2020年12月12日，應(yīng)北京大學(xué)法學(xué)院邀請(qǐng)，美國(guó)科文頓·柏靈律師事務(wù)所(Covington & Burling LLP)上海辦事處高級(jí)顧問(wèn)——李聃（Dan Levine）律師作為北京大學(xué)法學(xué)院“Global & Comparative Law”系列課程項(xiàng)目的主講嘉賓，就“拜登總統(tǒng)執(zhí)政期間的美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）：新時(shí)代？”話題成功舉辦了線上講座。講座由北京大學(xué)法學(xué)院副教授陳若英主持，北京大學(xué)法學(xué)院副教授唐應(yīng)茂擔(dān)任評(píng)議人，校內(nèi)外近百名師生參與其中。
本文以文字實(shí)錄的方式呈現(xiàn)講座核心內(nèi)容。
李聃：美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）是一個(gè)跨部門的美國(guó)政府委員會(huì)，由9位成員組成，主席為財(cái)政部長(zhǎng)；還有2位無(wú)投票權(quán)成員（non-voting member）和5名執(zhí)行成員（executive office member）。CFIUS負(fù)責(zé)對(duì)交易進(jìn)行審查，以確定其是否有未解決的國(guó)家安全問(wèn)題；如確認(rèn)沒(méi)有，則宣告其不存在國(guó)家安全問(wèn)題；若不能確認(rèn)，則要向總統(tǒng)提出建議，由總統(tǒng)禁止尚未進(jìn)行的交易，或撤銷已經(jīng)進(jìn)行的交易。即CFIUS只有審查、宣告和建議的權(quán)力，而無(wú)直接禁止或撤銷交易的權(quán)力。但在實(shí)踐中，在CFIUS宣告交易是否存在國(guó)家安全問(wèn)題前，交易方可與CFIUS簽訂“緩和協(xié)議”（mitigation agreement），而后由CFIUS宣布此交易并不存在未決的國(guó)家安全問(wèn)題。相關(guān)交易方為了避免日后此交易被禁止或撤銷，往往會(huì)事先簽訂緩和協(xié)議。
CFIUS創(chuàng)立于1975年，當(dāng)時(shí)正值美國(guó)決策官員對(duì)石油輸出國(guó)組織（OPEC）成員國(guó)投資美國(guó)公債、股票和債券感到擔(dān)憂。當(dāng)時(shí)的重點(diǎn)是讓CFIUS審查外國(guó)投資趨勢(shì)，而非具體的交易。1975年至1987年間，CFIUS極少展開審查，其工作重點(diǎn)主要集中于收購(gòu)處于軍事供應(yīng)鏈或從事敏感政府工作的目標(biāo)公司的交易上，且主要是應(yīng)國(guó)防部的要求展開審查。
1988年，出于對(duì)日本公司在美國(guó)境內(nèi)收購(gòu)半導(dǎo)體企業(yè)的關(guān)注，1950年《國(guó)防生產(chǎn)法》的“艾克森-弗洛里奧修正案”出臺(tái)，賦予了總統(tǒng)以“禁止可能對(duì)國(guó)家安全造成損害的交易”之權(quán)力，里根總統(tǒng)在獲得授權(quán)后，轉(zhuǎn)授權(quán)給CFIUS以審查、調(diào)查和向總統(tǒng)建議暫停或禁止某些交易的權(quán)力。
2007年，受2006年DPWorld收購(gòu)P&O失敗案件的影響，《外國(guó)投資與國(guó)家安全法》（“FINNSA”）出臺(tái)，其目的是為了將對(duì)外國(guó)投資的審查“去政治化”。
2007年FINNSA出臺(tái)后至2018年，可以從管轄權(quán)、審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)方面分析CFIUS。管轄權(quán)方面，CFIUS能且只能審查能讓外國(guó)主體獲得對(duì)既存美國(guó)企業(yè)控制權(quán)的交易。審查程序方面，分為自愿申報(bào)、審查、調(diào)查和可能的總統(tǒng)“決定”。在實(shí)踐中，多數(shù)當(dāng)事人會(huì)撤回、放棄其交易以避免消極的決定。
CFIUS對(duì)交易進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)是“國(guó)家安全”，但立法中并無(wú)對(duì)國(guó)家安全的直接定義，而僅列明了數(shù)個(gè)需要考慮的因素�？偟膩�(lái)說(shuō)，“購(gòu)買者所產(chǎn)生的威脅”乘以“目標(biāo)公司的敏感性”大致就是交易帶來(lái)的國(guó)家安全威脅（threat posed by purchaser × vulnerability of target= risk to U.S. national security），即為CFIUS需審查的內(nèi)容。而實(shí)踐中，交易各方往往會(huì)通過(guò)簽訂緩和協(xié)議來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。
