作者：劉繼燁（長安大學(xué)人文學(xué)院助理教授）
空山新雨后，天氣晚來秋。2023年8月27日，伴著清晨第一縷陽光由著東方明珠塔泛海而來，由中國刑法學(xué)會、上海交通大學(xué)、德國維爾茨堡大學(xué)主辦，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院、上海交通大學(xué)廉政與法治研究院承辦的第六屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會“信息社會中的刑法”，于上海交通大學(xué)徐匯校區(qū)總辦公廳拉開帷幕。
“浮云一別后，流水十年間”，因疫情疏久未見的中德刑法學(xué)人重聚一堂、共話學(xué)術(shù)、暢想未來，會議成員來自維爾茨堡大學(xué)、圖賓根大學(xué)、弗萊堡大學(xué)、科隆大學(xué)、哈雷-維滕貝格大學(xué)、波恩大學(xué)、埃爾朗根-紐倫堡大學(xué)、薩爾大學(xué)、康斯坦茨大學(xué)、帕紹大學(xué)、澳門大學(xué)、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國社會科學(xué)院、中國社會科學(xué)院大學(xué)、上海交通大學(xué)、浙江大學(xué)、吉林大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、南京大學(xué)、武漢大學(xué)、東南大學(xué)、四川大學(xué)、南開大學(xué)、天津大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、華東政法大學(xué)、西北政法大學(xué)、上海政法學(xué)院、華東師范大學(xué)、南京師范大學(xué)、大連海事大學(xué)、云南大學(xué)、上海大學(xué)、黑龍江大學(xué)、長安大學(xué)、浙江工商大學(xué)、江蘇師范大學(xué)等國內(nèi)外四十余所知名高校，以及德國巴伐利亞州司法部、最高人民法院、中國刑法學(xué)會、上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市第二中級人民法院、內(nèi)爾律師事務(wù)所（德國）、《中國法學(xué)》雜志社、北京大學(xué)出版社、《上海法治報》編輯部等單位，群賢畢至、少長咸集。
本次會議采取單元式討論，除開幕式、閉幕式外，緊扣“信息社會”之場景和“刑法”之議題，共分為“信息保護(hù)與數(shù)據(jù)治理”“人工智能的刑事責(zé)任”“刑事司法大數(shù)據(jù)的運(yùn)用”“元宇宙與刑法”“第三方支付與財產(chǎn)犯”“網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法治理”6個單元，可謂貫穿實體與程序、遍及理論與實踐、立足當(dāng)下、面向未來，每個單元由中德兩方各派代表主持，先由德方學(xué)者進(jìn)行主報告，再由中方學(xué)者進(jìn)行主報告，評議環(huán)節(jié)順序相同，最后進(jìn)入自由討論。
開幕式
開幕式由上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院于改之教授主持，會議伊始，于改之教授回顧了2011年以來中德刑法學(xué)者聯(lián)合會（CDSV）的成立、發(fā)展過程，指出本次會議主題“信息社會中的刑法”緊扣時代與刑法發(fā)展之脈搏，并簡要介紹了本次會議各單元。
開幕式首先由上海高級人民法院院長、中國刑法學(xué)會會長賈宇教授致辭，他指出，作為中德刑法學(xué)友誼和學(xué)術(shù)交流的見證者，CDSV的重要性不言而喻。賈宇教授圍繞本次主題略作展開，強(qiáng)調(diào)信息技術(shù)已然成為全球技術(shù)創(chuàng)新高地，推動數(shù)字化與法治化的融合，是刑法學(xué)人的使命，兼具時代性和理論價值。賈宇教授談及自身的三點(diǎn)認(rèn)識：第一，直面風(fēng)險挑戰(zhàn)，因應(yīng)數(shù)字時代新格局。數(shù)字時代的新犯罪遍及多個領(lǐng)域，犯罪場域和行為出現(xiàn)復(fù)雜化特征，例如數(shù)據(jù)跨境中的國家安全隱患、數(shù)據(jù)販賣中的個人信息風(fēng)險、P2P網(wǎng)貸、數(shù)字貨幣及其支持犯罪等，均對傳統(tǒng)犯罪治理格局產(chǎn)生深刻影響。賈宇教授建議，重塑刑事司法觀，能動刑事司法強(qiáng)大功能，立法、執(zhí)法、司法、守法相結(jié)合等，系統(tǒng)化刑事治理新格局。第二，堅持?jǐn)?shù)字改革賦能，堅持?jǐn)?shù)字法治新模式。賈宇教授總結(jié)了上海數(shù)字法院建設(shè)之經(jīng)驗，司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)全面數(shù)字賦能、全線預(yù)警監(jiān)測等的全過程，這是按照現(xiàn)代化的方向和要求發(fā)生根本性、全面性的新改變，數(shù)字法院既是審判執(zhí)行工作提升的“器”，還是邁入現(xiàn)代化的“道”，與信息化、智慧法院建設(shè)存在根本區(qū)別。賈宇教授在總結(jié)上海數(shù)字法院建設(shè)成果的同時，還熱情邀請來自德國的朋友和與會嘉賓去上海高院溝通交流。第三，匯聚中外共識，促進(jìn)中德兩國的學(xué)術(shù)交流和務(wù)實合作。賈宇教授肯定了CDSV的重要橋梁作用，希望兩國學(xué)者利用好平臺，大家集思廣益、暢所欲言，貢獻(xiàn)更多智慧。賈宇教授認(rèn)為，推動中國刑法學(xué)和國際刑法學(xué)之間的交流發(fā)展，是刑法學(xué)理論發(fā)展的必由之路。
會議接下來由上海交通大學(xué)黨委副書記周承教授致辭，他代表上海交通大學(xué)向與會嘉賓表示歡迎，并回顧了中德兩國建交50周年背景下上海交通大學(xué)德國中心的揭牌歷程，特別強(qiáng)調(diào)兩國學(xué)者交流互動中展示德國學(xué)者所思所想，促進(jìn)中國學(xué)者的研究。圍繞本次會議主題，周承教授指出三個值得深思的方面：第一，信息社會的發(fā)展速度超出想象，單一理論一勞永逸解決所有問題已然不可能，對此需要探索價值導(dǎo)向，動態(tài)理論體系貢獻(xiàn)知識。第二，刑法教義學(xué)不是紙面上的文字游戲，而是為社會治理提供方案的實踐學(xué)科，應(yīng)當(dāng)為社會疑難問題提供方案。第三，信息時代借助大數(shù)據(jù)、算法的應(yīng)用，無論是關(guān)于人工智能主體還是司法大數(shù)據(jù)的討論，刑法始終是關(guān)于人的討論，應(yīng)堅持人文關(guān)懷。最后，周承教授借助“六”的中文諧音，預(yù)祝中的刑法學(xué)術(shù)研討會圓滿成功。
第三位致辭人上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長彭誠信教授致辭道，一直以來中國刑法知識的探索、轉(zhuǎn)型以德國為借鑒，德國刑法學(xué)提供了視角，最終兩國刑法學(xué)人懷揣對真理的共同追求走到了一起。當(dāng)下，信息時代平衡數(shù)據(jù)利用、隱私侵犯之間的關(guān)系，傳統(tǒng)犯罪異化問題，人工智能的刑事責(zé)任，司法大數(shù)據(jù)的應(yīng)用等諸多難題之下，彭誠信教授發(fā)問，傳統(tǒng)的刑法治理理念應(yīng)當(dāng)往何處去？彭誠信教授特別指出，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院近期在數(shù)字治理、數(shù)字反腐、人工智能與法等領(lǐng)域作出的貢獻(xiàn)，并希望借此契機(jī)，指引并推動大刑法學(xué)科建設(shè)方向。
中國人民的“老朋友”、維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院教授埃里克·希爾根多夫（Eric Hilgendorf）教授在致辭中談到與梁根林教授發(fā)起CDSV的全過程，中德刑法學(xué)術(shù)研討會的主題遍布了刑法總論、分論的重要話題，結(jié)合此前五屆會議論文集的出版情況，希爾根多夫教授總結(jié)道當(dāng)前中國和德國刑法學(xué)界已然站在同一高度就刑法問題展開交流，目前遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)時的預(yù)期。希爾根多夫教授希望會議保持線下討論的模式，故受疫情影響，第六屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會順延至今年。結(jié)合會議主題，希爾根多夫教授認(rèn)為，技術(shù)帶來的問題全球范圍內(nèi)都是相似的，在國際平臺上討論是有益的做法。不同國家有不同的歷史背景，技術(shù)帶來的問題是相似的，應(yīng)當(dāng)通過討論、交流的方式解決、處理這些問題。
北京大學(xué)法學(xué)院梁根林教授致辭指出，此次中德刑法學(xué)術(shù)研討會是后疫情時代的一件盛事，中德兩國刑法新朋老友共話信息時代的刑法，切磋學(xué)術(shù)、共促友誼，必然會為中德人文和法律交流添上生動一筆。作為CDSV的聯(lián)合發(fā)起人，梁根林教授向各位與會專家表達(dá)感激之情。
第一環(huán)節(jié) 信息保護(hù)與數(shù)據(jù)治理
本環(huán)節(jié)聚焦數(shù)字時代的“傳統(tǒng)”刑法問題，主持人為德國科隆大學(xué)法學(xué)院托馬斯·魏根特（Thomas Weigend）教授和上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所姚建龍研究員。
德方主報告人為圖賓根大學(xué)法學(xué)院貝恩德·海因里希（Bernd Heinrich）教授，報告主題為《數(shù)據(jù)保護(hù)刑法——德國視角》。海因里希教授介紹了德國的個人數(shù)據(jù)保護(hù)方面的刑法與附屬刑法。報告首先討論了《德國刑法典》202a到202d條之新規(guī)定，202a為“窺探數(shù)據(jù)”（Ausspähen von Daten），1986年規(guī)定之時，數(shù)據(jù)之信息價值及權(quán)利人可能具有的確保無人未經(jīng)授權(quán)獲悉之的利益，即以法律術(shù)語“窺探”加以規(guī)定。作為本罪行為對象之?dāng)?shù)據(jù)于202a第2款進(jìn)行規(guī)定，需為電子存儲的“不可見”數(shù)據(jù)，即所有數(shù)據(jù)而無任何限定，該定義近適用于202a條及明確援引202a條第2款之刑法規(guī)定，然而本罪可罰性仍要求數(shù)據(jù)需“針對無權(quán)訪問（者）設(shè)有特別防護(hù)措施”。教義學(xué)爭點(diǎn)之一為防護(hù)措施——通常為密碼——的安全性，海因里希教授認(rèn)為密碼應(yīng)有質(zhì)量之特別要求。同時，數(shù)據(jù)“并非旨在為行為人所用”，故其處分權(quán)加具有決定性意義。本罪之構(gòu)成要件行為從“獲取數(shù)據(jù)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤矮@取對數(shù)據(jù)的訪問”，故“黑客”侵入他人計算機(jī)系統(tǒng)而不將數(shù)據(jù)存儲的行為仍具有可罰性。此外，“未經(jīng)授權(quán)”的體系性地位亦有爭議。值得一提的是，本罪未遂不可罰。202b條為“攔截數(shù)據(jù)”（Abfangen von Daten），應(yīng)出于犯罪類比及漏洞填補(bǔ)進(jìn)行理解。202c條為“預(yù)備窺探或攔截數(shù)據(jù)”（Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten），系202a條和202b條前置的危險犯構(gòu)成要件，值得注意的是，這種立法方式的廣泛使用被批判過度犯罪化。本罪之構(gòu)成要件行為包括獲取密碼等前置行為，故禁止了難以與系統(tǒng)安全工具區(qū)分開來的“黑客工具”，尤其還包括所謂的兩用工具。還包括有意之“窺探密碼”，或以詭計、花招等在社會交往中獲取敏感數(shù)據(jù)等“社會工程學(xué)”，僅傳遞、獲取他人密碼亦為本規(guī)范所禁止。程序法上，202a條和202b條為告訴乃罪，202c條則不在此限。海因里希教授進(jìn)一步提到立法者以“此類行為的高度危險性”為本罪提供正當(dāng)性辯護(hù)，然其法定刑卻為《德國刑法典》已知最低的。202d條為“數(shù)據(jù)窩贓”（Datenhehlerei），禁止任何購買或向他人出售202a條規(guī)定數(shù)據(jù)之行為，其動機(jī)為不明身份之人以“黑客”手段獲取大量證明他人實施逃稅行為之?dāng)?shù)據(jù)，德國稅務(wù)機(jī)關(guān)為證明稅務(wù)犯罪而向黑客購買之現(xiàn)象，其在德國進(jìn)行過法政策上的詳細(xì)探討，即便以202d條禁止一般意義上的購買、售賣行為，但第4款之規(guī)定排除了稅收訴訟、刑事訴訟中對非法獲取數(shù)據(jù)進(jìn)行利用行為的可罰性。故此，202d條往往僅針對黑客獲取數(shù)據(jù)以出售給他人，后者多為組織體并用購得數(shù)據(jù)實施犯罪。海因里希教授接下來分析了269條“偽造有證據(jù)價值的數(shù)據(jù)”（Fälschung beweiserheblicher Daten）之規(guī)定：（1）數(shù)據(jù)未采取202a條之概念；（2）明確強(qiáng)調(diào)與文書關(guān)聯(lián)，電子存儲文檔被排除在外；（3）篡改電子文檔至行為也為本條涵攝。而篡改數(shù)據(jù)受到毀壞物品犯罪中第303a條（Datenveränderung）的涵攝，并援引了202a條第2款中對數(shù)據(jù)的規(guī)定以及202c條對預(yù)備行為之規(guī)定，而第303b條列舉規(guī)定了破壞計算機(jī)（Computersabotage）的構(gòu)成要件行為。除開《德國刑法典》，海因里希教授還介紹了《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)法》第42條規(guī)定的附屬刑法內(nèi)容，因其基礎(chǔ)為歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，故個人數(shù)據(jù)的概念極其寬泛，海因里希教授進(jìn)一步解讀了《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)法》第42條第1款和第2款構(gòu)成要件的重要內(nèi)容。最后，海因里希教授闡釋了《德國刑法典》第126a條“危害性地傳播個人數(shù)據(jù)”（Gefährdendes Verbreiten personenbezogener Daten）系防止個人數(shù)據(jù)的傳播及其進(jìn)而被用于對個人的犯罪。
