2022年11月19日，由中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院、中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院主辦的“新型犯罪治理中歐比較研究暨中歐法學(xué)院年度國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議”通過(guò)Zoom軟件順利召開并取得圓滿成功。
本次年度國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議選取了一系列富有新時(shí)代新特點(diǎn)的前沿?zé)狳c(diǎn)話題作為主題，諸如信息保護(hù)、自動(dòng)駕駛的刑事法保護(hù)與新冠疫情下的刑事犯罪等，為數(shù)字化、信息化時(shí)代和疫情期間出現(xiàn)的與時(shí)俱進(jìn)的刑法問(wèn)題的解決提供了重要的借鑒思路。
會(huì)議開幕式由中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副院長(zhǎng)王志遠(yuǎn)教授主持，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)劉艷紅教授、德國(guó)奧格斯堡大學(xué)法學(xué)院Michael Kubiciel教授，中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院中方聯(lián)席院長(zhǎng)劉飛教授分別進(jìn)行了會(huì)議致辭。
第一單元議題為數(shù)字化時(shí)代的刑法變革。由中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院羅翔教授主持，德國(guó)奧格斯堡大學(xué)法學(xué)院Michael Kubiciel教授作《生活數(shù)字化影響下的刑法變革與數(shù)字平臺(tái)規(guī)制》主題報(bào)告，清華大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)周光權(quán)教授作《涉人臉識(shí)別犯罪的關(guān)鍵問(wèn)題》主題報(bào)告，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院阮齊林教授進(jìn)行評(píng)議。
Michael Kubiciel教授開始先向我們展示了日常生活的數(shù)字化給個(gè)人乃至社會(huì)帶來(lái)的巨大便利，數(shù)字化通信成為了“無(wú)處不在的基礎(chǔ)設(shè)施”。但是與此同時(shí)，也會(huì)帶來(lái)例如黑客對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)或者數(shù)字身份的竊取等一系列新問(wèn)題。在經(jīng)歷了最初的理想化階段之后，對(duì)于人類而言，互聯(lián)網(wǎng)和社交媒體已經(jīng)變成了一柄雙刃劍：既可以被用于造福社會(huì)，也能被用于危害社會(huì)。因此，這就需要立法者運(yùn)用刑法手段，在不妨礙對(duì)于個(gè)人和社會(huì)而言重要的自由交流前提下，打擊具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。Michael Kubiciel教授指出，目前德國(guó)實(shí)體法在信息技術(shù)與數(shù)據(jù)保護(hù)方面仍存在許多問(wèn)題，因此，對(duì)未來(lái)刑法的展望是，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)體法進(jìn)行根本性的改革，這是一個(gè)“刑法的數(shù)字議程”，而不僅僅是在現(xiàn)有的體系下縫縫補(bǔ)補(bǔ)。
Michael Kubiciel教授指出：立法規(guī)制的根據(jù)是“信息自決”基本權(quán)利。教授認(rèn)為，未經(jīng)第三方同意在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布第三方個(gè)人相關(guān)的數(shù)據(jù)侵害信息自決權(quán)，這種行為是具有刑事可罰性的（雖然其在德國(guó)現(xiàn)行法上并不可罰）。不過(guò)，由于“數(shù)字無(wú)意識(shí)”，只靠“數(shù)據(jù)保護(hù)法上的同意”并不能保證在數(shù)據(jù)處理中用戶的個(gè)人利益被充分地考慮。因此，教授特別提醒：不能將對(duì)數(shù)據(jù)處理的（刑法上的）規(guī)制僅建立在個(gè)人行動(dòng)自治的基礎(chǔ)上。
除了刑法規(guī)制，Michael Kubiciel教授指出另一種規(guī)制模式可以參考環(huán)境行政法的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)大型商用數(shù)字系統(tǒng)對(duì)用戶的一般條款內(nèi)只要包含有關(guān)處理個(gè)人數(shù)據(jù)的內(nèi)容，運(yùn)營(yíng)商就必須將其提交給監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。
之后，Michael Kubiciel教授用一種抽象、分類的方式回答了本次報(bào)告的核心話題：如何規(guī)制數(shù)字平臺(tái)？
