)并不會(huì)雇傭外部機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔助和幫助其審查工作。CFIUS如何進(jìn)行審查？是否真能理解并購交易的商業(yè)訴求？如何對(duì)立法中寬泛的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋？是否會(huì)尋求外部顧問的輔助？如果是閉門造車，是否影響其程序正當(dāng)性？
李聃：本來，國家安全的標(biāo)準(zhǔn)就是不確定的，CFIUS的審查決定是基于標(biāo)準(zhǔn)（standard）而非基于規(guī)則（rule）做出。因此，對(duì)很多問題的考慮是開放的，需要進(jìn)行個(gè)案判斷。如果要進(jìn)行基于規(guī)則的判斷（即對(duì)具體的情形進(jìn)行描述并發(fā)布具體的規(guī)則），會(huì)對(duì)政府和產(chǎn)業(yè)都施加過高的前期成本。事實(shí)上，政府是可以聘請(qǐng)外部顧問的，但因?yàn)檫@種交易往往高度政治敏感，所以一般很少聘請(qǐng)外部機(jī)構(gòu)輔助。
觀眾提問：拜登政府下，如何看待美國與關(guān)鍵盟友之間在外資審查領(lǐng)域的合作？例如，德國經(jīng)濟(jì)部先批準(zhǔn)后又撤銷中資并購德企業(yè)Axtrion的交易，原因是CFIUS的干預(yù)和美國政府的情報(bào)共享。如何看待這種合作趨勢？
李聃：美國將會(huì)更多地的使用外交手段促使讓別國政府展開審查。但美國政府如此行為的目的更多是為了限制中國在某些關(guān)鍵領(lǐng)域得到重要技術(shù)，而不是想培育或保持所謂的“產(chǎn)業(yè)冠軍”。美國一直很注意讓CFIUS的職能保持在國家安全的范圍內(nèi)，而不要擴(kuò)展到必要商業(yè)領(lǐng)域。
觀眾提問：歐盟近兩年在不斷推動(dòng)完善其投資安全審查機(jī)制；2020年，中國企業(yè)對(duì)歐盟的投資額同比下滑了99%。近期，歐洲企業(yè)界呼吁歐盟機(jī)構(gòu)重新評(píng)估有關(guān)審查機(jī)制的合理性和必要性。美國企業(yè)界對(duì)近兩年特朗普政府使用CFIUS作為針對(duì)中國的工具的總體看法如何？如拜登政府更多強(qiáng)調(diào)就人權(quán)和勞工問題啟動(dòng)CFIUS機(jī)制，會(huì)否得到美國企業(yè)界支持？
李聃：FIRRMA出臺(tái)后，對(duì)藥企的幾乎任何非被動(dòng)投資都會(huì)被審查，而中國企業(yè)投資對(duì)美國的藥企行業(yè)又非常重要，所以此行業(yè)中的美國企業(yè)幾乎都強(qiáng)烈反對(duì)。當(dāng)中國投資的重心離開制造業(yè)后，中國投資問題的政治敏感性降低，因?yàn)檫@些投資既沒有影響到就業(yè)率，也不像迪拜DPWorld并購P&O港口公司一樣政治敏感。關(guān)于微信和抖音，雖然不否認(rèn)抖音可能侵犯個(gè)人信息，但普通用戶并不關(guān)心自己在抖音中的信息是否為中方企業(yè)所獲取。而CFIUS更為關(guān)注的是，這些企業(yè)會(huì)否使用其掌握的隱私信息定位到某些具體的個(gè)人并掌握這些具體個(gè)人的情況和動(dòng)向。
附：李聃（Dan Levine）律師簡介
李聃（Dan Levine）律師是科文頓·柏靈律師事務(wù)所 (Covington & Burling LLP) 上海辦事處的高級(jí)顧問及該所公司業(yè)務(wù)部成員。他在對(duì)內(nèi)及對(duì)外上市公司公共和私人并購、合資經(jīng)營、私募股權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)資本投資、技術(shù)交易及商業(yè)協(xié)議等領(lǐng)域?yàn)橹袊头侵袊髽I(yè)提供法律咨詢。他在指導(dǎo)中國對(duì)外投資者理清美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）國家安全審查程序的脈絡(luò)方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)。他曾為多個(gè)行業(yè)的客戶提供咨詢，包括生命科學(xué)、科技、清潔能源、電信和資產(chǎn)管理等。李聃（Dan Levine）律師于2012年在紐約加入科文頓，并于2013年移居上海。他之前曾在另一家國際律所的紐約、北京和香港辦事處任職。