中方主報告人清華大學(xué)法學(xué)院勞東燕教授作了題為《侵犯公民個人信息罪法益的構(gòu)建與運(yùn)用》，報告首先交代了論文的寫作背景，結(jié)合我國個人信息保護(hù)相關(guān)的刑事立法修改狀況，指出盡管立法層面較早對侵犯公民個人信息的行為做出反應(yīng)，但司法實務(wù)開始重視對相關(guān)行為的刑事處理是在2017年以后，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》極大地促成刑法學(xué)界對侵犯公民個人信息犯罪的廣泛關(guān)注，有關(guān)侵犯公民個人信息犯罪的研究明顯變得豐富起來。這些研究主要圍繞保護(hù)法益與構(gòu)成要件層面的相關(guān)問題展開；其中侵犯公民個人信息罪的保護(hù)法益成為學(xué)理研究中首要的關(guān)注焦點(diǎn)，此外，違反國家規(guī)定、知情同意、作為行為對象的個人信息及可識別性標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)要素等問題，晚近以來的研究也均有所探討。與實務(wù)界將關(guān)注重心放在影響定罪量刑的具體因素不同，學(xué)界對法益問題表現(xiàn)出超乎尋常的熱情。勞東燕教授認(rèn)為，這主要是出于個罪法教義學(xué)構(gòu)建的需要，并指出問題意識在于，當(dāng)前有關(guān)侵犯公民個人信息罪保護(hù)法益的觀點(diǎn)及相應(yīng)探討，是否能夠契合網(wǎng)絡(luò)時代外部環(huán)境對刑法規(guī)范的功能期待并足以支撐起本罪在實務(wù)中的合理適用呢？勞東燕教授在展開個人觀點(diǎn)之前，分析了包括個人信息權(quán)或個人信息自決權(quán)說，信息自由、安全說或兼顧隱私權(quán)的混合說，公法上的個人信息受保護(hù)權(quán)說在內(nèi)的個人法益論陣營和包括公共信息安全說、信息專有權(quán)說、社會管理秩序說在內(nèi)的超個人法益論陣營兩大陣營的不足。接下來，勞東燕教授強(qiáng)調(diào)，有關(guān)法益論的思考，一方面，必須引入外部視角的考察，并嵌合在社會治理的框架中來展開思考，以實現(xiàn)法益在體系之外的功能；另一方面，需要在方法論上堅持法教義學(xué)的構(gòu)建要求，以實現(xiàn)法益在體系之內(nèi)的功能，并以此明確公民個人信息罪法益論構(gòu)建的應(yīng)然方向：第一，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要考慮信息隱私在個體層面與公共層面的雙重意義。法益基于認(rèn)知開放的角度來看，需要保持法律系統(tǒng)內(nèi)在的觀察視域與外部的觀察視域之間的互動，并在互動中進(jìn)行調(diào)適與整合。網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，摧毀了先前私域與公域之間的物理性邊界，信息隱私的保護(hù)具有個體層面相關(guān)權(quán)益保障和公共層面社會秩序安排兩個層面的意義。第二，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要立足于國家的積極保護(hù)義務(wù)來展開。勞東燕教授指出，當(dāng)代的信息隱私侵害，發(fā)生機(jī)制明顯不同于線下社會，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的社會性。因此數(shù)字時代信息隱私侵害的發(fā)生機(jī)制，決定了難以主要依靠以平等主體與意思自由為基本設(shè)定的私法保護(hù)路徑，而需要國家履行積極的保護(hù)義務(wù)。第三，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要考量數(shù)據(jù)處理者的義務(wù)如何能予落實的問題。勞東燕教授尤其批判了將個人信息法律保護(hù)體系建立在“告知—同意”基礎(chǔ)之上的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于公平性和有效性的考量，將落實數(shù)據(jù)處理者合規(guī)義務(wù)納入考量范圍。第四，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要區(qū)分對數(shù)據(jù)的刑法保護(hù)與對信息的刑法保護(hù)。勞東燕教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)分為物理層、系統(tǒng)層、數(shù)據(jù)層與信息層，四層之中前者與后者構(gòu)成載體與內(nèi)容之間的關(guān)系�；趯哟蝿澐�，數(shù)據(jù)所承擔(dān)的信息內(nèi)容，可能會同時具有多種屬性，從而形成不同罪名對同一信息的交叉保護(hù)，對此主要通過競合論來加以解決。第五，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要顧及個人信息的主體間性特點(diǎn)。個人信息是主體之間在進(jìn)行社會溝通時產(chǎn)生的，具有主體間性的特點(diǎn)。法律上處理的關(guān)鍵是基于圍繞個人信息存在多方主體與各類不同性質(zhì)的權(quán)益交互混雜的現(xiàn)實，給予個人信息主體以多大程度的保護(hù)與如何實現(xiàn)有效保護(hù)的問題。結(jié)合上述分析，勞東燕教授展開了其個人觀點(diǎn)匿名性權(quán)益說，所謂的匿名性權(quán)益，在形式上指向的是不被識別的權(quán)利，實質(zhì)上指向的是私域自主，主要有三方面展開：（1）匿名性權(quán)益在刑法上具有獨(dú)立的值得保護(hù)性，并非手段性的存在，故侵犯公民個人信息罪系侵害犯，其行為構(gòu)成獨(dú)立的不法；（2）侵犯公民個人信息罪在性質(zhì)上屬于行政犯，前置性規(guī)范中不包含民事性的規(guī)定，其中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)圍繞信息處理者在行政法上的義務(wù)來展開解讀；（3）個人信息是一個功能性的概念，不是本體性的存在，以可識別性而非私密性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
中方主報告人上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院于改之教授主題報告為《刑法數(shù)據(jù)治理的模式轉(zhuǎn)換》。報告的問題出發(fā)點(diǎn)在于，對數(shù)據(jù)公共產(chǎn)品屬性重視欠缺的情況下，如何將國家的數(shù)據(jù)治理政策導(dǎo)向通過完善刑法立法及解釋工作，促成刑法數(shù)據(jù)治理模式的有效轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)安全維護(hù)、自由保障與技術(shù)進(jìn)步的協(xié)同、均衡發(fā)展，是亟待解決的重大刑法學(xué)問題。于改之教授首先回顧了我國刑法的罪名體系特點(diǎn)：（1）在直接保護(hù)中，所涉數(shù)據(jù)范圍極其狹窄；（2）在間接保護(hù)中，立法目的明顯側(cè)重于對國家法益、社會法益的保護(hù)，體現(xiàn)出重點(diǎn)維護(hù)安全、秩序利益的立法偏向；（3）兩種保護(hù)方式均將數(shù)據(jù)作為犯罪對象，獨(dú)立的數(shù)據(jù)法益并不存在，數(shù)據(jù)的性質(zhì)、層級、種類、功能定位亦不清晰。于改之教授指出現(xiàn)在的刑法罪名對行為類型和不法類型的規(guī)定具有片斷性和不完整性。針對數(shù)據(jù)，于改之教授認(rèn)為我國刑法采用了數(shù)據(jù)控制模式，表現(xiàn)為：第一，在規(guī)制理念上，力求通過對數(shù)據(jù)“靜態(tài)安全”的維護(hù)，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)利用安全的前置性保護(hù)。第二，在規(guī)制重點(diǎn)上，通過抑制非法獲取或者泄露數(shù)據(jù)等削弱數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)排他性控制程度的行為，強(qiáng)化數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)的控制。第三，在規(guī)制范圍上，尊重數(shù)據(jù)主體的意愿，將“知情同意”作為數(shù)據(jù)獲取、利用行為違法性的阻卻事由。該模式的理論依據(jù)為數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性；實踐動機(jī)系對數(shù)據(jù)法益的獨(dú)立和補(bǔ)充保護(hù)，前者體現(xiàn)為數(shù)據(jù)利益脫離計算機(jī)信息系統(tǒng)安全，后者體現(xiàn)為計算機(jī)系統(tǒng)安全之保護(hù)相關(guān)罪名成為兜底條款；政策訴求為數(shù)據(jù)濫用風(fēng)險事先預(yù)防的強(qiáng)化，于改之教授認(rèn)為數(shù)據(jù)相關(guān)的犯罪化應(yīng)置于積極主義刑法立法觀下理解。然而，數(shù)據(jù)控制模式存在內(nèi)部缺陷：第一是忽視數(shù)據(jù)的公共產(chǎn)品屬性，該模式無視多元主體的正當(dāng)利益訴求、無法有效實現(xiàn)“數(shù)據(jù)共享”的價值目標(biāo)；第二是在社會政策上不具有可行性，數(shù)據(jù)控制模式升高了企業(yè)交易、創(chuàng)新成本及刑事法律風(fēng)險，弱化了社會治理能力；第三是難以有效保護(hù)數(shù)據(jù)法益，表現(xiàn)為數(shù)據(jù)主體權(quán)益保障不足、刑法評價不充分、罪責(zé)刑不均衡。有鑒于此，于改之教授認(rèn)為我國刑法的數(shù)據(jù)治理模式應(yīng)轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)利用模式，特征為：（1）在規(guī)制理念上，旨在通過對數(shù)據(jù)“動的安全”的維護(hù)，釋放數(shù)據(jù)的社會價值。（2）在規(guī)制重心上，重點(diǎn)規(guī)制的是數(shù)據(jù)濫用行為。（3）在法政策訴求上，通過建立新的風(fēng)險分配機(jī)制，該模式能夠兼顧數(shù)據(jù)主體的利益和數(shù)據(jù)利用者的利益。數(shù)據(jù)利用模式的理論依據(jù)為法秩序統(tǒng)一性與刑法謙抑性，價值依據(jù)為安全、自由與科技發(fā)展之間的平衡，政策依據(jù)為數(shù)據(jù)價值、利用者權(quán)益與刑法任務(wù)�；跀�(shù)據(jù)利用模式，我國的刑法數(shù)據(jù)治理當(dāng)實現(xiàn)在刑法總則中增設(shè)指導(dǎo)數(shù)據(jù)法益解釋的專門條款；適當(dāng)限制控制模式立法，當(dāng)然仍有必要增設(shè)過失泄露公民個人信息罪，刪除、篡改公民個人信息罪兩個罪名；適度強(qiáng)化利用模式立法，增設(shè)濫用算法罪、非法提供算法服務(wù)罪；加強(qiáng)數(shù)據(jù)獲取、利用行為的除罪化研究，知情同意原則作用有限，并非決定數(shù)據(jù)共享行為不法之充分必要條件。
評議環(huán)節(jié)首先由德方評議人德國內(nèi)爾律師事務(wù)所數(shù)據(jù)保護(hù)律師保羅·福格爾（Paul Vogel）博士進(jìn)行。簡要回顧海因里希教授的觀點(diǎn)之后，福格爾博士針對勞東燕教授的報告展開了評議，在德國，刑法構(gòu)成要件上區(qū)分個人信息和非個人信息是不重要的，但是在數(shù)據(jù)保護(hù)法中具有意義。福格爾博士主要展開的是，這種二元區(qū)分未來的意義，德國聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)在1983年于其為數(shù)據(jù)保護(hù)法指明方向的人口普查判決中確認(rèn)了，“在自動化數(shù)據(jù)處理的條件之下不會再有‘毫無意義’的數(shù)據(jù)了”，數(shù)據(jù)保護(hù)之意義日益重大。但設(shè)置一般性的數(shù)據(jù)處理刑法構(gòu)成要件的意義存在疑問，因而與勞東燕教授提到的法益存在關(guān)聯(lián)。福格爾博士首先指出，對數(shù)據(jù)的技術(shù)性/物理性保護(hù)在歐洲的數(shù)據(jù)保護(hù)法中只存在邊緣性的意義，即便其地位不容低估，數(shù)據(jù)保護(hù)的是信息的自我決定權(quán)，其是一般人格權(quán)的表現(xiàn)形式，具有基本權(quán)利性質(zhì)。而歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》對數(shù)據(jù)保護(hù)水平極高且將正當(dāng)化壓力轉(zhuǎn)移到數(shù)據(jù)處理者身上，出于這種狀況，福格爾博士認(rèn)為，未經(jīng)授權(quán)處理數(shù)據(jù)的行為，在德國法上并沒有被廣泛地犯罪化，針對特定的舉止方式只存在片段化的刑罰規(guī)定，這一做法是正確的。
東南大學(xué)法學(xué)院的歐陽本祺教授結(jié)合于改之教授的報告進(jìn)行評議，他認(rèn)為，對數(shù)據(jù)的治理，要從互聯(lián)網(wǎng)的分層結(jié)構(gòu)說起。一般認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)包括物理層、邏輯層和內(nèi)容層三個部分。物理層的侵犯行為，可能構(gòu)成故意毀壞財物罪、盜竊罪等犯罪，也可能因為違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》等法律法規(guī)而承擔(dān)行政責(zé)任。邏輯層的侵犯，則可能構(gòu)成非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。內(nèi)容層的侵犯，可能構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪、侵犯公民個人信息罪等，以及存在爭議的虛擬財產(chǎn)之侵犯。而于改之教授提及的數(shù)據(jù)保護(hù)中有關(guān)罪名，則涉及數(shù)據(jù)法益、信息法益、計算機(jī)系統(tǒng)法益三者之間的關(guān)系。歐陽本祺教授認(rèn)為數(shù)據(jù)是信息的載體，信息與數(shù)據(jù)之間是本體與載體的關(guān)系，其中數(shù)據(jù)存在不同的理解方式；與數(shù)據(jù)法益既有聯(lián)系又有區(qū)別的是信息法益；與數(shù)據(jù)法益相關(guān)聯(lián)的另一個概念是計算機(jī)系統(tǒng)法益�？傮w來看，我國數(shù)據(jù)的刑法治理模式確實是一個值得研究的問題，現(xiàn)有刑法的規(guī)定也很不健全，因此數(shù)據(jù)的刑法治理不僅僅是一個司法論的問題，更是一個立法論的問題。針對數(shù)據(jù)利用模式，歐陽本祺教授專門指出與之相關(guān)的事數(shù)據(jù)分類分級治理問題，第一，對于侵犯個人數(shù)據(jù)權(quán)益的行為而言，侵犯公民個人信息罪缺乏對非法濫用行為的規(guī)制。第二，對于侵犯企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的行為而言，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的缺失使得企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)闕如。第三，對于侵犯公共數(shù)據(jù)權(quán)益的行為而言，相關(guān)罪名較少且不區(qū)分規(guī)制，難以充分保護(hù)利用利益。歐陽本祺教授為數(shù)據(jù)、信息之多元價值提供了社會系統(tǒng)理論的支撐，一方面，數(shù)據(jù)在不同的社會系統(tǒng)中表現(xiàn)出功能分化或價值差異的特點(diǎn)；另一方面，基于社會系統(tǒng)的開放性與溝通性，數(shù)據(jù)權(quán)益應(yīng)當(dāng)重利用而輕歸屬，從而發(fā)揮數(shù)據(jù)整體的最大價值。最后，歐陽本祺教授指出了利用模式并不排斥數(shù)據(jù)控制，繼續(xù)完善個人信息保護(hù)法的觀點(diǎn)符合司法實踐的需求，增設(shè)過失泄漏公民個人信息罪有利于保護(hù)數(shù)據(jù)的保密性和安全性，增設(shè)刪除、篡改公民個人信息罪有利于保護(hù)數(shù)據(jù)的完整性與可用性。
吉林大學(xué)法學(xué)院的王充教授針對海因里希教授的報告進(jìn)行評議，在簡要回顧報告內(nèi)容之后指出，數(shù)據(jù)可以從廣義和狹義角度進(jìn)行處理，中德兩國對于數(shù)據(jù)的不同界定造成了兩國數(shù)據(jù)刑法保護(hù)上的不同，同樣需要區(qū)分的是數(shù)據(jù)、數(shù)字、信息、網(wǎng)絡(luò)等術(shù)語。王充教授進(jìn)而討論了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)之刑法保護(hù)，可以從純粹數(shù)據(jù)保護(hù)的角度和從數(shù)據(jù)所承載利益的保護(hù)角度出發(fā)，其中數(shù)據(jù)為行為對象，其屬性由所參與的社會性質(zhì)決定，數(shù)據(jù)權(quán)益作為犯罪客體是刑法發(fā)動的理由和根據(jù)，也是刑法分則涉數(shù)據(jù)犯罪分類的主要依據(jù)。明確了構(gòu)成要件之后，王充教授從行為無價值和結(jié)果無價值兩種立場上分別討論了數(shù)據(jù)刑法保護(hù)的路徑，前者主要考察了非法數(shù)據(jù)處理、幫助行為，以及涉數(shù)據(jù)的流通、管理行為之認(rèn)定；后者主要考察了侵犯個人信息權(quán)益、侵犯財產(chǎn)權(quán)益、侵犯國家數(shù)據(jù)安全的行為。最后，王充教授則從刑法典一元立法模式和附屬刑法的多元立法模式等角度，強(qiáng)調(diào)了立法論研究的重要性。
北京大學(xué)法學(xué)院助理教授王華偉博士圍繞勞東燕教授的報告進(jìn)行了評議，他首先指出我國語境下個人信息保護(hù)面臨的多重困境：第一，個人信息保護(hù)和社會公共服務(wù)之間存在緊張關(guān)系；第二，信息權(quán)利人同意機(jī)制的效果被弱化，尤其是復(fù)雜場景下，形式化的“告知-同意”模式確實很難真正有效的保護(hù)個人信息；第三，個人信息面臨的是一種鏈條化存在的動態(tài)侵害風(fēng)險。結(jié)合勞東燕教授提出的匿名性之論點(diǎn)，王華偉博士進(jìn)一步展開，保護(hù)匿名性的狀態(tài)，而非對信息的支配性權(quán)利，而匿名性權(quán)益外觀一定程度上表現(xiàn)為個人信息之自決，雙方并非存在不可調(diào)和的矛盾；勞東燕教授主張引入公法視角，突出國家對公民個人信息的積極保護(hù)義務(wù)，同時強(qiáng)化數(shù)據(jù)處理者的義務(wù)，王華偉博士則認(rèn)為這種做法意味著刑法中相關(guān)罪名構(gòu)成要件設(shè)置的整體性重構(gòu)，還需要處理好與其他相關(guān)罪名的關(guān)系。