Michael Kubiciel教授再次強(qiáng)調(diào)，無(wú)論數(shù)字平臺(tái)帶來(lái)了多少便利和積極影響，它們始終是由以營(yíng)利為導(dǎo)向的企業(yè)開發(fā)和運(yùn)營(yíng)的。企業(yè)的利益并不能充分反映第三方和整個(gè)社會(huì)的合法利益，因此國(guó)家必須進(jìn)行規(guī)制干預(yù)，并且，平臺(tái)技術(shù)本身就具有規(guī)制的必要性。關(guān)于規(guī)制的對(duì)象或方式，教授指出，有兩種對(duì)策可供采�。旱谝唬梢詫Ｗ⒂谄脚_(tái)的用戶（使用規(guī)制），例如那些利用社交網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為以及利用其技術(shù)侵害個(gè)人權(quán)利或者民主制度的犯罪者；第二，讓平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)本身遵守一定行為準(zhǔn)則，且對(duì)違反這些準(zhǔn)則的行為進(jìn)行處罰（狹義或者實(shí)際意義上的平臺(tái)規(guī)制）。
Michael Kubiciel教授在第四部分論述了通過(guò)處罰權(quán)來(lái)保障的監(jiān)管模式，包括：第一，《刑法典》第127條及《違反秩序法》第30條、130條：通過(guò)觀察用戶進(jìn)行監(jiān)管。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商不想因《刑法典》第127條面臨刑事追訴或者因《違反秩序法》第30條、130條遭受處罰的話，就必須比以前更加仔細(xì)地審查其平臺(tái)上的流量�？梢哉J(rèn)為，這里設(shè)置了一種作為義務(wù)，因此這是一種典型的不作為犯。第二，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法法》：激勵(lì)性自我監(jiān)管。該規(guī)定不是給平臺(tái)設(shè)置了對(duì)數(shù)據(jù)流量進(jìn)行主動(dòng)持續(xù)監(jiān)控的義務(wù)，而僅僅是要求其建立一個(gè)反應(yīng)系統(tǒng)，即平臺(tái)應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)?shù)靥幚硗对V。第三，反壟斷法中附屬行政行為的處罰模式。
最后，Michael Kubiciel教授認(rèn)為：法學(xué)研究不應(yīng)僅僅只站在批判性的觀察者立場(chǎng)上，而還應(yīng)該為“立法當(dāng)局”提供建議。其任務(wù)在于開發(fā)模式，在這些模式的幫助下，人們和公司之間進(jìn)行自由的數(shù)字交換的利益可以得到保障，同時(shí)也能使數(shù)字世界中對(duì)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)機(jī)構(gòu)的保護(hù)需求得到滿足。
周光權(quán)教授討論的主題是在非法利用人臉識(shí)別技術(shù)獲取數(shù)據(jù)，以及在個(gè)人信息處理過(guò)程中，濫用人臉識(shí)別技術(shù)或數(shù)據(jù)時(shí)所涉及的定罪爭(zhēng)議問(wèn)題。
首先，周光權(quán)教授指出涉人臉識(shí)別犯罪的關(guān)鍵在于“知情同意規(guī)則”在刑法上的體系定位，即用戶“知情同意”是阻卻構(gòu)成要件還是阻卻違法？周光權(quán)教授認(rèn)為在侵犯公民個(gè)人信息的場(chǎng)合，自由法益和被害人的處分權(quán)之間具有一體性，應(yīng)該認(rèn)為被害人的知情同意阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性。
周光權(quán)教授指出：破解人臉識(shí)別侵害的是系統(tǒng)而非數(shù)據(jù)。對(duì)于破解人臉識(shí)別驗(yàn)證系統(tǒng)，通過(guò)修改、增加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。構(gòu)成該罪，要求其造成系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，且系統(tǒng)不能正常運(yùn)行和后果嚴(yán)重必須同在。因此，在侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并未獲取或者“下載”數(shù)據(jù)，而是實(shí)施個(gè)人肖像替換、載入經(jīng)過(guò)加工的人臉識(shí)別視頻等行為的，在這里，基本不存在系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)被他人非法獲取的問(wèn)題，將其行為認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
周光權(quán)教授談?wù)摿松嫒四樧R(shí)別犯罪的競(jìng)合問(wèn)題。非法使用真實(shí)人臉識(shí)別數(shù)據(jù)取財(cái)?shù)亩ㄐ约白飻?shù)，如強(qiáng)迫他人“刷臉”后冒名取財(cái)，認(rèn)定為搶劫；欺騙他人“刷臉”后冒名取財(cái)，應(yīng)認(rèn)定盜竊。破解人臉識(shí)別驗(yàn)證系統(tǒng)的行為構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，同時(shí)還可能競(jìng)合其他犯罪，如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪，提供侵入、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等，要么擇重處斷，要么數(shù)罪并罰。
