“在目前的司法實踐中，關(guān)于違約責任條款的裁量在一定程度上存在‘量上介入過度，質(zhì)上關(guān)注不夠’的問題，即一方面在量上積極“主動依職權(quán)”調(diào)整違約金數(shù)額，另一方面在質(zhì)上又相對容忍當事人以約定違約責任內(nèi)容的方式規(guī)避物權(quán)法定、公司提供對外擔�；騻鶆�(wù)加入須經(jīng)公司決議等強制性法律規(guī)定。這一問題亟須在理論上給予澄清�！�2025年8月17日，在中國商業(yè)法研究會、北京市債法學(xué)研究會共同舉辦的“違約責任（條款）重構(gòu)：從量到質(zhì)的雙重規(guī)范”研討會上，數(shù)位知名民商法學(xué)者表達了自己對當前違約責任條款效力認定的共識性意見。
中國商業(yè)法研究會會長、北京大學(xué)法學(xué)院教授甘培忠在致辭中指出，在有關(guān)違約責任條款的裁量實踐中，仲裁機構(gòu)、司法機關(guān)比較重視對違約金數(shù)量高低的調(diào)整，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王利明2024年7月在《檢察日報》理論版發(fā)表了“司法調(diào)整民事違約金的法理與規(guī)則”一文，全面深刻地闡述了調(diào)整違約金的法律原理和技術(shù)規(guī)則。然而，違約責任在質(zhì)上的問題更為隱蔽，尚未得到應(yīng)有的關(guān)注和研究，借助意思自治、契約自由，以約定違約責任條款的方式規(guī)避物權(quán)法定、公司對外提供擔保或債務(wù)加入必須經(jīng)過公司內(nèi)部決議批準等強制性規(guī)定的現(xiàn)象正在實踐中出現(xiàn)。今天的會議，旨在探討一種全新的以違約行為統(tǒng)領(lǐng)量質(zhì)分析的理論模式，即立足違約行為，依據(jù)“違約責任是對自己違約行為造成的損失給予賠償”這一邏輯，既從量上比較違約造成的損失與違約金是否均衡，以決定如何調(diào)整違約金數(shù)量，又從質(zhì)上區(qū)分自己違約行為與他人違約行為，對自己違約行為才承擔違約責任（即可直接依據(jù)違約責任條款承擔違約責任），對他人違約行為只能承擔擔保責任或債務(wù)加入責任，而這些責任的承擔，必須遵守物權(quán)法定、公司提供對外擔�；騻鶆�(wù)加入必須經(jīng)過公司決議批準等強制性規(guī)定。
對于如何從質(zhì)上解決違約責任條款與擔保責任、債務(wù)加入責任的沖突，北京市債法學(xué)研究會會長、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授費安玲在主題演講中，認為可以另辟蹊徑從“意思表示”切入。她表示，合同自由賦予了合同主體約定違約責任條款的權(quán)利，而合同正義賦予了合同主體必須遵守法律強制性規(guī)定的義務(wù)，合同自由與合同正義共同維護著合同主體與他人之間的利益平衡，這種利益平衡最終可細化到“意思表示”的是否成立和有效。作為合同主體一方或作為與合同相關(guān)聯(lián)的第三人在簽訂違約責任條款時，如果違約責任條款約定的內(nèi)容是承擔擔保責任、債務(wù)加入責任，或者承擔效果等同于擔保責任、債務(wù)加入責任的責任，那么其在合同上簽字或蓋章的“意思表示”必須具備“公司董事會或股東會已經(jīng)依法作出決議，同意公司提供擔�；騻鶆�(wù)加入”的事實要素，否則其關(guān)于違約責任條款的“意思表示”即不成立，合同相對方不能據(jù)此違約責任條款主張違約責任。概言之，“意思表示”是否成立，可以作為貫穿合同自由與合同正義、意思自治與遵守法律強制性規(guī)定的制衡點，也是仲裁機構(gòu)、司法機關(guān)做好違約責任條款實質(zhì)審查的重要抓手。
中國法學(xué)會保險法學(xué)研究會副會長、中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授陳華彬做了《違約責任與物權(quán)法定的關(guān)系——司法不能通過違約責任條款賦予物權(quán)人在物權(quán)法定效力之外的效力》的主題報告。
“我國民法典第116條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。這就是物權(quán)法定原則。按照本規(guī)定，什么民事權(quán)利是物權(quán)以及該物權(quán)確定的權(quán)利內(nèi)容是什么，都是由法律規(guī)定的，不允許民事主體通過合同約定新的物權(quán)或改變物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。從物權(quán)法定原則看，即便是違約責任條款，也不能以“追究違約責任”的名義賦予物權(quán)在法定范圍之外的效力。”陳華彬解釋說，物權(quán)法定之所以如此，是因為物權(quán)具有對世效力，不同于債權(quán)僅具有相對效力，如果允許民事主體之間基于合同自由任意設(shè)定或改變物權(quán)的內(nèi)容，就影響交易安全與第三人的權(quán)益。