自由討論環(huán)節(jié)進(jìn)一步聚焦立法論、司法論的問題和數(shù)據(jù)法益的問題。梁根林教授率先向海因里希教授提問，即《德國刑法典》第202a條窺探數(shù)據(jù)罪的未遂不可罰，但根據(jù)第202c條犯罪預(yù)備卻是可罰的，兩者之間不協(xié)調(diào)之處應(yīng)當(dāng)如何處理？
海因里希教授亦以“沒人知道為什么如此規(guī)定”作出無奈回應(yīng)，并進(jìn)一步分析道立法者認(rèn)為第202a條未遂并不是重要的，現(xiàn)實中存在窺探數(shù)據(jù)的預(yù)備行為由于第202a條在德國當(dāng)時刑法中存在處罰漏洞，故為了規(guī)避而進(jìn)行規(guī)定。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院高艷東教授從兩國比較的角度來看，提供了諸多中國之司法場景，例如基于視頻網(wǎng)站借用賬號的場景，《德國刑法典》第202a條規(guī)定的窺探行為在我國則是民事侵權(quán)行為；再如我國社交媒體上大量存在的數(shù)據(jù)、流量劫持現(xiàn)象，若放在第202b條的場景下是否都具有刑事可罰性；我國大量存在的修改ip地址等“黑客”工具，是否都應(yīng)當(dāng)按照第202c條進(jìn)行處理？此外還有偷拍他人的出軌數(shù)據(jù)、采用機(jī)器作弊、刪差評等行為，分別對應(yīng)到第202d條、第269條、第303a條等，這些是否都應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理？
海因里希教授回應(yīng)了第一個場景，無權(quán)限地對網(wǎng)頁進(jìn)行訪問，實踐中難以說都是可罰的。限于時間關(guān)系，不可能對每個案件進(jìn)行更細(xì)節(jié)的回應(yīng)，需要看該案件的事實情況是否符合構(gòu)成要件。海因里希教授提醒大家特別需要注意的是，除了刑法之外，還有眾多民法規(guī)定，應(yīng)注重法秩序的統(tǒng)一。
希爾根多夫教授向于改之教授提問，德國談到的數(shù)據(jù)治理從整個歐盟的角度來看，提及數(shù)據(jù)概念，第一反應(yīng)是數(shù)據(jù)財產(chǎn)、數(shù)據(jù)所有權(quán)，即擁有排他性權(quán)利。歐盟持反對立場，不承認(rèn)數(shù)據(jù)所有權(quán)，受到保護(hù)的是數(shù)據(jù)使用權(quán)。在中國，是否存在數(shù)據(jù)所有權(quán)的規(guī)定，特別是涉及數(shù)據(jù)所有權(quán)交易的問題。
于改之教授依然從直接保護(hù)和間接保護(hù)的區(qū)分討論了數(shù)據(jù)治理模式，并指出部分學(xué)者提出的數(shù)據(jù)所有權(quán)之觀點(diǎn)，在其看來仍然是一種權(quán)益，而非權(quán)利。
第二環(huán)節(jié) 人工智能的刑事責(zé)任
本環(huán)節(jié)關(guān)注“奇點(diǎn)”與“未來”的刑法問題，由海因里希教授和武漢大學(xué)法學(xué)院何榮功教授共同主持。
德方主報告人希爾根多夫教授作了題為《人工智能與刑法》的報告，首先分析了其他學(xué)科對于人工智能的定義，并指出不應(yīng)過分高估這類定義的實際意義，特別是其對法學(xué)工作的意義。法律結(jié)果并不源于技術(shù)或哲學(xué)的定義，而是來源于法律和法律適用。歐盟委員會近期提出的寬泛定義則實用性堪憂。強(qiáng)人工智能和弱人工智能的區(qū)分對于刑法而言具有重要意義。希爾根多夫教授進(jìn)一步回顧文化史中的探究，并從文藝作品、科幻作品的角度提出了為何人工智能在如今受到這么多的期待，同時有造成如此之多恐慌的解釋可能。法學(xué)之研究肇始于數(shù)十年前，目前正處在一個區(qū)分化、精細(xì)化的過程中，相關(guān)的討論自始就是跨學(xué)科的和國際化的。歐盟《人工智能條例（草案）》對人工智能的應(yīng)用場景進(jìn)行界定，表明了其廣泛的應(yīng)用可能性。而除了前述合法的應(yīng)用之外，人工智能還可能被用于預(yù)備或?qū)嵤⿲λ耸苄谭ㄋＷo(hù)的法益的侵害，其潛在的應(yīng)用場景幾乎無限；人工智能也可能以軟件的形式遭受攻擊并成為計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)犯罪的對象；虛擬空間內(nèi)的犯罪是非常有趣的問題，即發(fā)生在由人工智能系統(tǒng)所生成的虛擬現(xiàn)實空間內(nèi)的犯罪行為，必須考慮到，虛擬化身背后仍有“幕后之人”；如果虛擬化身并非由自然人操控，而是由人工智能進(jìn)行控制，那么問題會更加復(fù)雜。當(dāng)然，目前只有符合構(gòu)成要件之行為才具有刑事可罰性。人工智能具有多個維度的有益性，而現(xiàn)實與理想并不總是相符的。一方面，壟斷和經(jīng)濟(jì)力量匯集在少數(shù)人手中的趨勢愈加明顯，而經(jīng)濟(jì)能力會很輕易地轉(zhuǎn)化為政治力量；另一方面，我們也不應(yīng)忘記使用人工智能所帶來的風(fēng)險，例如科幻作品中具有自我意識的人工智能反對人類。更需要嚴(yán)肅對待的是人工智能出現(xiàn)故障、并造成深遠(yuǎn)影響的風(fēng)險。從法律的維度來看，希爾根多夫教授考察了人工智能系統(tǒng)致害的問題，圍繞主體，首先可以考慮攻擊人工智能、改變其功能并導(dǎo)致直接或間接損害的人，如黑客，需要區(qū)分目的是對人工智能造成損害和對第三人造成損害兩種情況；第二個潛在的責(zé)任主體是系統(tǒng)的編程人員。希爾根多夫教授指出，特別有趣的是機(jī)器本身是否也能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，他分析了車道維持輔助系統(tǒng)的案例，指出目前軟件系統(tǒng)和機(jī)器都不是適格的刑法主體，即無法基于概念上的理由追究其刑事責(zé)任，最有可能的解決方案是追究生產(chǎn)者的刑事責(zé)任。最后，希爾根多夫教授分析了“Tay案”，從司法論到立法論分別展開了討論。希爾根多夫教授展望道，人工智能刑事責(zé)任的問題應(yīng)當(dāng)隨著技術(shù)國際化而國際化，成為比較刑法的潛在應(yīng)用領(lǐng)域，同時目前的問題展現(xiàn)出人工智能的刑事責(zé)任問題不會觸及刑法基礎(chǔ)性的指導(dǎo)原則。
中方主報告人清華大學(xué)法學(xué)院王鋼副教授作了題為《規(guī)范、語義與人工智能——人工智能刑事責(zé)任主體否定論》的報告，其問題意識為目前的討論基本上都圍繞著人工智能是否可能具有自由意志的問題展開。以自由意志為切入點(diǎn)固然不錯，但面對自由意志這種含義多變、難以證實或證偽的宏大命題，論戰(zhàn)雙方難免陷入各執(zhí)一詞的窘境。從人工智能技術(shù)出發(fā)具有合理性，故王鋼副教授嘗試結(jié)合人工智能技術(shù)的發(fā)展，從語義理解問題著手探討人工智能構(gòu)成刑事責(zé)任主體的可能性。首先，王鋼副教授從刑罰正當(dāng)性的角度，探討了具有社會屬性的人是理解刑罰正當(dāng)性之基，從行為規(guī)范體系的角度理解刑法，將刑法規(guī)定把握為對國民的行為指引，才能揭示出刑法規(guī)定的存在論本質(zhì)，即其乃是社會共同體成員向著未來而進(jìn)行的籌劃。刑法是行為規(guī)范體系，不論是遵守規(guī)范、依規(guī)范行事，還是違反規(guī)范、構(gòu)成犯罪，都以行為主體能夠理解規(guī)范的內(nèi)容和要求為前提。刑法規(guī)范由語詞和句法確定，而語詞又由概念構(gòu)成，因此，人工智能要成為刑事責(zé)任主體，就必須具有理解概念和語義的能力。其次，結(jié)合該前提，王鋼副教授從技術(shù)的角度，指出符號計算主義和聯(lián)結(jié)主義都無法明確刑法語言的意義，前者以“中文屋”問題為表現(xiàn)，后者則有多重實例，例如圖像識別等。接下來，王鋼副教授從意義的指稱理論（對應(yīng)理論），并沒有任何證據(jù)指出目前的人工智能可以理解語義，而其加工、輸出的文字并不關(guān)聯(lián)外在世界，不具有意義。借助塞拉斯提出的“所予神話”及其批判、澄清，王鋼副教授指出，企圖僅僅通過海量的數(shù)據(jù)輸入（例如大量的圖片識別）就使人工智能模擬人類的感覺經(jīng)驗并進(jìn)而在此基礎(chǔ)之上形成概念、理解語義的技術(shù)路線是否能夠成功，至少是非常可疑的。缺乏意識能力、沒有經(jīng)歷任何在先的概念生成過程的人工智能系統(tǒng)無法將這些直接所予綜合統(tǒng)一成為具體的感覺對象，更無法以語詞對之加以指稱從而把握概念的含義。進(jìn)一步借助意義的使用理論，王鋼副教授認(rèn)為人工智能系統(tǒng)完全可能對人們的言辭進(jìn)行符合我們生活習(xí)慣的反應(yīng)，其也能輸出符合句法結(jié)構(gòu)的語句，但是，對于語詞的恰切反應(yīng)只是認(rèn)定主體能夠“使用”和“理解”語詞的必要條件，而遠(yuǎn)非充分條件；并且工智能系統(tǒng)要成為理解語義的適格語言使用者，就必須獲得社會共同體的承認(rèn)，其必須被社會成員賦予能夠確信并且擔(dān)守其自身對于語言之使用的規(guī)范身份。而這種規(guī)范身份的取得又以社會共同體成員能夠?qū)⑷斯ぶ悄芟到y(tǒng)接受為具有信念、意愿且據(jù)此行事的系統(tǒng)（意向系統(tǒng)）為前提。最后，王鋼副教授認(rèn)為，至少在當(dāng)下和可預(yù)見的未來，我們絕然無法認(rèn)定人工智能系統(tǒng)能夠理解刑法規(guī)范的語義，不應(yīng)將其視為刑事責(zé)任主體；在人工智能系統(tǒng)造成損害的場合，仍然應(yīng)當(dāng)合理界定、追究人工智能系統(tǒng)的研發(fā)者、生產(chǎn)者或使用者的刑事責(zé)任。
德方評議人弗賴堡大學(xué)代理教授馬蒂亞斯·瓦赫特（Mattias Wachter）博士圍繞報告內(nèi)容，總結(jié)了規(guī)范期待、技術(shù)不安等，指出必須制定出令人信服的規(guī)則來穩(wěn)定人們對人工智能的期望，對刑事責(zé)任的歸屬具有明確、合理的要求，這起到關(guān)鍵性作用的是刑法內(nèi)部的回答�；仡櫫说聡�(zé)任理論的發(fā)展，瓦赫特博士指出，在尋找與確定責(zé)任相關(guān)的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)時，我們首先會在刑罰理論中找到答案。而只要技術(shù)系統(tǒng)的運(yùn)行在很大程度上是外部決定的，我們不需借由刑罰理論來在任何可能的情況下否認(rèn)責(zé)任。技術(shù)系統(tǒng)獨(dú)立具有為自己設(shè)定新任務(wù)的能力，獨(dú)立學(xué)習(xí)的能力以及以創(chuàng)造性方式開發(fā)出以前不存在的解決方案的能力時，人工智能的刑事責(zé)任問題才有意義。因此瓦赫特博士同意王鋼教授的分析和觀點(diǎn)，并指出這些哲學(xué)構(gòu)想都可以與不同的刑罰理論對應(yīng)�；谙麡O的一般預(yù)防理論，人工智能的刑事責(zé)任面臨著不可逾越的障礙，德國聯(lián)邦憲法法院適用的“客體公式（Objektformel）”，必須始終尊重每個人的獨(dú)立價值，只要人和人工智能之間存在顯著的“生物差異”就不太可能承認(rèn)人工智能具有人類尊嚴(yán)。基于特殊預(yù)防理論，重點(diǎn)是再社會化（Resozialisierung）的概念，特殊預(yù)防機(jī)制在于“針對違反規(guī)則者的個別影響，使其向好的方向發(fā)展”，對于尚不具備理解意義能力的人工智能系統(tǒng)來說，這種機(jī)制很容易發(fā)揮作用�；诜e極的一般預(yù)防理論，針對人工智能的刑罰，存在一個顯著的障礙：刑罰和由此產(chǎn)生的刑事責(zé)任的前提是，人工智能處于一種交互關(guān)系中。這意味著人工智能需要融入“法律理解視野”之中。從法律的角度來看，目前尚未達(dá)到這個門檻。現(xiàn)代人工智能系統(tǒng)目前的特點(diǎn)是，雖然它們可以針對每種相關(guān)的變體進(jìn)行解釋，但通常僅限于提出建議。
中國社會科學(xué)院法學(xué)所的賈元助理教授認(rèn)為，現(xiàn)有的條件下，只能否認(rèn)人工智能的主體性，現(xiàn)在討論的是沒有感性的人工智能，是以人為基礎(chǔ)構(gòu)成的傳統(tǒng)社會和以技術(shù)為基礎(chǔ)構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)社會，而刑法思路是基于人的傳統(tǒng)社會，這些規(guī)范是完全有別于代碼指令的。因此在當(dāng)前的規(guī)制模式下，人工智能是沒有發(fā)揮空間的�；跈�(quán)利主體和責(zé)任主體的劃分，賈元助理教授認(rèn)為總體上是為人類共同體進(jìn)行平等對待，這樣做的基礎(chǔ)是人的自我意識和自由意志，故而人工智能犯罪化的問題，是關(guān)于刑事責(zé)任能力的討論。法律責(zé)任的前提是道德責(zé)任，持肯定說的學(xué)者會賦予法律資格，例如法人責(zé)任說、AlphaGo等。持否定說論者，認(rèn)為人工智能不具有獨(dú)立的意識，無法用刑法產(chǎn)生威懾效果，歸根結(jié)底對其使用者、生產(chǎn)者等進(jìn)行處罰。對人工智能的討論，都是要具有人的特質(zhì)。自由意志是只有人類能夠具備的，法人的核心因素仍然是人，最終都會歸于人上面，故人工智能刑事責(zé)任和法人責(zé)任是無法類比的。民法等前置法都無法將其作為主體，刑法也無法將其納入之中。恰如希爾根多夫教授所言，人工智能主體地位的承認(rèn)在刑法中會造成很嚴(yán)重的后果。當(dāng)然賈元助理教授依然認(rèn)為，討論預(yù)留了未來的空間，當(dāng)前確實沒辦法將其作為主體。
上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院彭文華教授評議了王鋼副教授報告中的部分觀點(diǎn)，認(rèn)為“行為主體能夠理解規(guī)范的內(nèi)容和要求”是其否定人工智能成為刑事責(zé)任主體的基礎(chǔ)，以強(qiáng)人工智能為基礎(chǔ)，該基礎(chǔ)具有人工智能自身能夠理解規(guī)范的內(nèi)容和要求、人工智能借助其他人或者工具等能夠理解規(guī)范的內(nèi)容和要求兩重含義，針對前者，彭文華教授指出人工智能具有的深度學(xué)習(xí)和自主決策能力，與人類的學(xué)習(xí)和決策過程無實質(zhì)區(qū)別。人工智能是可以了解語詞和句子的真正含義的。針對后者，彭文華教授認(rèn)為當(dāng)人工智能可以借助其他人或者工具等理解規(guī)范的內(nèi)容和要求，也就具備承擔(dān)罪責(zé)的基礎(chǔ)，這在現(xiàn)實情況是完全可能的。結(jié)合霍金、馬斯克、弗里曼等科學(xué)家的論述，彭文華教授認(rèn)為或許更應(yīng)該相信科學(xué)家的觀點(diǎn)，人工智能可能具有與人類匹敵的智能。彭文華教授還指出，關(guān)于強(qiáng)人工智能是否可以成為語義的適格語言使用者，并且獲得社會共同體的承認(rèn)，王鋼副教授并未展開是為遺憾。由此，彭文華教授從強(qiáng)人工智能的角度，指出其獲得法律肯定的情況下能夠成為刑事責(zé)任主體，理由為借助法人成為刑事責(zé)任主體的發(fā)展歷史和主要理由，強(qiáng)調(diào)了集體意識主義賦予了法人獨(dú)立的道德代理人角色，動搖了以自然人為核心的自由意志論的理論基礎(chǔ)。而強(qiáng)人工智能作為具有人類那樣的綜合性、通識性的智識和能力，即能夠同時具有語音識別、圖像識別、翻譯等諸般智識和能力，可以思考、分析、解決問題，能夠進(jìn)行抽象思維和理解復(fù)雜概念的類人化人工智能，可以借助智能代理成為主體。但是，從完全刑事責(zé)任主體和限制刑事責(zé)任主體的理論基礎(chǔ)，以及通過不同種類的、新設(shè)的刑罰手段來看，人工智能成為刑事責(zé)任呢主體仍然面臨悖論。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院李世陽副教授回顧了王鋼副教授的論證思路，在肯定其得出的否定人工智能作為刑事責(zé)任主體結(jié)論的前提下，針對論證過程商榷了幾點(diǎn)理由：其一，雖然受到法人責(zé)任論的部分修正，但當(dāng)前的刑事責(zé)任理論基本建立在自然犯的基礎(chǔ)上，這種刑事責(zé)任論是否是否具有永恒不變的普適性，才是問題的核心。以適用于自然犯的刑事責(zé)任理論為大前提，直接否定人工智能承擔(dān)刑事責(zé)任的主體資格，可能需要更嚴(yán)密的論證。其二，刑法規(guī)范不是僅僅由行為規(guī)范組成，而是由行為規(guī)范與制裁規(guī)范組成的有機(jī)整體。如果以人工智能不具有對于痛苦的感知能力為由否定其刑事責(zé)任主體資格可能為時過早，而如果以對人工智能發(fā)動制裁規(guī)范并無法發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防及特殊預(yù)防功能則可能過于武斷。其三，釜底抽薪的論證思路是一開始就否定人工智能可以實施刑法意義上的行為。而從意義的指稱論、意義的使用論、社會系統(tǒng)論等理論基礎(chǔ)出發(fā)，也完全有可能得出肯定人工智能實施的侵害行為是刑法意義上的行為的結(jié)論，事實上，這方面的論著也不少。其四，論從正面論證人工智能可以作為刑事責(zé)任主體，還是從反面論證人工智能不能作為刑事責(zé)任主體，都是極其困難的任務(wù)，目前支撐肯定說與否定說的論據(jù)處于針鋒相對的狀態(tài)，這和死刑的存廢論之爭極其相似。目前則面臨更多的緊迫問題。其五，人工智能已經(jīng)正在以遠(yuǎn)超人類平均水平的能力掌握語言與邏輯，通過語言的掌握，人工智能并不需要進(jìn)化出情感以及靈活的移動能力，就足以改變?nèi)祟惖男闹桥c思維。