阮齊林教授進(jìn)行最后評(píng)議，指出米夏埃爾·庫(kù)比希爾教授首先用“從狂喜到幻滅”這樣生動(dòng)活潑的語(yǔ)言告訴我們：互聯(lián)網(wǎng)和社交媒體已經(jīng)變成了一柄“雙刃劍”，由此得出法律規(guī)制的必要性。米夏埃爾·庫(kù)比希爾教授指出，立法規(guī)制的根據(jù)是“信息自決”基本權(quán)利，這指明了保護(hù)法益，信息自決對(duì)于構(gòu)建刑法規(guī)制體系，以及條文的解釋，對(duì)我國(guó)具有借鑒意義。關(guān)于規(guī)制的法律體系，米夏埃爾·庫(kù)比希爾教授考慮用戶的弱勢(shì)，對(duì)“客戶同意”的特別掌握，何種意義上阻卻違法性，精辟且有啟發(fā)意義。關(guān)于規(guī)制的對(duì)象或方式，米夏埃爾·庫(kù)比希爾教授特別強(qiáng)調(diào)，本報(bào)告的核心話題是對(duì)數(shù)字平臺(tái)的法律規(guī)制。數(shù)字平臺(tái)的牟利性和壟斷性，往往縱容平臺(tái)上的犯罪或不良信息傳播，因此需要格外加強(qiáng)規(guī)制�？偟膩�(lái)說(shuō)，德國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)制，與中國(guó)刑法的規(guī)制，不謀而合，異曲同工，比如中國(guó)刑法286條之一至第287條之二、之三的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。所不同者，中國(guó)專門規(guī)定平臺(tái)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，且對(duì)公司定罪處罰。德國(guó)則規(guī)定為行政法上違法，可科處最高100萬(wàn)歐元的巨額罰款。
周光權(quán)教授首先指出，根據(jù)刑法和行政法規(guī)定“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人同意。據(jù)此，得出結(jié)論：知情同意成為信息處理規(guī)則，并且同意和承諾具有一體性，承諾排除構(gòu)成要件該當(dāng)性。周教授重點(diǎn)論述的第二點(diǎn)，是違背知情同意規(guī)則的問(wèn)題，濫用人臉識(shí)別數(shù)據(jù)違背知情同意規(guī)則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，指出鑒于人臉識(shí)別的特殊性，主張應(yīng)堅(jiān)持更強(qiáng)的知情同意原則，應(yīng)堅(jiān)持特別規(guī)制即差異化規(guī)制。關(guān)于“同意或承諾”，米夏埃爾教授的報(bào)告中首先予以特別的關(guān)注�？梢妼�(duì)關(guān)鍵的把握所見相同；“同意或承諾”該如何掌握？米夏埃爾教授的報(bào)告特別提醒，鑒于用戶弱勢(shì)地位“一般條款內(nèi)只要包含有關(guān)處理個(gè)人數(shù)據(jù)的內(nèi)容，就必須經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批”。周教授強(qiáng)調(diào)人臉識(shí)別數(shù)據(jù)特別重要性。應(yīng)作為敏感信息掌握，其處理、使用，需要取得個(gè)人的單獨(dú)的、書面的同意。才認(rèn)為是有效的承諾，具有阻卻構(gòu)成要件作用。二教授各自從不同角度把握用戶的同意，相得益彰。周教授闡述破解人臉識(shí)別所侵害對(duì)象是系統(tǒng)而非數(shù)據(jù)，這一觀點(diǎn)，為拓展了法律適用的根據(jù)和視野。周教授論述第四點(diǎn)，非法使用真實(shí)人臉識(shí)別數(shù)據(jù)取財(cái)?shù)亩ㄐ约白飻?shù)，這一觀點(diǎn)，進(jìn)一步展了有關(guān)人臉識(shí)別犯罪案件法律適用的根據(jù)和視野，有助于發(fā)揮犯罪認(rèn)定的充分評(píng)價(jià)功能。周光權(quán)教授不僅深入研究了“涉人臉識(shí)別犯罪的關(guān)鍵問(wèn)題”，而且也全面探討了可能涉嫌的其他犯罪，并提出競(jìng)合和數(shù)罪的處理方法。為涉人臉識(shí)別犯罪法律適用根據(jù)、定性處理做出了全面、開拓性的研究。
第二單元議題為自動(dòng)駕駛的刑事法應(yīng)對(duì)。由中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院趙雪爽講師主持，德國(guó)科隆大學(xué)法學(xué)院Martin Waßmer教授作《自動(dòng)駕駛的刑事責(zé)任》報(bào)告，北京大學(xué)法學(xué)院江溯研究員作《人工智能作為刑事責(zé)任主體：基于刑法哲學(xué)的證立》報(bào)告，同濟(jì)大學(xué)上海國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院皮勇教授進(jìn)行評(píng)議。