為更加明確地闡釋違約責任條款與物權(quán)法定的關(guān)系，他進一步表示，在設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)擔保主債務(wù)履行的場合，如果權(quán)利質(zhì)押合同約定出質(zhì)權(quán)利的義務(wù)人（第三人）未依約將出質(zhì)權(quán)利標的交付給質(zhì)權(quán)人時須對主債務(wù)承擔連帶清償責任的，這個權(quán)利質(zhì)押合同就是以違約責任條款方式創(chuàng)設(shè)了質(zhì)權(quán)人對第三人主張連帶清償主債務(wù)的權(quán)利，已超出了法律規(guī)定的質(zhì)權(quán)效力范圍，無疑違背了物權(quán)法定原則，當然不產(chǎn)生法律效力。不過，在此情形下，不排除質(zhì)權(quán)人對第三人主張合同法上的違約責任，但這種違約責任是對第三人違約未交付出質(zhì)權(quán)利標的給質(zhì)權(quán)人造成的損失進行賠償，與連帶清償主債務(wù)無關(guān)。
中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授楊立新做了《違約責任與連帶責任（包括保證責任、債務(wù)加入責任）的區(qū)分》的主題報告。
楊立新表示，意思自治必須屈服于強制性法律規(guī)定和公俗良序，這是認定違約責任條款效力時必須確立的一個判斷原則。由于違約責任與保證、債務(wù)加入具有基本相同的法律后果，故在一個違約責任條款將違約責任、保證或債務(wù)加入責任雜糅一起時，如何認定該違約責任條款的法律性質(zhì)就變得相對復(fù)雜。在此情形下，應(yīng)考慮保證和債務(wù)加入中的責任人原本與債權(quán)人并無任何法律關(guān)系，只是為了照顧債務(wù)人而參與其中，而違約責任中的責任人與債權(quán)人自始存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，違約責任恰恰是其不履行原有債務(wù)的法律后果。正因為保證和債務(wù)加入中的責任人原本與債權(quán)人并無任何法律關(guān)系，提供保證或債務(wù)加入是對公司財產(chǎn)的潛在損害，所以公司法第15條明確規(guī)定公司提供對外擔保必須經(jīng)過董事會或股東會決議同意，這是一個強制性法律規(guī)定，不允許當事人通過約定違約責任的方式予以規(guī)避。此外，根據(jù)最高人民法院《九民紀要》和最高人民法院《關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》的有關(guān)規(guī)定，對于債務(wù)加入，適用公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理。
眾所周知，在違約責任條款將違約責任、保證或債務(wù)加入責任雜糅一起的情形中，由于在合同外觀上并不表現(xiàn)為“保證或債務(wù)加入”，故不需要符合公司對外提供擔保或債務(wù)加入須經(jīng)公司董事會、股東會決議的強制性規(guī)定，但實質(zhì)上相關(guān)方承擔的違約責任卻無異于保證責任或債務(wù)加入責任，如讓第三人對主債務(wù)承擔連帶清償責任。對于這種情形，法律應(yīng)當評價為當事人是在通過約定違約責任條款的方式規(guī)避法律的強制性規(guī)定，其行為無效，這種故意規(guī)避法律強制性規(guī)定的無效情形，不同于當事人簽訂合同明確約定承擔保證或債務(wù)加入責任，但未經(jīng)公司董事會、股東會決議同意公司提供擔�；騻鶆�(wù)加入的越權(quán)代表。
這次學(xué)術(shù)研討會的最后，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、中國社科院法學(xué)研究所民法室主任、教授謝鴻飛進行了總結(jié)。他歸納了處理以違約責任條款雜糅違約責任、保證或債務(wù)加入責任問題的三個規(guī)則：一是實質(zhì)判斷優(yōu)于形式判斷，在第三人與主債務(wù)原本無關(guān)的情形下，依據(jù)違約責任條款由第三人對主債務(wù)承擔連帶清償責任的，應(yīng)否定外觀上的違約責任而從實質(zhì)上判定其為保證責任或債務(wù)加入責任。二是區(qū)分規(guī)避法律強制性規(guī)定行為與越權(quán)代表行為，規(guī)避法律強制性規(guī)定行為當屬無效，因為當事人規(guī)避法律強制性規(guī)定的目的足以彰顯其主觀惡意，而越權(quán)代表行為則可依據(jù)當事人是否為善意決定其法律效果。凡當事人在合同中約定以承擔違約責任的方式實現(xiàn)承擔保證責任或債務(wù)加入責任后果的，則屬于規(guī)避公司提供對外擔保或債務(wù)加入須經(jīng)公司董事會、股東會決議的強制性規(guī)定，其約定的違約責任條款無效。三是“以量的方式解決質(zhì)的問題”，即在不確認違約責任條款無效的情況下，將第三人依據(jù)違約責任條款需要承擔的責任后果（如需要連帶清償?shù)闹鱾鶆?wù)的金額），視為違約金，依據(jù)違約金數(shù)量調(diào)整規(guī)則，通過與第三人違約行為造成的損失進行比較衡量，最終確定第三人需要承擔的賠償數(shù)額�！