2018年，《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法》 （Foreign Investment Risk Review Modernization Act ，簡(jiǎn)稱FIRRMA）出臺(tái)后，CIFUS政策又發(fā)生了較大變動(dòng)。2007年至2018年間，中國(guó)逐漸成為了美國(guó)最重要的經(jīng)濟(jì)伙伴，也成為了在地緣政治上美國(guó)最重要的對(duì)手。同時(shí)，對(duì)美企業(yè)的外國(guó)投資交易性質(zhì)也有所改變，出現(xiàn)更多的非控制股權(quán)投資，即收購(gòu)的股權(quán)比例小于100%的股權(quán)投資、風(fēng)險(xiǎn)投資等。同時(shí)，全球的技術(shù)和技術(shù)的軍事應(yīng)用發(fā)生了重大變化，中國(guó)發(fā)布了《中國(guó)制造2025》，計(jì)劃注重多領(lǐng)域重要產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
FIRRMA給CIFUS帶來(lái)了兩個(gè)最顯著的變化。其一，擴(kuò)大了CIFUS的管轄權(quán)。除了力圖獲得控制權(quán)的交易外，CFIUS會(huì)還可以審查涉及某些特殊對(duì)象的非控制權(quán)、非被動(dòng)投資，這些特殊對(duì)象是：關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和敏感個(gè)人數(shù)據(jù)交易(三類交易統(tǒng)稱“TID Business”)和某些敏感設(shè)施周邊的房地產(chǎn)。第二，在某些情況下，獲得CIFUS關(guān)于這些交易的簡(jiǎn)短“聲明”成為強(qiáng)制要求，因此有別于以前的自愿申報(bào)。
新增管轄權(quán)的部分交易被定義為任何直接或間接的投資，不論其規(guī)模大小，只要使外國(guó)人獲得：（1）與美國(guó)業(yè)務(wù)有關(guān)的董事會(huì)席位或觀察員權(quán)利；或（2）參與有關(guān)美國(guó)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或敏感個(gè)人數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)性決策的權(quán)利。
CIFUS的規(guī)則和程序不會(huì)有根本性的改變。拜登政府應(yīng)當(dāng)會(huì)更加忠于和嚴(yán)守法律，但也不會(huì)一上臺(tái)就將CFIUS作為打擊中國(guó)的工具。這對(duì)一些處在過(guò)審邊緣的交易帶來(lái)了利好，也讓交易方有更多的機(jī)會(huì)與CIFUS達(dá)成緩解協(xié)議。至少在拜登政府初期，第一點(diǎn)的趨勢(shì)比第二點(diǎn)會(huì)更強(qiáng)；所以，2021年的情況會(huì)更接近于2017-2020年，而非2016年或之前的狀況。
Kurt M. Campbell和Jake Sullivan發(fā)表在知名期刊《外交事務(wù)》（Foreign Affairs）的文章“Competition Without Catastrophe: How America Can Both Challenge and Coexist With China"表示：美國(guó)為了捍衛(wèi)其技術(shù)優(yōu)勢(shì)仍然會(huì)繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)與中國(guó)的技術(shù)投資和貿(mào)易限制，但這種限制會(huì)是有選擇性的，會(huì)允許正當(dāng)?shù)耐顿Y和貿(mào)易存在。
唐應(yīng)茂：提供一篇對(duì)在美國(guó)的中國(guó)企業(yè)的實(shí)證文章，進(jìn)一步說(shuō)明了解美國(guó)CFIUS政策對(duì)中國(guó)的重要性。根據(jù)該文提供的實(shí)證研究結(jié)果，這些企業(yè)進(jìn)軍美國(guó)的很大部分原因確為吸取先進(jìn)技術(shù)。
李聃：雖然美國(guó)常表示“不是針對(duì)中國(guó)一個(gè)國(guó)家”，但中國(guó)某種程度上確實(shí)在用這樣的方式獲取重要技術(shù)。個(gè)人和企業(yè)進(jìn)行投資交易的最終目標(biāo)應(yīng)是自身的商業(yè)目標(biāo)，而非貫徹國(guó)家政策，這也是CFIUS審查的重點(diǎn)。但《中國(guó)制造2025》的存在本身即讓美國(guó)政府懷疑某些中國(guó)投資是為了貫徹中國(guó)國(guó)家政策采取實(shí)施的。