江溯教授從刑法哲學(xué)的角度，對(duì)人工智能是否可以作為刑事責(zé)任主體進(jìn)行了探討。他認(rèn)為，就人工智能主體的可歸責(zé)性而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備足夠決策能力的人工智能可以實(shí)施刑法意義上的行為。人工智能的行為是可能具有違法性的，而即使沒(méi)有人工智能問(wèn)題的介入，當(dāng)前的罪責(zé)理論也已經(jīng)呈現(xiàn)出明顯的“去形而上學(xué)”趨勢(shì)。如果排除了“自由意志”這樣的形而上學(xué)概念，那么可以說(shuō)現(xiàn)有的罪責(zé)理論并不排斥人工智能的罪責(zé)，甚至可能發(fā)展出一種合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為人工智能罪責(zé)能力的判斷依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，至少將人工智能主體作為一種擬制的法律主體置于刑法的范疇之內(nèi)是沒(méi)有問(wèn)題的，甚至將其作為道德主體的可能性在事實(shí)和邏輯層面也是可以成立的。在人工智能主體具備足夠的理性能力的前提下，對(duì)其科處刑罰是有意義的，完全符合刑罰目的。
Martin Waßmer教授認(rèn)為德國(guó)已經(jīng)為自主駕駛車輛的正常運(yùn)行建立了一個(gè)法律框架。駕駛員、車主、乘客、制造商和汽車服務(wù)公司的刑事責(zé)任可以用現(xiàn)有的理論來(lái)確定。在兩難境地下，保護(hù)人的生命是最優(yōu)先的，且不應(yīng)該有任何定質(zhì)上的權(quán)重。另一方面，激活、使用遵循定量權(quán)重的駕駛功能的人，不應(yīng)受到刑法的處罰。如果行進(jìn)路線上有人，那么對(duì)乘客實(shí)施絕對(duì)保護(hù)的編程是被允許的。如果有數(shù)人在行進(jìn)路線上和替代路線上，隨著技術(shù)的不斷進(jìn)步，將能考慮到可能受傷的類型和嚴(yán)重程度，從而根據(jù)較高的生存概率來(lái)進(jìn)行選擇。
皮勇教授指出瓦斯梅爾教授的觀點(diǎn)有兩點(diǎn)值得商榷之處，一是沒(méi)有分析自動(dòng)駕駛系統(tǒng)對(duì)駕駛員對(duì)車輛控制能力的中斷或削弱，沒(méi)有分析駕駛員的注意義務(wù)和注意能力，二是討論沖突義務(wù)的選擇規(guī)則是比照緊急避險(xiǎn)理論，沒(méi)有考慮算法規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)不處于迫不得已狀態(tài)，以及自動(dòng)駕駛汽車是公共產(chǎn)品，算法規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合公共安全優(yōu)先原則。
而江溯教授觀點(diǎn)中的問(wèn)題是，一是研究了一個(gè)不存在的問(wèn)題，二是與刑法及理論體系形成系統(tǒng)性沖突，三是人工智能安全治理不應(yīng)走比照人的路徑，人工智能是體，而不是人，人工智能安全應(yīng)該走生產(chǎn)者管理責(zé)任的路徑。
第三單元議題為信息保護(hù)的刑事法應(yīng)對(duì)。由南京大學(xué)法學(xué)院徐凌波副教授主持，德國(guó)漢諾威大學(xué) Georgia Stefanopoulou 講師作《“僵尸網(wǎng)絡(luò)犯罪”：數(shù)字化非法侵入住宅還是危害數(shù)據(jù)道路交通？》報(bào)告，清華大學(xué)法學(xué)院勞東燕教授作《侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益》報(bào)告，東南大學(xué)法學(xué)院歐陽(yáng)本祺教授進(jìn)行評(píng)議。
勞東燕教授就2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)、2015年修訂的侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益展開討論，認(rèn)為該罪法益存在“是個(gè)人法益還是超個(gè)人法益”“是單一法益還是復(fù)合法益”“如果是個(gè)人法益，是利益還是權(quán)利”“如果是個(gè)人權(quán)利，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何做出界定”這四個(gè)問(wèn)題。 勞教授認(rèn)為，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，導(dǎo)致物理上私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的分離狀態(tài)被打破，法律需要通過(guò)保障個(gè)體的匿名性存在從而重新確保私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的界分。為了實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)、給個(gè)人信息提供合理有效的保護(hù)，法律要實(shí)現(xiàn)在法律歸責(zé)機(jī)制的構(gòu)建中實(shí)現(xiàn)從作為信息主體的個(gè)人到信息處理者、從倚重知情同意機(jī)制到倚重對(duì)信息處理者合規(guī)、從注重對(duì)收集/獲取環(huán)節(jié)的規(guī)制到收集/獲取與使用環(huán)節(jié)并重的三大轉(zhuǎn)變。對(duì)于刑法領(lǐng)域的侵犯公民個(gè)人信息罪來(lái)說(shuō)，要區(qū)分網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中物理層、系統(tǒng)層、數(shù)據(jù)層、信息層的四層構(gòu)造，將該罪定位在刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中信息層的保護(hù)來(lái)理解。