自由討論環(huán)節(jié)熱烈空前，魏根特教授向賈元助理研究員提問道，從自由意志的角度出發(fā)，認(rèn)為其是相對的、被賦予的概念，人們賦予自由意志的概念是實現(xiàn)某種目的，社會中是否需要賦予人工智能的概念呢？
賈元助理教授認(rèn)為，用以人為核心的評價體系和各種概念討論人工智能是沒有意義的，尤其體現(xiàn)為沒有評價的意義，這是出于反向邏輯的思考。
魏根特教授繼而對彭文華教授提出了對承擔(dān)刑事責(zé)任的人工智能采取何種刑罰的問題。
彭文華教授指出，刑罰存在的前提是人工智能能夠成為刑事責(zé)任主體。強(qiáng)人工智能到來之后，方式較多，例如刪除程序、改良程序，恰如監(jiān)獄中改造犯人一樣，超級抗生素就是高新科技領(lǐng)域的一個示例。
北京大學(xué)法學(xué)院研究員江溯副教授反對“人工智能無法成為刑事責(zé)任主體”的觀點(diǎn)，認(rèn)為希爾根多夫教授和王鋼副教授提出的論證都是人類中心主義的，該立場無論如何都會否定人工智能的刑事責(zé)任主體。人類中心主義分夸大了人類在整個宇宙中的重要性，否定了在不久的將來出現(xiàn)的現(xiàn)實，人與機(jī)器人、人工智能共處一個時代。以人類中心主義的立場考慮問題是缺乏想象力的，很多偉大的科學(xué)家，都曾經(jīng)說過，任由技術(shù)發(fā)展人工智能會威脅到人類的生存，言下之意就是技術(shù)、人工智能會創(chuàng)造出多個方面超越人類的生命體等。即使不從科幻的角度討論，即使從人類歷史對法律主體的認(rèn)定來看，所謂的對意義的理解，自由意志從來不是責(zé)任主體的充分條件，也不是必要條件。不到100年前，美國黑人還是奴隸的時候，不是法律主體，半個世紀(jì)之前，婦女也不是我們的法律主體，但是他們都具有自由意志。相反，雖然法人沒有人類意義上理解語義、意義的能力，但也在很多國家被視為主體。法律主體的討論總是社會性，社會上絕大多數(shù)人如果對某個無血無肉的東西承認(rèn)是法律主體的時候，那就是法律主體，哲學(xué)上的討論會讓總體的分析跑偏。
王鋼副教授進(jìn)行了總體性的回應(yīng)：首先，整體分析確實是建立在人類中心主義的立場上的，包括制定法律的目的，實現(xiàn)人在社會交往中的和諧，都是人類中心主義的立場。其次，人工智能會危及人的生存和人工智能是否擁有人的智能，是兩個方面的問題，如果放任人工智能的發(fā)展，確實會有一天，出現(xiàn)電影《終結(jié)者》中的畫面，最可悲的是，人可能在不知道對方是什么的情況下就被毀滅了，這是兩個不同層面的問題。最后，以黑人、婦女不是主體的討論，存在邏輯問題，理解術(shù)語是一個必要條件，不是充分條件，能成為法律主體的必須要先理解法律內(nèi)容。法人擁有意思，是因為由自然人構(gòu)成的，是把自然人的決定作為法人的決定。另外，王鋼副教授進(jìn)一步補(bǔ)充了德國關(guān)于法人責(zé)任的討論。
希爾根多夫教授指出，法人資格是被賦予的，這是共識，但其并非隨意而是具有一定的基礎(chǔ)。而以黑人和婦女法律主體地位的確定類比，并不能由此確定人工智能的法律責(zé)任。另一個問題就是法律上的意義，目前并沒有必須通過賦予人工智能法律主體才能解決的問題。當(dāng)然，不同文化也會有不同的結(jié)論，例如在印度對非人類賦予法律主體地位沒有任何問題。因此，承認(rèn)某個東西是否為法律主體，仍然是要從社會共識層面來看。未來，隨著養(yǎng)老院、康復(fù)中心等人工智能與人產(chǎn)生更多的情感聯(lián)系，不否認(rèn)人工智能被賦予主體地位的現(xiàn)實需求的產(chǎn)生。
黑龍江大學(xué)法學(xué)院的陳晨教授提出目前可以通過刑法教義學(xué)予以解決的人工智能法律責(zé)任問題，并不一定具有突破現(xiàn)有規(guī)范、建立新體系的必要。
第三單元 刑事司法大數(shù)據(jù)的運(yùn)用
本單元對現(xiàn)實生活中相對成熟的人工智能與法律解決方案展開了討論，由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院杜宇教授和西北政法大學(xué)刑事司法學(xué)院付玉明教授共同主持。
魏根特教授作了題為《德國刑事訴訟程序中對數(shù)字化數(shù)據(jù)的運(yùn)用》的報告，認(rèn)為以電子化形式存儲的數(shù)據(jù)充斥著我們生活的方方面面，也深刻地改變了刑事訴訟程序。德國立法者只在部分領(lǐng)域?qū)@一改變作出了回應(yīng)，許多問題還有待更充分的解決。首先需要說明的是德國《刑事訴訟法》中已經(jīng)詳細(xì)規(guī)定的在偵查程序中收集以電子化形式存儲的數(shù)據(jù)問題，其憲法上的討論是德國《基本法》第10條所保護(hù)的電信秘密，魏根特教授指出，只有正在進(jìn)行的通信交流才屬于《基本法》第10條的保護(hù)范圍，而已經(jīng)送達(dá)接收者的信息內(nèi)容則不屬于此列。同樣重要的是《基本法》第1條對人格尊嚴(yán)的保護(hù)，不僅包括個體與自己的交流，如個人獨(dú)白或日記，也包括在不受國家監(jiān)視的情況下與親近的人進(jìn)行交流的可能性。當(dāng)然，對犯罪的陳述或未來計劃不在此列�；谏鲜霰尘埃�(lián)邦憲法法院很早就已察覺，由國家組織的對個人數(shù)據(jù)的收集和存儲對受保護(hù)的個人隱私構(gòu)成了特別的威脅，并于2008年賦予個人以保護(hù)其信息處理系統(tǒng)完整性和保密性的權(quán)利，這在原則上排除了國家對私人電腦和智能手機(jī)的秘密訪問。德國《刑事訴訟法》對國家干預(yù)權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格限制，首先，上述干預(yù)措施只有在得到中立法官批準(zhǔn)時才能進(jìn)行。其次，這種干預(yù)只能在偵查特定的、相對嚴(yán)重的刑事犯罪時進(jìn)行，且只有在使用其他手段無法或很難達(dá)成偵查目的時方得允許使用。最后，針對電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等，還存在傳統(tǒng)搜查、扣押措施的變種。德國法對監(jiān)控措施也施加了多種限制條件，盡管保護(hù)性規(guī)范適用有限且界限模糊，魏根特教授提別提到保護(hù)個人不被強(qiáng)迫自證其罪是法治國原則下刑事訴訟程序中的重要一環(huán)，而對被告人先前存儲數(shù)據(jù)的全面搜查則在很大程度上減損了這一保護(hù)。另一個值得注意的問題是，應(yīng)當(dāng)如何和由誰來在可控的時間之內(nèi)對收集到的數(shù)據(jù)進(jìn)行評估并將其結(jié)果運(yùn)用于具體的刑事訴訟程序中，其中人工智能（KI）的應(yīng)用可能是應(yīng)對大數(shù)據(jù)偵查程序巨大負(fù)擔(dān)的一條解決路徑�？梢灶A(yù)見的是，對大量電子化形式存儲的信息進(jìn)行評估進(jìn)而獲取證據(jù)材料會導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人數(shù)量與過去相比大大增加；另一方面，在一個法治國家中，我們不能讓偶然性原則去決定哪些案件應(yīng)當(dāng)被追訴而哪些案件不應(yīng)該。最后，魏根特教授談到了以電子化形式存儲的數(shù)據(jù)如何在刑事訴訟程序中作為證據(jù)使用的問題：以電子化形式存儲的信息首先必須在審判程序中轉(zhuǎn)換為德國刑事訴訟法規(guī)定的四種合法證據(jù)類型；更難得一個問題是在證據(jù)開示時可能出現(xiàn)的工具問題，特別是在有人工智能參與其生成的電子數(shù)據(jù)的證據(jù)開示時，魏根特教授認(rèn)為，人工智能控制的數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力，取決于鑒定專家是否能夠根據(jù)其原始編程進(jìn)行功能上的審查并理解數(shù)據(jù)處理的結(jié)果。
中方主報告人江溯副教授作了題為《刑事司法體系中的大數(shù)據(jù)》的主題報告，整體性地描述了大數(shù)據(jù)技術(shù)在刑事司法中從思維到措施的影響：首先大數(shù)據(jù)帶來了刑事司法體系的思維轉(zhuǎn)型，大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)分析不再依靠對少量隨機(jī)抽樣數(shù)據(jù)的分析，而是以全體數(shù)據(jù)為分析對象，實現(xiàn)對于事物的全景式觀察，刑事司法實現(xiàn)了從單一證據(jù)獲得“抽樣事實”到根據(jù)全數(shù)據(jù)從“大事實”中甄別“小事實”的思維轉(zhuǎn)型。大數(shù)據(jù)技術(shù)所帶來的強(qiáng)大的機(jī)器分析能力能夠充分發(fā)揮相關(guān)性的預(yù)測作用：一方面，計算機(jī)能夠通過數(shù)據(jù)模型的檢測，辨認(rèn)出某一抽象事物最好的具象代理變量，從而避免人工選擇關(guān)聯(lián)物所可能帶有的主觀偏見；另一方面，大數(shù)據(jù)模型能夠更加高效地監(jiān)控變量的動態(tài)變化趨勢，根據(jù)相關(guān)性更準(zhǔn)確地預(yù)測未來，最終根據(jù)犯罪的規(guī)律總結(jié)，我們便可以提前捕捉犯罪可能發(fā)生的信號，并采取相應(yīng)的預(yù)防措施。其次目前大數(shù)據(jù)在刑事司法體系的全過程發(fā)生作用，大數(shù)據(jù)警務(wù)表現(xiàn)為大數(shù)據(jù)監(jiān)控、預(yù)測型警務(wù)；審前羈押于保釋階段對被告的風(fēng)險評估；量刑階段的再犯罪風(fēng)險評估；假釋決定與罪犯管理中大數(shù)據(jù)對犯罪人風(fēng)險級別的評估等。江溯副教授在承認(rèn)大數(shù)據(jù)刑事司法具有的優(yōu)勢之外，仍舊面臨公平性問題，因自然語言本身包含著主觀偏見、算法程序也會出現(xiàn)偏差；合法性問題也值得反思，由于犯罪治理起點(diǎn)的前移、犯罪嫌疑基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變等挑戰(zhàn)了無罪推定原則，被告人在刑事司法程序中參與權(quán)、知情權(quán)、抗辯權(quán)難以實現(xiàn)，當(dāng)然大數(shù)據(jù)技術(shù)本身也會影響乃至侵犯個人隱私等公民權(quán)利；實效性方面也并非如此可靠，江溯副教授認(rèn)為數(shù)據(jù)質(zhì)量決定大數(shù)據(jù)算法的運(yùn)行質(zhì)量，而原始數(shù)據(jù)卻往往容易出現(xiàn)錯誤和偏差，數(shù)據(jù)總量的巨大、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的混亂以及數(shù)據(jù)產(chǎn)生過程的復(fù)雜性必然會帶來數(shù)據(jù)源的質(zhì)量問題，而司法認(rèn)定需要法官綜合各方面的價值考量，妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行自由裁量，用電腦取代陪審團(tuán)作出決定仍然無法接受；犯罪控制效果方面，大數(shù)據(jù)對于不同類型犯罪的預(yù)測效果不同，個別犯罪差強(qiáng)人意，此外，在實際中，偵查人員對于實時信息的使用率并沒有想象中的那么高；在偵查終結(jié)之后，對于犯罪嫌疑人的風(fēng)險評估以及根據(jù)大數(shù)據(jù)所得出的結(jié)論卻并不能當(dāng)然成為法定證據(jù)，而只能作為案件破獲、逮捕過程以及立案的輔助性說明材料，其司法證明力有待進(jìn)一步明確。通過上述反思，江溯副教授提供了大數(shù)據(jù)刑事司法的規(guī)制方案：第一，針對數(shù)據(jù)監(jiān)管、算法規(guī)制，一方面，應(yīng)當(dāng)將對數(shù)據(jù)的規(guī)制貫徹到數(shù)據(jù)的采集、處理的每一具體流程，確保每個環(huán)節(jié)的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性。另一方面，對于大數(shù)據(jù)算法分析工具，需要從技術(shù)和倫理兩個層面對其進(jìn)行規(guī)制，提高算法模型的準(zhǔn)確性，盡可能避免算法歧視問題。第二，在司法規(guī)則方面，應(yīng)當(dāng)保障被告人的參與權(quán)，保障無罪和罪輕證據(jù)的獲得、提高辯方針對有罪證據(jù)的質(zhì)證能力，對偵查活動進(jìn)行事后規(guī)制。第三，個人信息調(diào)取原則方面，需要遵循目的正當(dāng)性和相關(guān)性原則、比例原則、程序正當(dāng)原則、個人參與原則。第四，算法決策的地位方面，數(shù)據(jù)算法的特點(diǎn)和局限性要求我們必須明確算法在刑事司法決策中的輔助地位，而不是取代司法決策者。
德方評議人哈雷·維滕貝格大學(xué)法學(xué)院青年教授露西婭·佐梅蕾爾（Lucia Sommerer）博士結(jié)合自己的博士學(xué)位論文，分析了基于角色差異和算法“黑箱”，在德國，應(yīng)嚴(yán)格評估對犯罪進(jìn)行計算機(jī)預(yù)測的可許可性，應(yīng)著重考慮對信息自決的憲法保障、禁止歧視、法治國原則、民主原則，甚至人的尊嚴(yán)等方面，這不僅是法律方面的討論，還是一種民主討論。佐梅蕾爾博士借助漢娜·阿倫特（Hannah Arendt）采用的“盲目”術(shù)語，提出了所謂的“算法盲目”，即基于算法的系統(tǒng)最初通常被視為從屬于用戶（如警察）的工具。然而算法在實踐過程中可能獲得更重要的地位。它們可能會扮演權(quán)威的角色，凌駕于用戶之上。用戶會不加質(zhì)疑地執(zhí)行它們的“指令”。佐梅蕾爾博士提醒道，它是由我們自己造成的，因為我們作為一個社會，在尚未建立任何保障措施的情況下就將自己置于這種境地。針對這種現(xiàn)象，佐梅蕾爾博士提出立法者必須積極行動起來，為算法預(yù)測在如此敏感度、涉及基本權(quán)的犯罪防控領(lǐng)域的應(yīng)用創(chuàng)設(shè)新的監(jiān)督和透明化機(jī)制。必要的透明度三要素中包括以下內(nèi)容：首先，在算法的設(shè)計階段有義務(wù)對基本信息進(jìn)行公開登記；第二項要求是當(dāng)事人的主觀權(quán)利，即預(yù)測結(jié)果對被告人不利時，必須有合法途徑為自己辯護(hù)；第三項關(guān)于透明性的核心要求是建立一個跨學(xué)科的、獨(dú)立的國家標(biāo)準(zhǔn)制定和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，特別是針對犯罪預(yù)測算法。
中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院林維教授在評議環(huán)節(jié)中提醒道，當(dāng)我們大部分公眾仍然僅僅停留在對上述價值的贊頌或者歡呼時，我們同樣特別需要的是另一種并行不悖的思考，就是在這樣一種快速進(jìn)步不斷前進(jìn)的同時，對這樣一種樂觀的進(jìn)步保持一種貼身地、同步甚至超前地、警惕地觀察、反思和批判。高度發(fā)達(dá)的技術(shù)所能造成的對人和社會的危害可能成無數(shù)倍于傳統(tǒng)技術(shù)，對人的生命、尊嚴(yán)等等的損害方式可能是過去的我們所完全無法預(yù)料、無法控制的，而且人們可能更加難以減少、消除這樣一種技術(shù)給人類所帶來的創(chuàng)傷，甚至這樣一種危害人類的趨勢將不可逆轉(zhuǎn)。林維教授提倡，對于技術(shù)本身的負(fù)面性，我們可能要比原來想象地更為根本一點(diǎn)，成為長遠(yuǎn)一點(diǎn)。但是思考得更為長遠(yuǎn)并不意味著我們脫離技術(shù)的現(xiàn)實而去討論缺乏立法和司法指導(dǎo)價值的問題，從而混淆了預(yù)測型的超前研究和臆想型的科幻法學(xué)之間的界限，林維教授以此提出了科幻法學(xué)和現(xiàn)實法學(xué)，認(rèn)為法律制度乃至法學(xué)理論仍然需要一個現(xiàn)實的生產(chǎn)力基礎(chǔ)，而后者的問題在于，其所討論的問題盡管并非完全缺乏學(xué)術(shù)的意義，但是因為過度超前而使得其所討論的問題和結(jié)論脫離了當(dāng)前的客觀技術(shù)基礎(chǔ)，其結(jié)論淪為科幻的法學(xué)絲毫而無助于當(dāng)下問題的解決。結(jié)合魏根特教授和江溯副教授的報告，林維教授接續(xù)了法學(xué)方面的審思，即在大數(shù)據(jù)背景之下，公民個人隱私呈現(xiàn)出受限甚至消亡的趨勢，而傳統(tǒng)的法律制度似乎已無法提供有力保障，法學(xué)研究將不得不聚精會神地應(yīng)對大數(shù)據(jù)的司法應(yīng)用中可能產(chǎn)生的弗蘭肯斯坦異化。