唐應(yīng)茂：作為一名美國(guó)的律師，你如何看待美國(guó)以外其他國(guó)家的外國(guó)投資審查制度的發(fā)展？從IMF的數(shù)據(jù)上看，2007年是國(guó)際化的巔峰之年；之后投資和金融數(shù)據(jù)都開始下行，國(guó)家間也開始簽訂區(qū)域性條約。這種對(duì)外國(guó)投資審查的機(jī)制是否會(huì)影響到跨國(guó)投資總量和國(guó)際貿(mào)易總量？是否還能回到2007年前那個(gè)全球化的世界？
李聃：在2018年FIRRMA出臺(tái)之前，歐洲和加拿大就開始對(duì)外商投資表示擔(dān)憂，尤其是來(lái)自中國(guó)的投資。在加拿大，中海油并購(gòu)NEXEBN的案子引發(fā)大量討論，由于被并購(gòu)的公司是美國(guó)公司的子公司，交易也受到了CFIUS的管轄，最終沒(méi)能通過(guò)審查。此外，加拿大也在自然資源領(lǐng)域進(jìn)行細(xì)致排查，尤其是對(duì)中國(guó)具有國(guó)資背景的企業(yè)。德國(guó)和整個(gè)歐洲的外國(guó)投資審查也在顯著增加�？偠灾�，在世界范圍內(nèi)，除了CFIUS，各國(guó)的外國(guó)投資審查制度正在不斷涌現(xiàn)。美國(guó)在審查外國(guó)投資時(shí)，非常關(guān)注其原籍國(guó)家是不是進(jìn)行審查。FIRRMA使得一些情況下的并購(gòu)交易的CIFUS審查成為強(qiáng)制要求，但FIRRMA同時(shí)為一些特定的投資者提供了豁免。而在決定相關(guān)投資者是否可享受豁免時(shí)，一個(gè)重要的考慮因素即看其所屬國(guó)家是否存在外國(guó)投資審查制度以及這種制度是否與CFIUS機(jī)制相似。這一規(guī)則明顯加劇了其它國(guó)家對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行審查的趨勢(shì)。
2007年及之前的跨境投資流量可能很大部分歸因于美國(guó)對(duì)歐洲的投資，而2008年的大幅下降是因?yàn)榻鹑谖C(jī)。就實(shí)體經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為之后會(huì)有更多的跨境投資流量，但與前經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)代比較起來(lái)如何，還尚未可知。但因?yàn)橹袊?guó)作為國(guó)際投資者的角色凸顯，跨境投資水平在未來(lái)可能會(huì)比2008金融危機(jī)前會(huì)更高。拋開疫情的影響不談，美國(guó)的FIRRMA或者歐洲、加拿大新的外商投資規(guī)則是否真的會(huì)限制國(guó)際投資流量，也仍然不確定。過(guò)去的數(shù)年中有一種流行的觀點(diǎn)，即認(rèn)為外商投資越多越好，這可能收到了美國(guó)經(jīng)濟(jì)停滯以及低收入、中等收入和傳統(tǒng)制造業(yè)等的觀點(diǎn)影響。我認(rèn)為各國(guó)對(duì)外商投資會(huì)有更多的懷疑，會(huì)淡化“外國(guó)投資是有利的先入為主的印象。因此，對(duì)于外國(guó)投資的審查還是會(huì)限制國(guó)際間投資流量的。
唐應(yīng)茂：國(guó)際資本流動(dòng)在2007年達(dá)到了頂峰，但2007年之后的年平均水平還是比2007年之前高。影響國(guó)際投資流量降低的因素中，外國(guó)投資審查機(jī)制只是其中之一。另一方面，尤其對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，早年間對(duì)外投資沒(méi)有取得良好的成果（甚至有部分虧損，如萬(wàn)達(dá)、海航等），可能歸因于其它因素。所以，不能責(zé)備各國(guó)的外國(guó)投資審查機(jī)制降低了國(guó)際資本流動(dòng)。
陳若英：關(guān)于CFIUS審查所涉及的程序、工作方式和有關(guān)的程序正當(dāng)性問(wèn)題，外國(guó)投資審查工作對(duì)政府工作人員來(lái)說(shuō)意味著巨大的信息負(fù)擔(dān)和工作量，因?yàn)樾枰钊肓私饨灰姿鶎傩袠I(yè)的情況和交易的商業(yè)細(xì)節(jié)，需要做很多判斷。在中國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)，外商投資在審批機(jī)構(gòu)并不會(huì)雇傭外部機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔助和幫助其審查工作。CFIUS如何進(jìn)行審查？是否真能理解并購(gòu)交易的商業(yè)訴求？如何對(duì)立法中寬泛的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋？是否會(huì)尋求外部顧問(wèn)的輔助？如果是閉門造車，是否影響其程序正當(dāng)性？