對(duì)于在社會(huì)溝通中生成的個(gè)人信息，應(yīng)順應(yīng)其主體間性的特點(diǎn)，突破傳統(tǒng)按“主體—客體”的范式規(guī)范關(guān)系的思路，公平合理地分配各方主體之間的風(fēng)險(xiǎn)。 由此，勞教授提出侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益應(yīng)立足于個(gè)人的匿名性來(lái)展開解讀，內(nèi)容為個(gè)人在匿名性存在方面的權(quán)益，如此便可解決侵犯公民個(gè)人信息罪所面臨的諸多爭(zhēng)議。 喬治婭·斯特凡諾普盧講師則就2022年德國(guó)聯(lián)邦議院所提出的為規(guī)制僵尸軟件入侵系統(tǒng)而新設(shè)“數(shù)字非法侵入住宅罪”的草案展開討論。斯特凡諾普盧講師認(rèn)為“數(shù)字侵入住宅”是一個(gè)暗含了模擬現(xiàn)象與數(shù)字現(xiàn)象之間平行關(guān)系的概念，它是一種“對(duì)模擬世界的類比”，但在非法侵入住宅和使用僵尸軟件入侵系統(tǒng)之間進(jìn)行類比卻是一種誤導(dǎo)：如果使用受地點(diǎn)約束的容器空間概念來(lái)類比僵尸軟件入侵系統(tǒng)，則該草案并不比現(xiàn)有德國(guó)刑法典提供更多保護(hù)，因?yàn)楝F(xiàn)有刑法典中基于同樣容器空間的概念構(gòu)建的第202條a并沒(méi)有使用類比非法侵入住宅的方法。 斯特凡諾普盧講師認(rèn)為還存在其他的空間概念可以為我們提供其他不同的類比方案，從而為僵尸網(wǎng)絡(luò)這一現(xiàn)象提供新的理解。從而，她提出，去實(shí)體化的流動(dòng)空間相比之下可以幫助我們更恰當(dāng)?shù)匕盐战┦W(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)象：如果我們?cè)跀?shù)字技術(shù)的基礎(chǔ)上將這種非物質(zhì)的、流質(zhì)的或者說(shuō)流動(dòng)的空間維度形象化，那么另外一種不同于非法侵入住宅行為的“對(duì)模擬世界的類比”便將形成：與道路交通以及使其成為可能的基礎(chǔ)設(shè)施的聯(lián)系。數(shù)字道路交通的安全將成為新的保護(hù)方向。 因此，如果新的《德國(guó)刑法典》第202條e的保護(hù)對(duì)象是流動(dòng)空間及其基礎(chǔ)設(shè)施，那么該條文的制定是必要的。而為此，需要設(shè)立的不是“數(shù)字非法侵入住宅罪”而是“對(duì)電子數(shù)據(jù)通信的危險(xiǎn)干擾罪”。其需要設(shè)立帶有預(yù)備目的的刑法構(gòu)成要件、參考道路交通犯罪即德國(guó)刑法典第315條b、第315條c的規(guī)定，設(shè)計(jì)一個(gè)具體危險(xiǎn)犯并主要保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)通信的安全。 評(píng)議人歐陽(yáng)本祺教授認(rèn)為，勞東燕教授認(rèn)為“個(gè)人信息保護(hù)的主要義務(wù)人是信息處理者”的理解符合個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定，另外，勞教授提出個(gè)人信息的主體間性的特點(diǎn)，也很有道理。但有兩個(gè)問(wèn)題仍值得探討：第一是如何理解保護(hù)對(duì)象與保護(hù)法益的關(guān)系的問(wèn)題。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)過(guò)匿名化處理以后的信息就不屬于個(gè)人信息范疇，則不再屬于侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)對(duì)象，保護(hù)法益此時(shí)還能如何討論；第二是領(lǐng)域理論如何理解的問(wèn)題。勞教授主張把個(gè)人的生活領(lǐng)域分為私域和公域兩類。但是這種二分法可能值得商榷。個(gè)人信息也可能存在于多個(gè)領(lǐng)域中，公域中也有行政法調(diào)整和刑法調(diào)整兩種不同情況。 斯特凡諾普盧講師的報(bào)告在評(píng)析和論述“數(shù)字非法侵入住宅罪”和“對(duì)電子數(shù)據(jù)通信的危險(xiǎn)干擾罪”時(shí)，都采用了隱喻的方法，這種研究方法具有很大的啟發(fā)性，也有利于加深對(duì)抽象問(wèn)題的具體理解。但是也同樣存有兩個(gè)疑問(wèn)：第一，為設(shè)立僵尸網(wǎng)絡(luò)的行為單獨(dú)制定罪名是否有其必要性，在德國(guó)此類犯罪是否可以適用歐盟網(wǎng)絡(luò)犯罪公約中的“系統(tǒng)干擾罪”定罪。第二，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的理解，是否一定要采用隱喻的方法，是否會(huì)限制我們對(duì)空間社會(huì)學(xué)和空間犯罪學(xué)的研究。 第四單元議題為新冠疫情下的刑事犯罪。由東南大學(xué)法學(xué)院冀洋副教授主持，奧地利維也納大學(xué)法學(xué)院Martin Stricker講師作《偽造新冠疫苗接種記錄的刑事責(zé)任》報(bào)告，北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授作《疫情期間相關(guān)犯罪的刑事政策》報(bào)告，清華大學(xué)法學(xué)院黨委副書記王鋼副教授進(jìn)行評(píng)議。 