最高人民法院研究室刑事處處長喻海松博士認(rèn)為，江溯副教授的報告這是一篇技術(shù)與法律的融合之作、一篇肯定優(yōu)勢與正視問題的全面之作、一篇大數(shù)據(jù)應(yīng)用與權(quán)利保護(hù)之間的平衡之作。首先在當(dāng)前，法律規(guī)范已然成為技術(shù)法規(guī)范，法律與技術(shù)之間的關(guān)系也是當(dāng)前學(xué)術(shù)研究的熱門話題。刑事司法現(xiàn)代化的必由路徑是積極適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的最新狀況，深度融合法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)則,真正做到技術(shù)為法律所用。在當(dāng)今技術(shù)時代研討法律問題，最應(yīng)當(dāng)防止出現(xiàn)的局面就是法律與技術(shù)“自說自話”。其次，雖然所涉具體觀點(diǎn)尚可作進(jìn)一步探討辨析，但江溯副教授堅持“兩點(diǎn)論”的基本路徑應(yīng)予充分肯定。最后，江溯副教授提出的舉措既是為了充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)在刑事司法中的效用，亦是為了防范大數(shù)據(jù)對個人基本權(quán)利的不當(dāng)侵犯。總而言之，這意味著選擇了一條發(fā)展的平衡之路，而非一味偏執(zhí)于技術(shù)應(yīng)用或者權(quán)利保護(hù)的“兩個極端”。此外，圍繞具體措施，喻海松博士認(rèn)為仍有可改進(jìn)之處，具體而言，主要表現(xiàn)為所涉大數(shù)據(jù)刑事司法的規(guī)制措施相對較為籠統(tǒng)，尚未實現(xiàn)規(guī)制的精細(xì)化，這一定程度上可能會影響所涉舉措效用的充分發(fā)揮。最后，喻海松博士提倡各位老師繼續(xù)為實務(wù)部門出謀劃策。
華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院焦艷鵬教授總結(jié)了江溯副教授的報告，并表達(dá)這是大數(shù)據(jù)中國刑事司法的中國場景，但是仍舊具有可深思之處，需要結(jié)合實踐狀況展開：例如，在大數(shù)據(jù)監(jiān)控過程中，我國已經(jīng)接入天網(wǎng)等系統(tǒng)，但部分監(jiān)控系統(tǒng)是由公司承包的，在缺少法律規(guī)定的情況下，這些公司是否會對海量數(shù)據(jù)合規(guī)使用。再如，大數(shù)據(jù)量刑過程中，人工智能處理數(shù)據(jù)過程中如何評估再犯罪率、危險性等，這背后反映出來的，還有中文語境下的量刑結(jié)構(gòu)問題。圍繞相關(guān)的法學(xué)討論，更應(yīng)當(dāng)討論的是大數(shù)據(jù)倫理問題，其更具有現(xiàn)實性，焦艷鵬教授提出了代際義務(wù)，基于時空觀而不區(qū)分中外，承認(rèn)歷史、文化差異的情況下，提出如何看待人類生活發(fā)展性的問題。根據(jù)相應(yīng)的倫理要求，焦艷鵬教授對大數(shù)據(jù)技術(shù)之于法律的應(yīng)用提出了自主、多元、可控三個價值觀的引領(lǐng)，防止大數(shù)據(jù)不可逆地對人類生活狀態(tài)進(jìn)行改變，恰如高質(zhì)量的環(huán)境保護(hù)一般，就是在防范重大風(fēng)險，尤其是不可逆的風(fēng)險，這形成了現(xiàn)實性的大數(shù)據(jù)法律研究。
自由討論環(huán)節(jié)圍繞學(xué)術(shù)研究的范式展開了討論，埃爾朗根-紐倫堡大學(xué)法學(xué)院的漢斯·庫德里希（Hans Kudlich）教授提問，所有報告都提到了人工智能風(fēng)險，事實上現(xiàn)實生活中早就有了眾多新技術(shù)，例如DNA分析、酒駕檢查中早就開始使用了人工智能技術(shù)，我們總是默認(rèn)正確的。由此出現(xiàn)的問題是，各位老師都提醒說未來的風(fēng)險是質(zhì)變的結(jié)果，那么在目前量變的過程中，與質(zhì)變的界限在哪里？
林維教授指出，技術(shù)的風(fēng)險是一點(diǎn)點(diǎn)顯示出來的，我們對于技術(shù)的恐懼就是來源于其不可捉摸、不可預(yù)測，過去和現(xiàn)在的技術(shù)不可捉摸性已經(jīng)無法同日而語，不可預(yù)測性在不斷增加，風(fēng)險都很大，進(jìn)一步強(qiáng)化了我們的恐懼感�，F(xiàn)在出現(xiàn)了一種道德推脫、責(zé)任推脫的現(xiàn)象，將我們過去需要履行的責(zé)任推脫給技術(shù)，然而現(xiàn)在如果我們不去對技術(shù)進(jìn)行了解和規(guī)制，最終會變成不是法律的治理，而是一種異化的治理，使得未來的法治存在技術(shù)化的風(fēng)險。政府、國家治理對技術(shù)的依賴也讓人恐懼，不少國家都已經(jīng)從技術(shù)中嘗到了甜頭，政府、國家依賴對技術(shù)的信任，我們的規(guī)制應(yīng)當(dāng)如何平衡，這實際上也是一種異化。最后回答庫德里希教授的量變到質(zhì)變的過程，質(zhì)變的時點(diǎn)就是人工智能的主題化，因此需要控制量變過程，否則否則質(zhì)變將會造成人類的滅亡，這是我們應(yīng)該思考的問題。
焦艷鵬教授繼續(xù)談到技術(shù)有一個加速度，不要輕信資本天然具有道德，資本和技術(shù)結(jié)合之后引發(fā)的關(guān)注需要及時考量，例如深圳的基因編輯案件，如果不打擊，深圳就會逐漸變成基因操作的黑市，這是人性，有些人就是想要更加強(qiáng)大、更加不一樣，此時需要法律的治理和約束，才能防范重大風(fēng)險。
希爾根多夫教授向魏根特教授提出了兩個問題，一是德國刑事訴訟法中沒有專屬于人工智能的規(guī)定，是否需要出臺一個專屬于人工智能的規(guī)定；二是人工智能確實很有效情況下的規(guī)制，例如現(xiàn)在出現(xiàn)了準(zhǔn)確度極高的人工智能面部測謊系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制？
魏根特教授認(rèn)為目前很難對人工智能系統(tǒng)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)肯定有義務(wù)使用技術(shù)手段，但需要限制，刑事訴訟法與刑法一樣，都是人的刑法，因此目前并不期待人工智能將一切推到極限，為此繼續(xù)回答希爾根多夫教授的第二個問題，即使有一個準(zhǔn)確率極高的系統(tǒng)，至少從魏根特教授看來也不想讓其作出一個有約束力的答案。最后魏根特教授接續(xù)了佐梅蕾爾博士的觀點(diǎn)，警察程序中，人工智能技術(shù)的運(yùn)用能夠?qū)Ψ缸镞M(jìn)行預(yù)測，從而預(yù)防犯罪，但這并不一定理想，人工智能預(yù)測能力過強(qiáng)可能并不是人所期待的，同時也要小心人是不是隨時隨地都在監(jiān)控之中。
佐梅蕾爾博士同意魏根特教授的想法，排除不透明的系統(tǒng)是正確的，此外還需要回答希爾根多夫教授的問題，首先完美的人工智能系統(tǒng)不可能存在，即便有1%的偏差，我們也要追問為什么犯錯、什么情況下犯錯；其次即便存在完美，我們也要追問，例如酷刑是可用的，我們也要追問到底用不用。當(dāng)然，即便我們不斷反對使用完美系統(tǒng)，其出現(xiàn)時司法者最終也會用，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)考慮如何限制。
第四單元 元宇宙與刑法
本單元聚焦未來刑法學(xué)的問題，探索科幻法學(xué)與現(xiàn)實法學(xué)之間的界限、路徑，由黑龍江大學(xué)法學(xué)院董玉庭教授和德國薩爾大學(xué)法學(xué)院穆斯塔法·奧拉克喬魯（Prof. Dr. Mustafa Oğlakcıoğlu）教授共同主持。
德方主報告人德國巴伐利亞州司法部E1（實體刑法司）主管、高級部長顧問馬丁·萊茵哈德（Martin Reinhard）博士（由維爾茨堡大學(xué)科研助理馬克斯·陶施胡博代表）作了題為《刑法在虛擬世界中的作用以及元宇宙中刑法的未來問題》的主題報告。報告指出，所謂對虛擬世界的使用已成為一種重要的娛樂活動形式，特別是（但不僅限于）年輕一代。這一發(fā)展也給刑法帶來了挑戰(zhàn)。因為隨著個人活動向互聯(lián)網(wǎng)和虛擬世界的轉(zhuǎn)移，各種形式的社會偏離行為也在那里變得越來越明顯。首先虛擬世界可以被描述為一個數(shù)字化的、延續(xù)的、大部分是三維的世界，這個世界處在由計算機(jī)生成的環(huán)境之中，多數(shù)用戶可以通過一個由他們操控的角色（即所謂的化身）而行動，并與周圍的世界和其他用戶進(jìn)行實時互動。虛擬世界具有計算機(jī)模擬、延續(xù)、針對大多數(shù)用戶設(shè)計、用戶以化身參與、用戶的操作被其它用戶感知等核心特征。當(dāng)涉及到虛擬世界的未來發(fā)展時，“元宇宙”（metaverse）一詞最近一再被提及，與“虛擬世界”概念存在非常多的相似之處。隨著生活習(xí)慣的改變，犯罪也隨之轉(zhuǎn)移，并形成新的表現(xiàn)形式，或以現(xiàn)有的表現(xiàn)形式得到強(qiáng)化，相關(guān)的刑法問題包括：一是言論犯罪，這實際上是互聯(lián)網(wǎng)通信的一個普遍問題，在元宇宙空間中可能產(chǎn)生對化身的侮辱，萊茵哈德博士認(rèn)為，化身作為用戶的數(shù)字（影像化的）角色，其本身并不具備（被動的）受侮辱能力。另一個重要的問題是，人工智能在虛擬世界中的使用日趨強(qiáng)化，這可能產(chǎn)生刑事責(zé)任及其歸屬的問題，具體而言是將人工智能機(jī)器人的“犯罪行為”歸咎于其背后的人類，而由其承擔(dān)刑事責(zé)任，其適用于虛擬代理的問題。這里可以區(qū)分出以下情況：（1）以Tay案為代表，虛擬代理侮辱化身，進(jìn)而侮辱化身背后的用戶是可以想見的；（2）另一方面，也可以考慮虛擬代理被用戶（通過化身）侮辱的情況。由于越來越多的虛擬代理像化身一樣出現(xiàn)，可能出現(xiàn)這樣的問題，即虛擬世界的用戶不再能分辨出表達(dá)指向的對象是虛擬代理（不能被侮辱）還是化身（能對其背后的用戶造成侮辱）。這可能會給侮辱性言論所需的侮辱意圖造成困難。二是世界內(nèi)和世界外的犯罪，萊茵哈德博士認(rèn)為世界內(nèi)的有害行為與構(gòu)成要件無關(guān)；如果有害行為脫離了虛擬世界的范疇，涉及到虛擬世界以外的方面，那情況就不同了。用戶作為游戲之外的人所受到的影響離開了虛擬世界的特殊范圍。適用于游戲的規(guī)則在游戲外便不再具有任何效力。三是身體傷害，虛擬世界的用戶也可能在沒有身體接觸的情況下受到身體傷害。尤其是通過聲音和視覺刺激，并在心理上傳遞給受影響者，從而導(dǎo)致可歸責(zé)的身體受損，而這種刺激是由行為人引發(fā)的。此外，通過虛擬現(xiàn)實技術(shù)可以達(dá)到相當(dāng)高水準(zhǔn)的沉浸效果，這對心理折磨也是可以想見的。萊茵哈德博士分析了其構(gòu)成刑法有關(guān)罪名的可能性。四是身份盜竊，如若行為人強(qiáng)占了他人的化身，這也只可能被評價為窺探數(shù)據(jù)（《刑法典》第202a條）和篡改數(shù)據(jù)（《刑法典》第303a條）。然而，如果行為人創(chuàng)建了化身的替身，則問題就顯得尤為復(fù)雜了。首先，當(dāng)使用如照片般逼真的化身時，也可能構(gòu)成對德國《藝術(shù)版權(quán)法》（KUG）第33條和第22條的違反。其次，根據(jù)《刑法典》第263條和第263a條，以欺詐為目的，偽造虛假身份使用化身的替身,可能構(gòu)成詐騙罪或計算機(jī)欺詐罪。五是與非同質(zhì)化代幣（NFT）有關(guān)的犯罪，NFT可以在線購買和出售。尤其是借由對特定虛擬物品（例如數(shù)字藝術(shù)、虛擬時裝物品）的使用權(quán)，一定的財產(chǎn)價值可以附著于NFT之上。這也使其成為（包括犯罪在內(nèi)）被覬覦的對象。萊茵哈德博士分析了其是否符合德國刑法中財產(chǎn)犯罪的有關(guān)構(gòu)成要件。
中方主報告人華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院劉憲權(quán)教授的報告主題為《元宇宙空間內(nèi)犯罪刑法規(guī)制的新思路》，報告首先做出了正當(dāng)性說明，認(rèn)為目前仍然是現(xiàn)實主義法學(xué)，報告寫作的基礎(chǔ)是建立在大量的技術(shù)總結(jié)基礎(chǔ)之上的。元宇宙不可能完全脫離目前的規(guī)則世界，元宇宙空間中秩序的治理和行為的規(guī)制問題也將必然成為未來元宇宙發(fā)展過程中不可忽視的重要內(nèi)容。法律作為現(xiàn)有規(guī)則世界中的重要角色，在元宇宙空間中秩序的治理和行為的規(guī)制上一定會起到至關(guān)重要的作用。與此同時，刑法作為其他部門法的保障法，其應(yīng)有的作用同樣不可缺位。劉憲權(quán)教授指出，不同發(fā)展階段的元宇宙空間犯罪類型不同：（1）初級發(fā)展階段。元宇宙技術(shù)的初級發(fā)展主要是圍繞虛擬空間的建構(gòu)進(jìn)行，部分犯罪分子開始利用元宇宙空間這一新興技術(shù)概念實施詐騙類、集資類、傳銷類犯罪。需要特別說明的是，不法行為人不僅可以利用元宇宙空間這一新興概念實施特定犯罪，還能夠以元宇宙空間為犯罪實施的場所，實施特定的侵財類犯罪和數(shù)據(jù)犯罪。在此階段，元宇宙空間的發(fā)展可能帶來數(shù)據(jù)犯罪風(fēng)險。（2）高級發(fā)展階段。元宇宙空間不再僅僅追求虛擬空間的構(gòu)建，而是更加注重和現(xiàn)實空間之間的連接，表現(xiàn)出從虛擬性發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)槿嫘园l(fā)展的特征。隨著元宇宙空間的不斷發(fā)展，元宇宙空間的全真性不斷得到提高，尤其是隨著元宇宙空間中人身本體五官感受和體驗的不斷增強(qiáng)。屆時虛擬角色的虛擬性下降，全真性上升，人們可以通過元宇宙空間實現(xiàn)自己身體的“復(fù)制”。例如，行為人不僅可以在元宇宙空間中實施強(qiáng)制猥褻犯罪，似乎還有可能實施強(qiáng)奸等嚴(yán)重侵害性權(quán)利的犯罪行為。同理，部分在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)空間中無法施行的侵犯財產(chǎn)犯罪和妨害社會管理秩序犯罪，也或許能夠無視物理空間的“時空距離”在元宇宙空間中實施。除此以外，在元宇宙技術(shù)的高級發(fā)展階段，存在于元宇宙技術(shù)初級發(fā)展階段的刑事風(fēng)險還將繼續(xù)存在。劉憲權(quán)教授進(jìn)而討論了法學(xué)研究“學(xué)術(shù)泡沫”的存在與否，他認(rèn)為，對元宇宙空間犯罪的討論并不是所謂的“學(xué)術(shù)遐想”，更不會是“新一輪的學(xué)術(shù)泡沫”，這是因為，元宇宙空間犯罪和現(xiàn)有其他犯罪類型有較為明顯的區(qū)分：第一，和網(wǎng)絡(luò)犯罪相比，元宇宙空間犯罪具有全真性。第二，和人工智能犯罪相比，元宇宙空間犯罪在范圍和來源上具有特殊性，表現(xiàn)在存在范圍上，對于元宇宙技術(shù)的發(fā)展而言，人工智能技術(shù)扮演了重要的角色；但由于元宇宙空間應(yīng)用的限制，人工智能犯罪的主要類型目前很難出現(xiàn)在元宇宙空間之中。特殊性來源上，人工智能犯罪具有特殊性是由于人工智能技術(shù)不斷深化的人類才具有的“智能”程度，從而導(dǎo)致在弱人工智能時代人工智能產(chǎn)品能夠在程序的控制下“自主”地進(jìn)行分析和決策�？傮w來看，元宇宙空間犯罪對傳統(tǒng)刑法理論產(chǎn)生了沖擊，表現(xiàn)為：（1）元宇宙空間犯罪對法益固有形態(tài)的沖擊，例如部分個人法益的內(nèi)容完全可能因相關(guān)技術(shù)的出現(xiàn)，而在數(shù)字化角色中得到體現(xiàn)，最典型的代表就是感官體驗。其次，部分集體法益的內(nèi)容可能得到拓展。元宇宙空間的管理秩序與安全也需要得到必要的刑法保護(hù)，而這一內(nèi)容目前并未在刑事法律中得到直接體現(xiàn)。社會管理秩序需要擴(kuò)展。（2）元宇宙空間犯罪對犯罪行為方式的沖擊。一方面，詐騙類的犯罪行為方式可能發(fā)生變化；另一方面，身體接觸類的犯罪行為方式可能發(fā)生變化�；谏鲜龇治�，劉憲權(quán)教授提出了元宇宙空間犯罪的刑法規(guī)制路徑，指出需要有針對性的規(guī)制思路分而治之，首先，基于元宇宙多為工具且不會對法益侵害產(chǎn)生本質(zhì)性的改變，以元宇宙空間為名義實施的犯罪按照一般犯罪認(rèn)定。其次，適當(dāng)運(yùn)用客觀解釋原理對元宇宙空間犯罪加以認(rèn)定，將元宇宙空間中拓展、延伸的法益形式或內(nèi)容納入刑法的保護(hù)范圍，對部分犯罪行為方式進(jìn)行擴(kuò)大解釋。