李聃：本來(lái)，國(guó)家安全的標(biāo)準(zhǔn)就是不確定的，CFIUS的審查決定是基于標(biāo)準(zhǔn)（standard）而非基于規(guī)則（rule）做出。因此，對(duì)很多問(wèn)題的考慮是開放的，需要進(jìn)行個(gè)案判斷。如果要進(jìn)行基于規(guī)則的判斷（即對(duì)具體的情形進(jìn)行描述并發(fā)布具體的規(guī)則），會(huì)對(duì)政府和產(chǎn)業(yè)都施加過(guò)高的前期成本。事實(shí)上，政府是可以聘請(qǐng)外部顧問(wèn)的，但因?yàn)檫@種交易往往高度政治敏感，所以一般很少聘請(qǐng)外部機(jī)構(gòu)輔助。
觀眾提問(wèn)：拜登政府下，如何看待美國(guó)與關(guān)鍵盟友之間在外資審查領(lǐng)域的合作？例如，德國(guó)經(jīng)濟(jì)部先批準(zhǔn)后又撤銷中資并購(gòu)德企業(yè)Axtrion的交易，原因是CFIUS的干預(yù)和美國(guó)政府的情報(bào)共享。如何看待這種合作趨勢(shì)？
李聃：美國(guó)將會(huì)更多地的使用外交手段促使讓別國(guó)政府展開審查。但美國(guó)政府如此行為的目的更多是為了限制中國(guó)在某些關(guān)鍵領(lǐng)域得到重要技術(shù)，而不是想培育或保持所謂的“產(chǎn)業(yè)冠軍”。美國(guó)一直很注意讓CFIUS的職能保持在國(guó)家安全的范圍內(nèi)，而不要擴(kuò)展到必要商業(yè)領(lǐng)域。
觀眾提問(wèn)：歐盟近兩年在不斷推動(dòng)完善其投資安全審查機(jī)制；2020年，中國(guó)企業(yè)對(duì)歐盟的投資額同比下滑了99%。近期，歐洲企業(yè)界呼吁歐盟機(jī)構(gòu)重新評(píng)估有關(guān)審查機(jī)制的合理性和必要性。美國(guó)企業(yè)界對(duì)近兩年特朗普政府使用CFIUS作為針對(duì)中國(guó)的工具的總體看法如何？如拜登政府更多強(qiáng)調(diào)就人權(quán)和勞工問(wèn)題啟動(dòng)CFIUS機(jī)制，會(huì)否得到美國(guó)企業(yè)界支持？
李聃：FIRRMA出臺(tái)后，對(duì)藥企的幾乎任何非被動(dòng)投資都會(huì)被審查，而中國(guó)企業(yè)投資對(duì)美國(guó)的藥企行業(yè)又非常重要，所以此行業(yè)中的美國(guó)企業(yè)幾乎都強(qiáng)烈反對(duì)。當(dāng)中國(guó)投資的重心離開制造業(yè)后，中國(guó)投資問(wèn)題的政治敏感性降低，因?yàn)檫@些投資既沒(méi)有影響到就業(yè)率，也不像迪拜DPWorld并購(gòu)P&O港口公司一樣政治敏感。關(guān)于微信和抖音，雖然不否認(rèn)抖音可能侵犯?jìng)�(gè)人信息，但普通用戶并不關(guān)心自己在抖音中的信息是否為中方企業(yè)所獲取。而CFIUS更為關(guān)注的是，這些企業(yè)會(huì)否使用其掌握的隱私信息定位到某些具體的個(gè)人并掌握這些具體個(gè)人的情況和動(dòng)向。
附：李聃（Dan Levine）律師簡(jiǎn)介
李聃（Dan Levine）律師是科文頓·柏靈律師事務(wù)所 (Covington & Burling LLP) 上海辦事處的高級(jí)顧問(wèn)及該所公司業(yè)務(wù)部成員。他在對(duì)內(nèi)及對(duì)外上市公司公共和私人并購(gòu)、合資經(jīng)營(yíng)、私募股權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)資本投資、技術(shù)交易及商業(yè)協(xié)議等領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)和非中國(guó)企業(yè)提供法律咨詢。他在指導(dǎo)中國(guó)對(duì)外投資者理清美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）國(guó)家安全審查程序的脈絡(luò)方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)。他曾為多個(gè)行業(yè)的客戶提供咨詢，包括生命科學(xué)、科技、清潔能源、電信和資產(chǎn)管理等。李聃（Dan Levine）律師于2012年在紐約加入科文頓，并于2013年移居上海。他之前曾在另一家國(guó)際律所的紐約、北京和香港辦事處任職。