馬丁·施特里克講師從奧地利刑法實(shí)踐中出現(xiàn)的，為參加公共集會(huì)而偽造官方證明等文件這一問(wèn)題出發(fā)，用四組情況不同的案例全面介紹并討論了《奧地利刑法典》對(duì)此類偽造行為的規(guī)制：根據(jù)具體事實(shí)，對(duì)可罰之行為可以適用偽造文件罪（《刑法》第223條）、偽造數(shù)據(jù)罪（《刑法》第225條）或偽造證據(jù)罪（《刑法》第293條）。在此基礎(chǔ)之上，馬丁·施特里克講師也指出，不僅偽造檢測(cè)、疫苗接種或痊愈證明要受到刑事懲罰，在法律交往中使用這些證明的行為也應(yīng)當(dāng)要受到刑事懲罰，從這一點(diǎn)出發(fā)便暴露出了可罰性的一個(gè)漏洞：《奧地利刑法典》第225a條并不包含相應(yīng)的使用犯罪，故有必要對(duì)《奧地利刑法典》第225a條進(jìn)行法政策調(diào)整，通過(guò)增設(shè)使用罪的方法來(lái)及時(shí)排除這一漏洞。 車浩教授首先站在整體的視角上介紹了突發(fā)事件的特征，并從特征出發(fā)，指出了相關(guān)刑事政策應(yīng)當(dāng)考慮的因素；隨后聚焦四個(gè)不同的分則罪名，展開具體觀點(diǎn)。車浩教授認(rèn)為，疫情期間，關(guān)于編造、傳播虛假信息罪，應(yīng)區(qū)分編造行為與傳播行為，對(duì)傳播行為整體上從寬處理，對(duì)于編造行為則應(yīng)當(dāng)在刑事政策上從嚴(yán)打擊，并寬容對(duì)待專業(yè)人士發(fā)布或傳播的瑕疵信息；關(guān)于妨害公務(wù)罪，疫情期間需把公共安全放在個(gè)人自由之上，否定抗拒防疫措施的行為，但在整體上應(yīng)當(dāng)從寬，在解釋妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象時(shí)應(yīng)充分考慮行為人的認(rèn)識(shí)可能性，同時(shí)需要考慮到防疫政策本身的合法性問(wèn)題并在評(píng)價(jià)抗拒行為時(shí)納入考量；關(guān)于詐騙罪，一方面要從嚴(yán)入罪、投入警力、從快處理、積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰等制度，另一方面在涉及到募捐詐騙的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用社會(huì)目的落空理論進(jìn)行處理；關(guān)于妨害傳染病防治罪，在理解時(shí)應(yīng)注意，對(duì)于未被確診為新冠肺炎患者、因隱瞞身份或行蹤經(jīng)歷而導(dǎo)致他人被傳染或隔離的這一類新的犯罪主體，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情況區(qū)別對(duì)待，首先需要認(rèn)識(shí)到其行為動(dòng)因不能完全歸責(zé)于行為個(gè)體，社會(huì)環(huán)境和防疫管控措施在某種程度上都難辭其咎，其次對(duì)上述人群也需要從主客觀因素上再進(jìn)行細(xì)分，最后對(duì)于行為動(dòng)機(jī)不是為了逃避歧視而隱瞞，只是單純無(wú)視防疫措施和要求，最后引致病毒傳播或傳播危險(xiǎn)的行為人，按正常過(guò)失犯處理即可。 王鋼副教授對(duì)報(bào)告的主題和內(nèi)容進(jìn)行了評(píng)議。 首先，王鋼教授對(duì)“新冠疫情下的刑事犯罪”這一主題，從刑法功能主義的角度指出了自己的看法，認(rèn)為既然刑法的正當(dāng)性來(lái)自于對(duì)社會(huì)的整合功能，那么，在新冠肺炎疫情造成社會(huì)生活巨大變化、對(duì)社會(huì)成員的相互關(guān)系造成重大改變的情況下，刑法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)變革中的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行回應(yīng)，通過(guò)不斷的自我革新和調(diào)整回應(yīng)社會(huì)的需求；其次，對(duì)于馬丁·施特里克講師的報(bào)告，王鋼副教授認(rèn)為其關(guān)于“疫情期間偽造核酸檢測(cè)、疫苗接種和痊愈證明的行為是否可能構(gòu)成偽造文書罪”這一問(wèn)題的觀點(diǎn)，在中國(guó)學(xué)界可以獲得普遍的認(rèn)同，并補(bǔ)充論及在中國(guó)刑法的視野下，以電子形式儲(chǔ)存的公文、證件、印章，在中國(guó)就已經(jīng)可以被認(rèn)定為受刑法保護(hù)的公文、證件和印章，行為人偽造核酸檢測(cè)記錄等的，可以被認(rèn)定為構(gòu)成相關(guān)犯罪，行為人如果通過(guò)干擾計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)修改核酸檢測(cè)記錄的，還可能構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；最后，對(duì)于車浩教授的報(bào)告，王鋼副教授表示完全贊同其中提到的見解，并指出在功能主義的視角看，對(duì)刑法罪名的理解和適用最終都要致力于充分發(fā)揮刑法的功能，使刑法有效維持社會(huì)共同生活的必要條件，因此對(duì)于一些社會(huì)危害性特別大、特別有必要進(jìn)行一般預(yù)防的犯罪行為，在疫情期間應(yīng)當(dāng)從重處罰，加大打擊力度，而只是因?yàn)橐咔榈奶厥庥绊懚嗌亠@得“事出有因”的犯罪行為，將之評(píng)價(jià)為犯罪就需要更加謹(jǐn)慎，對(duì)其的處罰也應(yīng)當(dāng)更加寬緩。 