評議環(huán)節(jié)首先由波恩大學(xué)法學(xué)院馬庫斯·瓦格納（Markus Wagner）教授進(jìn)行，其總結(jié)道，未來的元宇宙在類型和方式上都將有別于“正常的”、同樣帶來新法律問題的互聯(lián)網(wǎng)基本結(jié)構(gòu)。在這方面，最重要的因素之一就是，當(dāng)事人在多大程度上以感知的方式融入到元宇宙中。特別是，這座存在于物理現(xiàn)實中的橋梁在刑法的脈絡(luò)下提出了新的問題，這些問題超出了迄今關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的討論范圍。除此之外，還有所謂的沉浸現(xiàn)象。論證思路上，瓦格納教授總體上贊同劉憲權(quán)教授的觀點(diǎn)，并進(jìn)一步展開：第一，感官接觸。瓦格納教授分析了元宇宙空間中虛擬化身的接觸是否構(gòu)成《德國刑法典》中的“性行為”（第184h條）、“肢體接觸”（第184i條）和“強(qiáng)奸”（第177條第6款第1項），尤其討論了欺騙情況下控制化身發(fā)生性接觸的情況，在德國應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在法益關(guān)聯(lián)錯誤。瓦格納教授進(jìn)而向劉憲權(quán)教授詢問虛擬化身欺騙為夫妻并發(fā)生性關(guān)系的情況下，是否應(yīng)當(dāng)按照我國《刑法》中的強(qiáng)奸罪條款進(jìn)行處理？第二，非感官接觸。一是對化身本身的影響，如果沒有直接修改化身則無法成立《德國刑法典》中的篡改數(shù)據(jù)，但在網(wǎng)絡(luò)纏擾（cyber-stalking）的情形中可以考慮成立破壞數(shù)據(jù)。瓦格納教授也做出了一定的暢想，認(rèn)為在將來，可以想象的是，對很多人來說，元宇宙是他們實施社會交往活動的核心“場所”，在這種情形下，倘若因為第三人的有意影響而使當(dāng)事人事實上無法參與到這個世界中，這對當(dāng)事人來說確實是一種相當(dāng)嚴(yán)重的損害。二是對真實用戶的影響，瓦格納教授同意劉憲權(quán)教授的觀點(diǎn)，元宇宙的特定之一是沉浸感。即便沒有發(fā)生感官傳輸，完全沉浸在元宇宙中的視覺效果也是一種特殊的體驗。如果發(fā)生“性侵犯”，一個新的條款或許是有意義的。瓦格納教授特別評論了元宇宙空間中可能的詐騙，VR或AR環(huán)境下的詐騙行為相較于許多其他的虛擬詐騙行為可能具有不同的性質(zhì)，只要有人主張將被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)納入考量，元宇宙環(huán)境也有可能在事實上排除欺騙的可識別性。最后，瓦格納教授總結(jié)道，元宇宙框架內(nèi)的行為在未來將會涉及刑法。這些行為絕大多數(shù)可以被現(xiàn)行法所涵蓋，但必須考慮其沉浸體驗的特殊性。
東南大學(xué)法學(xué)院李川教授在評議中分析了劉憲權(quán)教授的報告，認(rèn)為于元宇宙空間刑法規(guī)制的論文又充分體現(xiàn)了其在這一領(lǐng)域刑法研究上的前瞻性與深入性，就元宇宙空間犯罪這一前沿問題提出了許多值得深入學(xué)習(xí)與探討的真知灼見，其具有三方面的啟發(fā)意義：一是以元宇宙動態(tài)發(fā)展的科學(xué)視野來認(rèn)識元宇宙空間的犯罪問題。二是基于元宇宙空間的特點(diǎn)明確了元宇宙空間犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪與人工智能犯罪的區(qū)別，精準(zhǔn)凸顯了元宇宙刑法規(guī)制問題的核心特質(zhì)與獨(dú)特研究價值。三是深入研究了元宇宙空間犯罪對傳統(tǒng)刑法理論的法益與行為方式的沖擊，并提出了相應(yīng)的刑法規(guī)制對策。李川教授進(jìn)一步思考，認(rèn)為有以下問題需要考慮：第一，就元宇宙空間犯罪對刑法法益的影響而言，除了其引發(fā)傳統(tǒng)法益內(nèi)涵與外延的更新需求之外，是否也引發(fā)創(chuàng)設(shè)新型數(shù)字法益（如數(shù)字人身法益、數(shù)字空間秩序法益）的需求值得進(jìn)一步深入探討。支持新型刑法法益的設(shè)置需求的主要理由在于：首先，竊取使用元宇宙數(shù)字身份等難以被傳統(tǒng)犯罪法益涵蓋解決的新型現(xiàn)實犯罪問題催生新型數(shù)字法益的設(shè)置需求。其次，網(wǎng)絡(luò)智能時代新型數(shù)字人權(quán)或數(shù)字權(quán)利的研究與實踐奠定了設(shè)置新型數(shù)字法益的法理基礎(chǔ)。最后，數(shù)字化社會的演進(jìn)催生新型刑法法益已經(jīng)形成現(xiàn)實趨勢，元宇宙催生新型數(shù)字法益保護(hù)需求不過是這一趨勢的進(jìn)一步體現(xiàn)。第二，元宇宙空間犯罪除了對傳統(tǒng)刑法法益與行為方式的理論沖擊，還在主體責(zé)任方面存在著理論探討更新的需求。一方面是元宇宙空間中數(shù)字化主體的刑事責(zé)任問題。另一方面是元宇宙空間的特殊平臺責(zé)任問題。第三，元宇宙空間犯罪對傳統(tǒng)刑法理論的沖擊還體現(xiàn)為需要結(jié)合元宇宙空間的運(yùn)行邏輯對侵害對象的特殊性及其導(dǎo)致的犯罪認(rèn)定問題加以進(jìn)一步探討。李川教授也希望在劉憲權(quán)教授的啟發(fā)下，該領(lǐng)域進(jìn)一步深入探討。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的陳可倩副教授認(rèn)為，在如何適用刑法的問題上，對比元宇宙空間和現(xiàn)實社會，她注意到在元宇宙空間中的諸多異化現(xiàn)象，將其歸類為人的異化與犯罪行為的異化。陳可倩副教授認(rèn)為，如何解釋、界定這兩種異化現(xiàn)象，決定著傳統(tǒng)刑法能否妥善地應(yīng)對元宇宙技術(shù)發(fā)展所帶來的刑事風(fēng)險。首先是人的異化，即當(dāng)任何一個人進(jìn)入元宇宙以后，所同時具備的一個數(shù)字孿生的身份。這個全新空間中，目前僅是賦予其用戶另一個“人”的角色，但隨著全真性和沉浸式體驗技術(shù)的不斷發(fā)展，這個空間的真正目標(biāo)是發(fā)展成為一個新的社會，進(jìn)而賦予其用戶另一個“人”的身份。這種雙重身份存在的可能性，將不可避免的導(dǎo)致一系列的倫理和法律危機(jī)。陳可倩副教授主要分析了刑法適用范圍問題、新身份帶來的刑法風(fēng)險問題以及身份盜竊的問題。其次是犯罪行為的異化，指的是自然人在元宇宙中所實施的類犯罪行為如何界定的問題。陳可倩副教授認(rèn)為，行為人在元宇宙中利用自己的數(shù)字孿生實施與現(xiàn)實世界中同樣的危害行為，關(guān)鍵在于等價性的判斷，只有當(dāng)元宇宙中行為引起的精神損害在現(xiàn)實世界中也主要由非自愿的身體接觸產(chǎn)生，比如猥褻行為，才可能評價為犯罪。
大連海事大學(xué)法學(xué)院助理教授馬永強(qiáng)博士圍繞劉憲權(quán)教授提到的“學(xué)術(shù)泡沫”進(jìn)行了詳盡的論證，馬永強(qiáng)博士首先肯定了各方進(jìn)行的質(zhì)疑是存在價值的，學(xué)者應(yīng)將有限的學(xué)術(shù)精力聚焦于現(xiàn)實中實存的更重要問題，而非隔空探討未來，將法學(xué)討論變成科幻法學(xué)。但是，若對元宇宙空間中的犯罪問題更細(xì)致地區(qū)分階段，則不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)術(shù)泡沫只是局部存在。即便能否認(rèn)“未來的元宇宙”這一不確定性議題的研討價值，當(dāng)前元宇宙發(fā)展的初期階段中已出現(xiàn)的犯罪問題仍值得關(guān)注。在列舉了大量的現(xiàn)實例證后，馬永強(qiáng)博士指出，準(zhǔn)確把握現(xiàn)階段元宇宙敘事的技術(shù)實踐，元宇宙概念并非只是噱頭和炒作，而是代表了人們對數(shù)字虛擬空間發(fā)展趨勢的預(yù)期和機(jī)會追求。這將改變我們對時間、空間和資產(chǎn)的理解，也帶來諸多新型風(fēng)險。而當(dāng)下學(xué)術(shù)界乃至社會公眾層面并未就這些風(fēng)險形成相對清晰的認(rèn)知，這阻礙了相關(guān)犯罪問題的準(zhǔn)確探討。進(jìn)而，理解了元宇宙的發(fā)展邏輯，并據(jù)此把握元宇宙的犯罪風(fēng)險時，最值得關(guān)注的其實是與區(qū)塊鏈相關(guān)的應(yīng)用實踐。隨著去中心化技術(shù)的逐步落地，技術(shù)的抗審查特征凸顯，數(shù)字無政府主義興起，法律很難像以前一樣，在技術(shù)治理中發(fā)揮一槌定音的作用，為主權(quán)國家的犯罪治理帶來新挑戰(zhàn)。馬永強(qiáng)博士進(jìn)一步說明，元宇宙所代表的應(yīng)用場景并非與現(xiàn)實空間并行不悖的平行世界，而是現(xiàn)實與虛擬相互交織的世界，這帶來如何理解虛擬空間與現(xiàn)實空間關(guān)系的問題。最后，馬永強(qiáng)師兄總結(jié)道，關(guān)于元宇宙空間犯罪的務(wù)實知識供給，不僅將為刑法學(xué)帶來知識增量，也將為區(qū)塊鏈、Web3和元宇宙的具體實踐，帶來備受期待的“數(shù)字正義”。
自由討論環(huán)節(jié)，庫德里希教授率先提出了鎖討論的問題現(xiàn)實之中是否會發(fā)生的問題。
代表萊茵哈德博士的馬克斯·陶施胡博回答道，現(xiàn)在已經(jīng)存在了。即便有不當(dāng)行為，但在游戲規(guī)則和現(xiàn)實規(guī)則的范圍內(nèi)，同時也要考慮元宇宙空間內(nèi)的自我答責(zé)問題�，F(xiàn)在無法給出準(zhǔn)確的回答，只能說，庫德里希教授提出的問題是可能的。
希爾根多夫教授向劉憲權(quán)教授表示祝賀，認(rèn)為其報告達(dá)到了極高的水準(zhǔn)，過去進(jìn)行這種程度的討論是不可能的，通過劉憲權(quán)教授的報告，元宇宙空間內(nèi)的刑法問題已經(jīng)相當(dāng)清晰了，此處需要考慮兩方面問題，一是對現(xiàn)有法益改造和發(fā)展的可能性，是否考慮元宇宙空間創(chuàng)設(shè)新的法益；二是元宇宙框架內(nèi)，客觀解釋論真的可能超出文字限制的范圍嗎？
劉憲權(quán)教授首先向希爾根多夫教授的祝賀表示感謝，回答道并沒考慮過新法益的問題，元宇宙空間犯罪只是虛擬空間和現(xiàn)實空間的連接問題，即便現(xiàn)實空間的很多法益在虛擬空間內(nèi)會發(fā)生變化，兩者仍然有緊密的聯(lián)系。針對客觀解釋論的問題，當(dāng)然有些問題需要立法調(diào)整，但從目前情況來看，初級的元宇宙空間，還是從客觀解釋論的角度擴(kuò)大法益等問題，今后出現(xiàn)了客觀解釋論無法解決的問題，還是要從理論、立法角度進(jìn)行討論。
梁根林教授最后高度肯定了劉憲權(quán)教授圍繞元宇宙空間內(nèi)發(fā)生的“性侵犯”認(rèn)定問題上的立場轉(zhuǎn)化中表現(xiàn)出的自我批判、自我修正精神。
第五單元 第三方支付與財產(chǎn)犯
本單元對財產(chǎn)犯罪這一已經(jīng)具有諸多討論、實踐中也常見的領(lǐng)域進(jìn)行了討論，由《中國法學(xué)》雜志社的白岫云編審和云南大學(xué)法學(xué)院的高巍教授共同主持。
德方主報告人庫德里希教授作了題為《與支付程序有關(guān)的新型財產(chǎn)犯罪》的主題報告，新型支付類型提供了更多的靈活性、舒適性，且在特定的方式中也更加安全。但緊隨這些新型支付手段之后，也有能夠為犯罪分子利用的濫用性風(fēng)險。庫德里希教授首先列舉了新型以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的支付類型，第一是以蘋果支付（Apple Pay）為代表的移動支付形式，但是釣魚攻擊（Phishing-Angriffen）的風(fēng)險也隨之產(chǎn)生了，詐騙人會嘗試收集使用者的敏感信息，可能成立窺探數(shù)據(jù)、詐騙或者計算機(jī)詐騙。第二是以PayPal為代表的電子錢包，其具有額外安全性，但若是犯罪分子獲取了使用者的電子錢包賬戶的話，這種錢包也會成為釣魚攻擊或者詐騙性金錢交易的目標(biāo)。第三是以比特幣（Bitcoin）為代表的虛擬貨幣，虛擬貨幣通過網(wǎng)絡(luò)加密技術(shù)確保匿名性和安全性，但是也容易被用作詐騙犯罪。第四是生物識別支付，盡管生物數(shù)據(jù)很難偽造，但是使用者的生物信息數(shù)據(jù)仍然可以通過黑客手段竊取。在這些案件中犯罪分子使用被竊取的生物信息數(shù)據(jù)來實現(xiàn)詐騙性支付。第五是P2P支付，其風(fēng)險在于，詐騙人可能虛構(gòu)支付請求或者竊取使用者的身份，以執(zhí)行詐騙性的交易。庫德里希教授對濫用性風(fēng)險進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)蔫b定和歸入。接下來，庫德里希教授舉出了“在個人電子錢包中”竊取數(shù)據(jù)和無溝通支付的兩個案例，分別討論了不同類型的犯罪成立可能性，在無溝通支付的案例中還展示了法院的觀點(diǎn)。最后，庫德里希教授認(rèn)為，在刑法上許多支付形式或多或少地受到免于濫用的保護(hù)。但這些支付形式越是與傳統(tǒng)支付流程區(qū)別明顯，就越難以在個案中將確定應(yīng)被評價為具有可罰性的舉止歸入到刑法上既有的規(guī)范之下。除此之外，庫德里希教授也明確了諸多在中國存在現(xiàn)實性，但按照《德國刑法典》無法被認(rèn)為是犯罪的結(jié)論。
中方主報告人中國人民大學(xué)法學(xué)院付立慶教授以《第三方支付場合的財產(chǎn)犯認(rèn)定——以偷換二維碼案件為中心的展開》為題展開報告，在簡要介紹“大名鼎鼎”的“二維碼案”后，付立慶教授提供了自己的論證思路，即回答以下幾個層次的問題：其一，本案的被害人是誰，被侵害的具體對象是什么？其二，認(rèn)定為詐騙罪或者盜竊罪分別有哪些理由和障礙？其三，不同認(rèn)定思路背后存在著何種不同邏輯？該如何取舍？針對第一個問題，付立慶教授聚焦了問題的討論中心，認(rèn)為二維碼案中，顧客是民事合同中受保護(hù)的當(dāng)事人，沒有遭到財產(chǎn)損失。關(guān)鍵是，該案中刑法上的被害人是誰。在顧客被害人說的批判中，付立慶教授認(rèn)為主張刑法中的被害人是合法權(quán)益為犯罪行為直接侵害的人，會導(dǎo)致將詐騙罪中的處分人直接等同于受害人，這等于否認(rèn)了處分人和受害人相分離的可能性，將財產(chǎn)權(quán)主體視為間接受害人，否認(rèn)了其在刑法評價中的意義，進(jìn)而否認(rèn)了三角詐騙的獨(dú)立意義。同時，將顧客當(dāng)成刑事被害人也會帶來實務(wù)困難。付立慶教授持商家刑事被害人說，對刑法上財產(chǎn)犯罪被害人的實質(zhì)判斷，并不需要借助日后的權(quán)利確認(rèn)和損害填補(bǔ)才能完成，只要依據(jù)整體財產(chǎn)說，在一個完整的法律關(guān)系中進(jìn)行“得”“失”比較即可。顧客支付了貨款而收到了商品，得失平衡不存在財產(chǎn)損失，且“得失平衡”這一點(diǎn)不需通過事后的復(fù)雜民事訴訟而是通過交易習(xí)慣即可即時得出，從而，只要不采納純粹的形式個別財產(chǎn)說，就應(yīng)該認(rèn)為，單純轉(zhuǎn)移了自己貨款的顧客不存在財產(chǎn)損失，不是刑法上需要保護(hù)的被害人。刑法上的被害人，終歸是得失失衡的商家。針對第二個問題，付立慶教授首先分析了詐騙罪說，針對商家的普通詐騙說并未注意到行為人就具體財產(chǎn)交易本身并未與商家發(fā)生任何意思溝通，商家在案發(fā)前對于行為人單方面操縱的收款渠道變更更是毫不知情；普通三角詐騙說無論是從成立條件較為嚴(yán)格的客觀處分權(quán)限理論抑或是成立條件較為寬松的陣營理論出發(fā)都無法得到肯定；新型三角詐騙說沒有注意到詐騙罪“交往溝通型犯罪”之本質(zhì)，掃碼支付行為無法被評價為處分行為以及為了解決個案顛覆“三角詐騙”的已有共識。付立慶教授總結(jié)道，關(guān)于二維碼案件的詐騙罪主張，明顯都想方設(shè)法擴(kuò)張成立詐騙罪所要求的處分行為，其核心缺陷在于，無論是顧客還是商家，都欠缺受到欺騙而產(chǎn)生的“錯誤認(rèn)識”基礎(chǔ)上的處分行為。并且無論是顧客還是商家，都欠基于處分意思的處分行為。有鑒于此，付立慶教授展開了盜竊罪說，認(rèn)為二維碼案成立針對商家財產(chǎn)性利益（債權(quán)）的盜竊。付立慶教授主張二維碼案件中無論民事還是刑事上的被害人都是商家，行為對象并非顧客的貨款，而是商家對顧客享有的債權(quán)，并簡單回應(yīng)了學(xué)界的批判。其理解的根據(jù)是占有的觀念化，即權(quán)利歸屬意義上的“占有判斷的規(guī)范化”“占有判斷的實質(zhì)化”，既然在性質(zhì)上都屬于“財產(chǎn)性利益”，則其是否“以一定的物質(zhì)載體呈現(xiàn)出來”就并不重要。是否具有轉(zhuǎn)移的可能性，也不能僅進(jìn)行純粹物理性的理解。換言之，在對財產(chǎn)性利益能否“轉(zhuǎn)移占有”進(jìn)行判斷時，重要的并不是物理上的占有，而是觀念上的占有，是一種規(guī)范意義上的支配力。最后，付立慶教授對盜竊的行為方式進(jìn)行了簡短的論述，認(rèn)為盜竊罪說在司法實務(wù)上也有助于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、避免詐騙罪說所造成的處罰漏洞，這同樣是贊同“嚴(yán)而不厲”思想。
評議環(huán)節(jié)首先由來自德國的奧拉克喬魯教授進(jìn)行，評議首先承認(rèn)盡管兩個報告中所提到的現(xiàn)象發(fā)生在不同的法律體系內(nèi)，但與之相關(guān)的法律問題是相似的，并提出規(guī)范結(jié)構(gòu)和被害人的共同責(zé)任兩個觀察層面。奧拉克喬魯教授認(rèn)為，法律作為一個技術(shù)不斷革新的社會的產(chǎn)物，所需要的“更新”比想象中要少，這點(diǎn)不僅在現(xiàn)代支付手段的背景下，在其他背景下（如深度偽造、對人工智能的處理）也可以觀察到。刑法等歐洲的責(zé)任法具有高度抽象行，因此在法律環(huán)境急劇變化的情況下受到的影響也相對較少。另一方面，如果不法的內(nèi)涵直接與新技術(shù)存在關(guān)聯(lián)（例如數(shù)據(jù)本身是犯罪客體）則必要時需要進(jìn)行立法上的調(diào)整，因為“現(xiàn)實構(gòu)成要件”是與環(huán)境中的“現(xiàn)實”客體相關(guān)聯(lián)的。當(dāng)然在解釋方法上，奧拉克喬魯教授提醒道，當(dāng)人們在處理此背景下的問題時，如果嘗試采用簡單的解決方案，通過類推將“現(xiàn)實構(gòu)成要件”轉(zhuǎn)化成“數(shù)字構(gòu)成要件”，那么此時應(yīng)當(dāng)格外注意。針對第二個觀察視角，奧拉克喬魯教授簡要分析道，德國刑法中的傳統(tǒng)財產(chǎn)保護(hù)的構(gòu)成要件，在一定程度上已經(jīng)排除了被害人責(zé)任的影響，但是互聯(lián)網(wǎng)支付交易中粗心地處理自己有關(guān)的數(shù)據(jù)不能像現(xiàn)實世界沒有關(guān)好門那樣簡單處理，總體上，德國在這方面的意識還很薄弱。奧拉克喬魯教授還分析了如果“二維碼案”發(fā)生在德國，一定程度上與庫德里希教授所描述的“網(wǎng)絡(luò)釣魚”（Phishing）現(xiàn)象很吻合，即人們通過新的二維碼進(jìn)入一個虛假網(wǎng)站，然后在該網(wǎng)站上輸入訂單數(shù)據(jù)。但是，奧拉克喬魯教授認(rèn)為，（二維碼案）還有一個特點(diǎn)，就是“粘附的”二維碼是復(fù)合性文書（zusammengesetzte Urkunden），故而粘附二維碼可能構(gòu)成扣壓文書（Urkundenunterdrückung）或偽造文書。針對庫德里希教授介紹的無權(quán)限者在支付終端使用銀行卡的案例，即所謂的“NFC案”，奧拉克喬魯教授認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件在解釋上存在困難，目前至少在德國法中，可以考慮偽造具有重要證明意義的數(shù)據(jù)等截堵性構(gòu)成要件。
華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院馬寅翔教授對庫德里希教授的報告進(jìn)行評議，在總結(jié)了報告的基本內(nèi)容后，從比較刑法學(xué)的角度出發(fā)，馬寅翔教授首先明確了在我中國的語境下，非法獲取支付數(shù)據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成中國《刑法》第285條規(guī)定的非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，我國司法解釋也規(guī)定了構(gòu)成《刑法》第312規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的成立空間，如果涉及用戶個人信息，則還可能構(gòu)成《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪。結(jié)合數(shù)據(jù)的“未來用途”，還有成立《刑法》第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的空間。馬寅翔教授總結(jié)道，為了及時、有效地預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)電信詐騙等犯罪活動，中國刑法采用預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化等立法技術(shù)，制定了一系列較為嚴(yán)密的、明顯帶有預(yù)防性質(zhì)的罪名，并根據(jù)支付數(shù)據(jù)的獲取方式、獲取目的以及數(shù)據(jù)性質(zhì)的不同，分別按照不同罪名進(jìn)行處罰。針對非法使用支付數(shù)據(jù)的行為，馬寅翔教授分析了財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的適用性及我國《刑法》上財產(chǎn)的概念，討論了中國場景下的“NFC案”，他認(rèn)為，在中國刑法語境下，如果按照該思路，則此類行為大概率會被作為盜竊罪論處，但實際上并非如此。根據(jù)2018年兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定，拾得他人信用卡并使用的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第196條信用卡詐騙罪論處。這是因為，在中國，包括開通NFC支付功能的銀行卡在內(nèi)，強(qiáng)客戶身份驗證程序是基本要求，這就為成立信用卡詐騙罪提供了可能。同時，在中國人的日常生活中，使用NFC支付不需要強(qiáng)客戶身份驗證的，主要是交通卡、飯卡等小額面值的支付卡。撿拾此類支付卡并使用的，由于缺乏侵入性特征，評價為詐騙更妥當(dāng)。此類場合大多涉及默示型欺詐，根據(jù)一般交易習(xí)慣，被騙者并不負(fù)有積極檢查使用權(quán)限的義務(wù)，而是默認(rèn)交易指令由具有使用權(quán)限的人發(fā)出，并由計算機(jī)交易系統(tǒng)進(jìn)行支付結(jié)算。此時，行為人的冒用行為使得形式上的錯誤得以維持，從而確保了三角詐騙的成立。最后，馬寅翔教授同意庫德里希教授對罪刑法定原則和明確性要求的態(tài)度。
南京大學(xué)法學(xué)院的徐凌波副教授針對付立慶教授的報告進(jìn)行評議，回顧了付立慶教授的4個核心論點(diǎn)后，徐凌波副教授首先對支撐論點(diǎn)之一規(guī)范占有概念進(jìn)行了檢討，認(rèn)為非現(xiàn)金支付方式的普及帶來了局限于有體物的德日盜竊罪理論模型與實踐中處罰侵害財產(chǎn)性利益的處罰需要之間的緊張關(guān)系中，產(chǎn)生了針對構(gòu)成要件要素的擴(kuò)張解釋，付立慶教授的觀點(diǎn)便是其中一例。規(guī)范占有概念便應(yīng)運(yùn)而生，對占有進(jìn)行精神化和觀念化，淡化有體物占有概念中的事實因素，得到了理論和實踐的普遍接受，但徐凌波副教授認(rèn)為其存在如下幾方面問題：第一，將不同賬戶之間的余額變動描述為“余額的占有轉(zhuǎn)移”，只是一種形象的修辭手法，并不存在物體的空間移動，這與有體物占有轉(zhuǎn)移是完全不同的兩件事。第二，即使在法律歸屬的意義上理解財產(chǎn)性利益的占有，這一概念也很難妥善地解決調(diào)換二維碼案的定性問題，尤其是無法解釋債權(quán)的占有現(xiàn)實性問題。第三，以財產(chǎn)性利益的法律歸屬來解釋財產(chǎn)性利益的占有，并不能普遍地解釋所有侵害財產(chǎn)性利益的情形。當(dāng)然，徐凌波副教授也假想了幾點(diǎn)持規(guī)范占有概念論者可能的回應(yīng)，但出于罪刑法定原則的要求，仍然存在疑問。徐凌波副教授認(rèn)為，非現(xiàn)金支付方式背景下的新型侵犯財產(chǎn)性利益的行為具有社會危害性和處罰必要性，這是理論和實踐的共識，但是僅從結(jié)果無價值論立場以對財產(chǎn)的迫近危險來限定財產(chǎn)犯罪的成立范圍，恐怕并不充分；徐凌波副教授對將以有體物為對象的拿走行為與以財產(chǎn)性利益為對象的財產(chǎn)侵害行為統(tǒng)一于同一個盜竊罪構(gòu)成要件之中的做法持懷疑態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一于單一構(gòu)成要件之中。真正有必要的是，通過對實務(wù)中各類侵害財產(chǎn)性利益行為的分析和研究，提取其中的共性因素，設(shè)置專門針對此類行為的構(gòu)成要件，而不是讓值得處罰的侵害財產(chǎn)性利益行為寄居在一個以有體物為原型的教義學(xué)結(jié)構(gòu)中，否則盜竊罪就有被口袋化的風(fēng)險。
北京大學(xué)法學(xué)院的張梓弦博士針對付立慶教授的報告提出了三個可以進(jìn)一步思考、追問的問題：第一，行為人調(diào)換二維碼的舉止本身可否被評價為是一個欺詐行為。第二，在二維碼案中，被害人是否必須只能有一個？第三，是否全然無法認(rèn)可本案中的商家存在一個處分行為？針對第一個問題，張梓弦博士認(rèn)為，從規(guī)范意義來看，欺詐行為需包含一項象征性傳達(dá)的表示內(nèi)容，即欺詐行為必須是信息的載體。因此，從經(jīng)驗邏輯的角度而言，單純對物的操控舉止的確會因其往往并非一個表意行為而無法契合欺詐罪作為溝通犯的基本屬性要求；但當(dāng)被操控的物品本即是一個依照通常交易習(xí)慣而言的重要信息載體時，或其本身便包含了一項象征性傳達(dá)的交易基礎(chǔ)信息內(nèi)容時，對物的操控當(dāng)然有可能升格為一個包含溝通色彩的舉止。由此，對物的操縱不符合詐騙罪中“溝通犯”之特質(zhì)系慣常和刻板印象�；诖�，可以發(fā)現(xiàn)付立慶教授否定是其實是“具體的意思溝通”，但其中的“具體性”程度如何，值得進(jìn)一步思索。針對第二個問題，張梓弦博士認(rèn)為，付立慶教授依據(jù)的“得失平衡”外觀之產(chǎn)生，本來便是經(jīng)由若干復(fù)雜的權(quán)利變動而實現(xiàn)的，可以引入“邏輯上的一秒”“法律上的一秒”比喻來形容，該權(quán)利變動包含兩個過程：第一階段，行為人通過調(diào)換二維碼，向顧客傳遞出了“此為商家的二維碼，請掃此碼以完成支付”的溝通信息，并藉此完成了一個以“隱瞞資金移動的相對方”為內(nèi)容的欺詐行為，顧客依此而處分財產(chǎn)時既已存在損失；第二階段，行為人調(diào)換二維碼，進(jìn)而向商家傳遞出了“顧客的支付行為正是基于你在店內(nèi)擺放二維碼這一默示的受領(lǐng)權(quán)處分行為”的溝通信息回饋。只不過，兩個階段的權(quán)利變動發(fā)生在“邏輯上的一秒”內(nèi)。如此就能打破付立慶教授的質(zhì)疑。針對第三個問題，核心就是付立慶教授報告后半段對行為的認(rèn)定，張梓弦博士認(rèn)為，在“二維碼案”中，商家處分的既非錢款也非債權(quán)；確切地說，商家在本案中處分的是受領(lǐng)權(quán)。若延續(xù)兩個階段和“邏輯上的一秒”之觀點(diǎn)，張梓弦博士闡釋了受領(lǐng)權(quán)和債權(quán)處分的相似之處，由此引發(fā)的問題便是，對盜竊罪的規(guī)范理解和對詐騙罪的規(guī)范理解態(tài)度存在差異。
自由討論環(huán)節(jié)，庫德里希教授簡要回應(yīng)了馬寅翔教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為中德存在的問題是相似的，但是解決路徑存在差異。此外，這次會議中看到了不同法秩序針對這一問題的處理，受益良多。
付立慶教授對徐凌波副教授和張梓弦博士的質(zhì)疑做出了自己的回應(yīng)。首先，擔(dān)憂刑法明確性問題是合理的，但在中國刑法關(guān)于盜竊的規(guī)定，簡單罪狀的前提之下，本身財產(chǎn)性利益能否成為盜竊的對象，本身就是有爭議的，付立慶教授強(qiáng)調(diào)只是出于實踐的需求，持肯定的立場。同時，對于財物的理解，本身都是肯定了財產(chǎn)性利益是財物本身，在其之下，對財產(chǎn)性利益占有的肯定也就是必不可少的了。徐凌波副教授寄希望于立法上的明確性，雖然有合理性，但是在現(xiàn)行的規(guī)定下，采用二元的理解，是一種不得已的討論方式。針對張梓弦博士提到的三個問題，尤其是第二個問題，采用區(qū)分階段的方案，這種分析框架毫無疑問讓討論更為精致，付立慶教授擔(dān)心的是這樣一種分析，司法實務(wù)上是否接受。一方面我國實務(wù)部門習(xí)慣實質(zhì)性地理解問題，形式性的精雕細(xì)琢可能并不符合習(xí)慣；另一方面我國實務(wù)部門對罪數(shù)的理解度和接受度并不高，包括的一罪思路與實務(wù)經(jīng)驗并不貼合。
王華偉博士對付立慶教授進(jìn)行了聲援，首先需要討論“二維碼案”的前提是在立法論層面還是司法論層面上的，明確性來看修改立法是一個理想方案，但是現(xiàn)在從司法的角度是不得已的。其次是占有規(guī)范化判斷的問題，過去德國經(jīng)典占有理論也是建立在過去經(jīng)驗事實的判斷上提煉出來的，現(xiàn)在經(jīng)驗?zāi)Ｊ揭呀?jīng)發(fā)生了變化，理論也需要發(fā)展。最后仍然是溝通的問題，從顧客的角度看仍然是單向的意思傳達(dá)，并沒有雙向意義上的溝通。
澳門大學(xué)助理教授呂翰岳博士進(jìn)一步補(bǔ)充了在進(jìn)行刑法分析之前，應(yīng)當(dāng)對“二維碼案”進(jìn)行民法上的分析，方法上貼近張梓弦博士提倡的形式分析。
第六單元 網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法治理
本單元圍繞信息時代已然形成討論領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行，由埃爾朗根-紐倫堡大學(xué)法學(xué)院漢斯·庫德里希教授和華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院姜濤教授共同主持。
德方主報告人為康斯坦茨大學(xué)法學(xué)院的安德烈亞斯·波普（Andreas Popp）教授，其報告主題為《網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的當(dāng)前挑戰(zhàn)——特別是互聯(lián)網(wǎng)中的犯罪》。波普教授首先承認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)刑法面臨的挑戰(zhàn)是一個“哈姆雷特式”的問題，即便問題會伴隨著司法裁判而不斷聚焦，但在教義學(xué)研究的細(xì)節(jié)上，也可能在基本原理方面都尚不明確。波普教授認(rèn)為，人們很大程度上滿足于一些陳舊的權(quán)宜之計，或許也在一定程度上解釋了為什么德國刑法總體上能夠相當(dāng)成功地適應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新，然而也不得不追問，在計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)刑法中，我們可以在多大程度上類比那些我們已經(jīng)熟知的東西呢？波普教授繼而區(qū)分領(lǐng)域介紹網(wǎng)絡(luò)犯罪中的特定問題：第一是互聯(lián)網(wǎng)色情，過去幾十年的信息技術(shù)進(jìn)步無疑在“色情化”社會起到了相當(dāng)大的作用，德國的立法者仍然堅持未成年人不應(yīng)接觸色情內(nèi)容；然而，目前情況看來，使用色情刑法的手段在這一目標(biāo)上哪怕前進(jìn)一小步似乎都是相當(dāng)無望的。許多其他旨在規(guī)制存在問題的內(nèi)容之媒介的刑事法律幾乎只涉及“文書”（Schriften），這種情況并不適合互聯(lián)網(wǎng)。盡管2021年打破了這一障礙，但兒童和青少年色情問題仍然具有挑戰(zhàn)性，特別是涉及使用活體（“真實的”）模特的圖像和視頻材料。制定理性的、符合法治國原則的刑事政策自然而然是特殊的挑戰(zhàn)。在此背景下，至少最近將特定的（兒童）色情相關(guān)行為升級為重罪的做法顯然是值得質(zhì)疑的。在青少年色情問題上，刑事法規(guī)之所以較為寬松，是有充分理由的，但從其面臨色情的緊迫狀況來看，我們更應(yīng)當(dāng)在刑法功能上保持警覺。此外，波普教授提醒道，可罰行為的范圍與刑事偵查機(jī)關(guān)的實際需要之間如何細(xì)致地相協(xié)調(diào)也是需要考慮的問題。第二是通信刑法，通過刑事手段使互聯(lián)網(wǎng)上的通信不包含特定內(nèi)容，或者使其在此方面無論如何符合特定規(guī)則的嘗試，其所針對的對象非常廣泛。在簡要介紹了通信刑法的典型問題后，波普教授總結(jié)了兩種類型：一是通信活動本身已經(jīng)對具體的法律地位造成了侵犯（例如未經(jīng)授權(quán)傳播圖像）或至少被認(rèn)為是對某些法益的典型危險；二是原則上是只關(guān)于侵權(quán)行為的通信。這種區(qū)分進(jìn)一步體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)犯罪很大一部分仍然只是傳統(tǒng)刑法核心領(lǐng)域的一種反映，立法機(jī)關(guān)在積極回應(yīng)，在未來的很長一段時間內(nèi)我們可能都會忙于應(yīng)對這里所呈現(xiàn)的法律政策挑戰(zhàn)，而且這些挑戰(zhàn)并不容易克服。第三是刑法適用法應(yīng)當(dāng)切合實際，從跨國角度來看，德國刑法變得更加現(xiàn)實一點(diǎn)，根據(jù)德國《刑法典》第3條的規(guī)定，德國刑法毫無疑問適用于所有“在本國被實施”的犯罪行為。在這種情況下，某人在世界何處實施與構(gòu)成要件相關(guān)的行為應(yīng)該是完全無關(guān)緊要的，只要它在德國引發(fā)了可以被視為構(gòu)成要件中包含的“結(jié)果”的事件即可，然而針對互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，現(xiàn)在逐步轉(zhuǎn)向了只有在德國也實施了構(gòu)成要件所必需的行為，才會受到德國刑法的制裁的立場，但在2年后，聯(lián)邦法院又對這一立場保持距離。這涉及到舉動犯的教義學(xué)問題，波普教授認(rèn)為，就互聯(lián)網(wǎng)中的內(nèi)容犯和表意犯而言，作為構(gòu)成要件一部分的結(jié)果這一問題通常是無關(guān)緊要的。