第五單元議題為假新聞的刑事法應(yīng)對(duì)。由中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院李源粒講師主持，瑞士蘇黎世大學(xué)法學(xué)院Lukas Staffler講師作《假新聞的刑事可罰性》報(bào)告，南京師范大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)姜濤教授作《網(wǎng)絡(luò)謠言刑法治理的憲法化路徑》報(bào)告，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副院長(zhǎng)王志遠(yuǎn)教授進(jìn)行評(píng)議。 Staffler講師指出虛假信息，即“故意制造和傳播錯(cuò)誤和/或編造的信息，目的在于欺騙公眾并引導(dǎo)其產(chǎn)生誤解，可能是為了造成損害，也可能是為了獲得政治、個(gè)人或者經(jīng)濟(jì)上的好處”。但是目前瑞士的選舉刑法對(duì)于虛假信息的規(guī)制來(lái)說(shuō)是不起作用的。于是她提出問(wèn)題：信息化時(shí)代，刑法是否應(yīng)當(dāng)聽從對(duì)虛假信息對(duì)直接犯罪化的呼聲？Staffler講師通過(guò)對(duì)虛假信息的深層次分析探討了她對(duì)于虛假信息犯罪化的態(tài)度，并提出了幾種打擊方式。 首先，Staffler講師將虛假信息分為微觀維度和宏觀維度。微觀維度的虛假信息是從個(gè)人視角出發(fā)的，針對(duì)對(duì)于個(gè)人政治商談參與者的操縱行為，但并不涉及誹謗犯罪。宏觀維度的虛假信息是基于政治宣傳的大背景，其包含奪取權(quán)力和鞏固權(quán)力兩個(gè)方面，前者中虛假信息是政治奪權(quán)工具箱的一部分，其中信息不對(duì)稱是導(dǎo)致問(wèn)題發(fā)生的核心原因之一，后者則多發(fā)生在非自由民主國(guó)家和專制國(guó)家。由此她也得出了虛假信息的兩個(gè)基本特征，用于交流和不真實(shí)。 其次，Staffler講師回答了針對(duì)對(duì)民主的重大威脅是否應(yīng)當(dāng)動(dòng)用國(guó)家最嚴(yán)厲的手段來(lái)應(yīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題。她先列舉贊成的觀點(diǎn)，分別是（1）有利于應(yīng)對(duì)危及民主的威脅、（2）可以使用刑事追訴工具、（3）達(dá)到威懾效果以及（4）通過(guò)刑罰實(shí)現(xiàn)團(tuán)結(jié)，即表明法秩序象征性站在了受害人一方。但Staffler講師分析，這四種觀點(diǎn)或多或少不能完全同時(shí)在虛假信息的微觀和宏觀維度發(fā)揮作用。緊接著，Staffler講師指出了利用刑法規(guī)制虛假信息的缺點(diǎn)，分別是（1）法益輪廓不清晰、（2）刑事司法系統(tǒng)工作量增加、（3）過(guò)度家長(zhǎng)化以及（4）噤聲或寒蟬效應(yīng)，即民眾無(wú)法表達(dá)意見、（5）戰(zhàn)略訴訟的特殊危險(xiǎn)，回溯性地抑制（刪除）或前瞻性地阻止某一公開表達(dá)，即導(dǎo)致權(quán)利濫用。她表示，為打擊虛假信息而制定刑法規(guī)范，與其預(yù)計(jì)的（小�。┦找嫦啾�，具有更大的損害潛能。因此，無(wú)論是在微觀還是宏觀層面，都不建議虛假信息的犯罪化。 最后，Staffler講師提出了幾種刑法之外打擊虛假信息的方法。第一，通過(guò)人工智能自動(dòng)識(shí)別出虛假信息，這樣就可以對(duì)虛假信息宣傳活動(dòng)發(fā)出早期警告，從而及時(shí)建立抵御政治虛假信息的韌性能力；第二，通過(guò)平臺(tái)的多樣性實(shí)現(xiàn)意見的多樣性，歐盟最近的提案也在朝著這個(gè)方向進(jìn)行；第三，在公民社會(huì)內(nèi)部建立和加強(qiáng)抵御虛假信息的主要防御措施——選民必須培養(yǎng)抵御虛假信息的能力。 姜濤教授首先提出如果刑法面對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言時(shí)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)安全優(yōu)先而忽視保障自由為價(jià)值訴求，就會(huì)破壞言論自由，因此刑法預(yù)防模式存在一定的潛在風(fēng)險(xiǎn)。那么為了使刑法免于受預(yù)防模式制約而走向功利主義，就需堅(jiān)持刑法的自由模式。基于“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”（即刑法中的犯罪化設(shè)置必須采取最嚴(yán)格的限制立場(chǎng)）的憲法法理：第一，是言論自由之個(gè)體屬性的體現(xiàn)；第二，是言論自由之公共屬性的體現(xiàn)；第三，是言論自由之傳播權(quán)屬性的延伸，姜教授提出了網(wǎng)絡(luò)謠言刑法治理的憲法法理的實(shí)踐方式：一方面是明確謠言與自由的界分的事實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，具體而言是通過(guò)客觀真實(shí)和主觀真實(shí)“真實(shí)”二元論的理論建構(gòu)進(jìn)行。另一方面是明確刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，姜教授進(jìn)一步提出了涉及網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的三重標(biāo)準(zhǔn)。