中方主報告人浙江大學(xué)光華法學(xué)院高艷東教授作了主題為《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對之策：從懲罰法到調(diào)控法》的報告，其問題意識在于網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫形成了一個令刑法左右為難的失控悖論：如果刑法奉行消極主義，對網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊不力會導(dǎo)致發(fā)案量激增，刑法就失去了對犯罪的控制；如果刑法奉行積極主義，則會出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量的激增——司法機(jī)關(guān)打擊的將主要是網(wǎng)絡(luò)犯罪，監(jiān)獄里關(guān)押的將主要是網(wǎng)絡(luò)罪犯，《刑法》將變成《網(wǎng)絡(luò)犯罪法》也會失控�；谠搯栴}意識，高艷東教授分析了積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的缺陷，前者面臨打擊網(wǎng)絡(luò)空間的不法，不是刑法的核心任務(wù)的致命缺陷，原因在于：第一，刑法打擊的對象主要是暴力犯罪而非網(wǎng)絡(luò)犯罪。第二，網(wǎng)絡(luò)降低了犯罪的危害性，不需要刑法過度干預(yù)。第三，第二，“網(wǎng)絡(luò)犯罪危害性更大而需要刑法積極打擊”是經(jīng)濟(jì)學(xué)思維，違反罪責(zé)主義。后者的主要問題則是無視問題，既無法解釋刑法的獨(dú)立任務(wù)，也與客觀現(xiàn)實不符，具體來說：消極主義刑法觀無視刑法有法益保護(hù)之外的獨(dú)立任務(wù)，消極主義刑法觀與“刑法先于其他法律而產(chǎn)生”的歷史規(guī)律不符，刑法禁令獨(dú)立于民法權(quán)利內(nèi)容，也超脫于行政管理制度。總體來看，消極主義刑法觀實質(zhì)是把刑法作為民法、行政法的附屬法，沒有看到刑法的獨(dú)立價值與秩序使命，矮化了刑法的功能。高艷東教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間的刑法任務(wù)是法秩序的調(diào)控法、其他法律的調(diào)度者，實現(xiàn)積極與消極主義的辯證統(tǒng)一：一是刑法應(yīng)當(dāng)奉行積極主義，積極調(diào)度民法、行政法參與網(wǎng)絡(luò)空間治理，與此相應(yīng)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該積極調(diào)動行政機(jī)關(guān)參與網(wǎng)絡(luò)空間治理。二是刑法也應(yīng)當(dāng)堅持消極主義，不能總是自己積極上場、帶球射門，沖在一線治理網(wǎng)絡(luò)空間亂象，其主要任務(wù)是調(diào)度其他法律治理網(wǎng)絡(luò)空間。三是刑法與其他法律應(yīng)當(dāng)形成互補(bǔ)關(guān)系。有鑒于此，高艷東教授展開了網(wǎng)絡(luò)空間刑法的應(yīng)然“調(diào)控”路徑：首先，新領(lǐng)域需要刑法先維護(hù)秩序而非民法確權(quán)或行政管理；其次，數(shù)字領(lǐng)域可以實行“刑法先、民行跟、刑法退”的動態(tài)互補(bǔ)模式；再次，刑法先行的目的不是全面接管，而是調(diào)度其他法律跟進(jìn)；最后，刑法激活其他法律后應(yīng)當(dāng)“大步后撤”。除了立法之外，刑事司法也在其中扮演著重要作用：第一，作為調(diào)控法，刑法可以調(diào)節(jié)民法、行政法的缺陷；第二，作為調(diào)控法，刑法應(yīng)彌補(bǔ)法秩序的漏洞。行政機(jī)關(guān)受到刑事司法裁判的指引，應(yīng)當(dāng)注意到，減少網(wǎng)絡(luò)犯罪的核心是強(qiáng)化行政監(jiān)管、刑法應(yīng)調(diào)度行政機(jī)關(guān)參與治理網(wǎng)絡(luò)犯罪。據(jù)此，高艷東教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)刑法應(yīng)當(dāng)奉行的是彈性主義。
德方評議人帕紹大學(xué)布理安·瓦勒留斯教授（由馬克斯·陶施胡博代表）總結(jié)了兩場報告的面向，指出立法和法律適用上面臨著一般性的難題，首先是立法上需要厘清的是，在打擊不良行為方面刑法應(yīng)該扮演什么角色。在德國，關(guān)于一方面多少刑法干預(yù)是必需的，另一方面多少刑法干預(yù)是被允許的，關(guān)于這兩個問題的討論一直在進(jìn)行，尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪的背景下。瓦勒留斯教授肯定了高艷東教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為只有一個整體法律秩序，但德國同行或多或少忽略了，應(yīng)當(dāng)注重私人領(lǐng)域解決沖突的方式，并認(rèn)為，我們這個時代的挑戰(zhàn)，包括網(wǎng)絡(luò)犯罪在內(nèi)，只能通過（刑法和其它治理工具）團(tuán)隊一致的合作才能成功應(yīng)對。其次要對法律適用進(jìn)行回應(yīng)，瓦勒留斯教授主張不要“過于法學(xué)”地確定現(xiàn)行法的適用范圍，如果刑法條文中的要件因為某些技術(shù)細(xì)節(jié)和也許只有相關(guān)專家知曉的技術(shù)細(xì)節(jié)被排除適用，則缺乏說服力。這種“技術(shù)上開放的法律適用”不會導(dǎo)致解釋的恣意。畢竟文本只是（盡管是重要的）規(guī)范解釋的標(biāo)準(zhǔn)之一。最后，結(jié)合波普教授關(guān)于管轄的討論，瓦勒留斯教授注意到，互聯(lián)網(wǎng)具有去中心化和跨越國境的特點(diǎn)，但法律體系卻自然而然地被限定在各個國家的領(lǐng)土范圍內(nèi)。如何一方面以有效措施防御不良內(nèi)容，另一方面得以在國際法層面采取克制的行動，確實是一項艱巨的挑戰(zhàn)。
南京師范大學(xué)法學(xué)院蔡道通教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪，包括兩種基本的類型：1.傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，即通過網(wǎng)絡(luò)方式的傳統(tǒng)犯罪。2.不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪，或者純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪。高艷東教授談到的包括這兩種犯罪，但其類型劃分也表示應(yīng)當(dāng)有不同的思路與對策。蔡道通教授提醒道，無論確立什么樣的刑法觀，有一個基本的判斷也許更接近于現(xiàn)實：即便采取刑法消極主義，犯罪也不會失控，刑法也不會失去對犯罪的控制。即便采取積極主義刑法觀，也很難使得《刑法》變成會變成《網(wǎng)絡(luò)犯罪法》，因為任何事物的發(fā)展，都得受制于眾多的內(nèi)在因素與外在條件的制約。針對高艷東教授的核心觀點(diǎn)，蔡道通教授認(rèn)為刑法是控制法的觀點(diǎn)，具有新穎性與沖擊力。理論界一般認(rèn)為，刑事法律與其他法律一樣，有自己相對獨(dú)立的調(diào)整領(lǐng)域與相應(yīng)的功能定位，但作為其他法律的保障法，刑法又與其他法律有不一樣的地位與作用，并非所有的社會問題都必須由刑法來調(diào)整，原則上它是由其他法律不能充分、合理、公平調(diào)整相關(guān)行為后的第二次規(guī)制。在展開高艷東教授的核心觀點(diǎn)之后，蔡道通教授提出了自己的疑惑：首先，從論證邏輯上，基于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有兩種不同的類型，報告也許針對不同類型作不同的論證，并形成可能并不完全相同的結(jié)論，其證明力才會更好。其次，將刑法定位為保障法，可能更為合理、更為科學(xué)、也符合社會治理的需要，更合乎罪刑法定原則的要求。最后，刑法是調(diào)控法的立場，可能屬于積極主義刑法觀的另外一種表達(dá)。此外，刑法彈性主義立場，還有待進(jìn)一步充分證成。
上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院劉軍教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展過程存在著代際升級，隨著新技術(shù)出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪仍在不斷進(jìn)化與發(fā)展，目前尤其需要密切關(guān)注的是涉及加密貨幣、云計算、人工智能等新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪。其中人工智能與網(wǎng)絡(luò)犯罪可能成為新的類型。網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性難以估量。網(wǎng)絡(luò)犯罪存在代際升級，不同類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪對象和犯罪結(jié)果也需要具體評價，不能局限于傳統(tǒng)犯罪，也不能局限于人身方面的危害。因此，劉軍教授否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)降低的犯罪危害性的觀點(diǎn)。最后，關(guān)于積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的主要觀點(diǎn)和立法實踐，目前仍然存在較大爭論，很難用一句話進(jìn)行概括。由此觀之，該文中有一些概括可能存在以偏概全的現(xiàn)象，這是否曲解了積極主義和消極主義的核心含義，仍舊要進(jìn)一步澄清。
南開大學(xué)法學(xué)院鄒兵建副教授在評議中總結(jié)了波普教授的核心觀點(diǎn)，提供了中國面臨著與德國同樣的挑戰(zhàn)，例如，在色情刑法領(lǐng)域，中國刑法同樣存在關(guān)鍵術(shù)語的外延難以涵蓋網(wǎng)絡(luò)色情的所有情形的問題。這涉及到我國對淫穢物品的擴(kuò)大解釋問題，到底是堅持“淫穢物品”這個概念并對其作持續(xù)的擴(kuò)張解釋（甚至是類推解釋），還是將這個概念替換成一個更具有包容性的概念，可能是擺在中國立法者和中國刑法學(xué)者面前的一道難題。鄒兵建副教授結(jié)合波普教授的觀點(diǎn)，闡釋了三點(diǎn)感想：其一是波普教授對德國立法者和德國刑法學(xué)界在整體上滿足于套用傳統(tǒng)的罪名結(jié)構(gòu)來解決新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題這一現(xiàn)象表達(dá)了質(zhì)疑和擔(dān)憂，但我國并不存在這樣的問題，在懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，無論是中國立法者還是中國刑法學(xué)者，在整體上都表現(xiàn)得非常積極，沒有被既有的法律規(guī)定和通說觀點(diǎn)束縛住手腳。其二是結(jié)合波普教授對通信刑法的類型劃分，中國刑法學(xué)者也充分意識到了這一點(diǎn)，并且將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為“專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪”和“被網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)犯罪”兩大類。其三是從立法上來看，有效打擊犯罪與堅持法治國原則之間的緊張關(guān)系，是刑法學(xué)的一個永恒主題。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，二者的緊張關(guān)系表現(xiàn)得更加明顯。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域如何恪守罪刑法定原則，是中德兩國刑法面臨的共同挑戰(zhàn)。
自由討論環(huán)節(jié)高艷東教授對質(zhì)疑進(jìn)行了回應(yīng)，談到中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的“花樣”、形態(tài)更多，到底是不是犯罪很難界定，例如搶票軟件賺錢、刷單炒信、流量等。針對復(fù)雜狀況，高艷東教授進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)自己是積極主義者，而非積極刑法觀者，認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)“退居二線”，當(dāng)“間接正犯”，讓民法、行政法放在第一線。
波普教授在回應(yīng)之前首先感謝高艷東教授提醒大家還有眾多法律領(lǐng)域，至少還有其他法律領(lǐng)域解決問題，以及他提醒我們注意到處于灰色地帶的問題，可以通過其他的手段進(jìn)行解決，歐洲也是需要對這些問題進(jìn)行更多關(guān)注。波普教授區(qū)分的兩種犯罪，刑事政策中也要關(guān)注這些行為，兩國的刑法中，面對新挑戰(zhàn)，都嘗試了不同的方式。而對于問題的解決是按照傳統(tǒng)解決還是構(gòu)建新的路徑，永遠(yuǎn)都在討論之中。
勞東燕教授為高艷東教授提及自己為積極刑法觀者辯護(hù)，指出自己一直秉持的是功能主義刑法觀，兩者確實存在相契合的地方，但是積極主義刑法觀第一要回應(yīng)外部環(huán)境帶來的重大變化，期望刑事立法積極干預(yù)；第二就是從司法能動帶來的問題觀察到的，例如高空拋物、催收債務(wù)等的司法解釋，因此不少老師主張積極主義刑法觀，其核心在于適當(dāng)擴(kuò)張刑法的干預(yù)范圍。由此可見，高艷東教授才是積極主義刑法觀陣營者，他主張對于網(wǎng)絡(luò)時代帶來的問題，刑法應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，與陣營立場是一致的。
高艷東教授則進(jìn)一步回應(yīng)積極主義刑法觀系采用對待暴力犯罪的態(tài)度看待刑法，這是自己與其的核心區(qū)別。
閉幕式
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長林喜芬教授主持閉幕式環(huán)節(jié)，簡短總結(jié)了兩天六個單元的收獲。
希爾根多夫教授總結(jié)道，這次會議成功非凡，過去兩天討論的話題從總論到分論，從老問題到新問題，討論水準(zhǔn)空前，很多都是德國和歐洲關(guān)注較少的問題，而德國和歐洲的理論建構(gòu)顯然不夠深入，可以看到，并沒有在中國的理論成果之上。因此，希爾根多夫教授非常期待本次會議論文集的出版，供兩國刑法學(xué)人思考、討論、溝通、交流。希爾根多夫教授感謝了所有的報告人、評論人、參加自由討論的學(xué)者、翻譯團(tuán)隊以及會務(wù)組。希爾根多夫教授向于改之教授贈送了來自維爾茨堡的禮物表達(dá)了自己的感激之情。
梁根林教授從表揚(yáng)與自我表揚(yáng)、批評與自我批評出發(fā)，總結(jié)了兩天高強(qiáng)度、高水平、高收益的中德學(xué)術(shù)對話，對兩天成果豐富、組織得當(dāng)、交鋒激烈、對話深入、討論有效的會議得出“值得自我表揚(yáng)”的結(jié)論；對本次會議“升格”至上海交通大學(xué)學(xué)校層面表達(dá)感謝，對翻譯“夢之隊”提出表揚(yáng)。最后梁根林教授衷心感謝了所有為會議作出努力、貢獻(xiàn)的同行！
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的孫長永教授總結(jié)了此次會議的三個特點(diǎn)，一是參會陣營空前強(qiáng)大，德國的豪華團(tuán)隊和中國三十多所高校的參與，展現(xiàn)了這一點(diǎn)；二是會議議題兼具前沿性和實踐性，涵蓋了這個時代最為主要的問題；三是會議準(zhǔn)備相當(dāng)充分、研討相當(dāng)深入，相信每個參會代表都受益十足，深刻領(lǐng)會到跨國的，尤其是中德討論的魅力，對推動中德刑法學(xué)、刑事立法、司法的進(jìn)步會產(chǎn)生持續(xù)影響。孫長永教授向CDSV的兩位發(fā)起人梁根林教授和希爾根多夫教授表達(dá)了感謝，希望未來的議題可以兼顧程序法、證據(jù)法。
海內(nèi)存知己，天涯若比鄰，正是中德刑法學(xué)人孜孜不倦的努力，才搭建了第六屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會的平臺，并對信息中的刑法中的重要議題達(dá)成共識，推動理論進(jìn)步、促進(jìn)實務(wù)發(fā)展。在兩國學(xué)者的共同努力下，第六屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會伴著豐碩成果和不舍心情，順利落下帷幕，祝愿兩國刑法學(xué)人友誼長青！