第一，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的主觀不法性，主觀真實(shí)與實(shí)際惡意之間具有互斥性，如果行為人出于實(shí)際惡意，追求所謂的“主觀真實(shí)”，那么當(dāng)排除為主觀真實(shí)，屬于網(wǎng)絡(luò)謠言，但要從法教義學(xué)來(lái)對(duì)實(shí)際惡意進(jìn)行限制。第二，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的客觀不法性，即言論本身的危險(xiǎn)判斷，必須滿足可能性、重大性、急迫性三大標(biāo)準(zhǔn)。第三，利用比例原則對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的需罰性進(jìn)行限制。 最后，姜教授指出網(wǎng)絡(luò)謠言之刑法治理的難點(diǎn)在于追尋自由與秩序的最佳平衡點(diǎn)。言論并不可怕，可怕的是刑法對(duì)言論的不當(dāng)干預(yù)�？梢酝ㄟ^(guò)憲法視角為刑法處罰言論犯罪劃定合理的邊界。 中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授王志遠(yuǎn)老師針對(duì)兩位報(bào)告人的報(bào)告進(jìn)行了評(píng)議。 王教授認(rèn)為Staffler講師和姜教授的報(bào)告具有表面上的不同和本質(zhì)上的相同。 表面上的不同指，Staffler講師不贊成虛假信息的犯罪化處理，而姜教授則并不反對(duì)我們刑法介入虛假信息的規(guī)制。王教授認(rèn)為這種不同可能源自于兩國(guó)的立法差異。王教授進(jìn)一步列舉了我國(guó)刑法中涉及對(duì)虛假公共信息處罰的相關(guān)條文，如第一百八十一條的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，第二百九十一條之一的編造、故意傳播虛假信息罪，以及第二百九十三條的尋釁滋事罪。 王教授評(píng)議到，在我國(guó)的立法背景之下，姜教授并沒(méi)有表達(dá)對(duì)立法的反對(duì)，而是一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，他主要是從憲法視角出發(fā)，構(gòu)建了一個(gè)關(guān)于真實(shí)二元論的理論結(jié)構(gòu)，進(jìn)而提出了（1）網(wǎng)絡(luò)謠言的主觀不法基礎(chǔ)，也就是實(shí)際的惡意，（2）還有網(wǎng)絡(luò)謠言的客觀不法基礎(chǔ)，也就是說(shuō)在危險(xiǎn)理論之下必須滿足可能性、重大性和急迫性的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，才能進(jìn)入我們的刑法的視野中，以及（3）憲法上的比例原則，來(lái)限制我們的刑法介入，也就是對(duì)需罰性的限制。王教授認(rèn)為Staffler講師反對(duì)虛假信息犯罪化，主要是集中于（1）法益的模糊性可能導(dǎo)致刑法規(guī)范被濫用、被工具化，（2）工作量的提升，效益并不是特別明顯，（3）過(guò)分的刑罰加重可能帶來(lái)對(duì)自由的一種侵犯，（4）寒蟬效應(yīng)，可能使公眾成為一種羔羊、沉默的受害者，以及（5）戰(zhàn)略政治中的一種特殊危險(xiǎn)政治斗爭(zhēng)的工具。王教授認(rèn)為這些反對(duì)在邏輯上具有合理性。 而王教授開始提出的本質(zhì)上的相同，則是從理念層面層面上講的，因?yàn)闊o(wú)論是Staffler講師還是姜教授，他們都是希望把我們的刑法用作一種治理社會(huì)的最后手段，而不要輕易的介入到社會(huì)日常生活當(dāng)中去，體現(xiàn)了刑法的最后性、謙抑性，應(yīng)該說(shuō)無(wú)論是在歐洲還是在中國(guó)，這都是一個(gè)共識(shí)性的理念，應(yīng)該得到提倡。 會(huì)議閉幕式由中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院王平教授主持，中歐法學(xué)院聯(lián)合管理委員會(huì)歐方主席——漢堡大學(xué)法學(xué)院Hinrich Julius教授與中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院曲新久教授進(jìn)行總結(jié)。 數(shù)字化和現(xiàn)實(shí)世界高度融合的現(xiàn)在，出現(xiàn)了許多新犯罪新問(wèn)題，給刑法理論與實(shí)踐提出了考驗(yàn)與要求，而中國(guó)和德國(guó)刑法的溝通可以使得面臨的新型問(wèn)題能夠在借鑒互補(bǔ)中尋找到解決之道，也能促進(jìn)中德交流。相應(yīng)的人工智能駕駛、信息保護(hù)等前沿問(wèn)題探討也有助于在相應(yīng)領(lǐng)域提前做好準(zhǔn)備。對(duì)疫情下刑事犯罪的反思更有助于實(shí)踐問(wèn)題的解決。中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院、中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院舉辦的此次會(huì)議，與會(huì)者達(dá)125余人，匯集了中德知名學(xué)者與學(xué)習(xí)者，以期推動(dòng)中德兩國(guó)刑事法學(xué)術(shù)發(fā)展、增進(jìn)刑事法學(xué)者之間溝通、為解決新時(shí)代下新刑事問(wèn)題提供參考之道。
責(zé)任編輯：譚則章