系統(tǒng)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭規(guī)則
——對《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》的建議
近年來，隨著大數(shù)據(jù)、算法等技術(shù)的廣泛應(yīng)用以及新商業(yè)模式的快速發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為不斷出現(xiàn)。2017年修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》雖然新增了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但該規(guī)定已不適應(yīng)當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭的客觀需要。為了進一步加強和改善網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭執(zhí)法，國家市場監(jiān)管總局日前發(fā)布《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），面向社會公開征求意見。
《征求意見稿》共7章40條，健全了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭執(zhí)法體制，規(guī)定市場監(jiān)管總局指導(dǎo)全國網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭工作的職責(zé)等；歸納提煉了混淆行為、虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為、商業(yè)詆毀行為等傳統(tǒng)不正當(dāng)行為在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)；通過“禁止利用技術(shù)手段實施妨礙干擾等不正當(dāng)競爭行為”和“禁止利用技術(shù)手段實施其他網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”兩章內(nèi)容對“互聯(lián)網(wǎng)專條”進行全面細(xì)化，并重點對社會公眾關(guān)注的“刷單”、屏蔽廣告、“二選一”、數(shù)據(jù)抓取、“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為作了較為全面、具體的規(guī)定等�？傮w上看，《征求意見稿》系統(tǒng)構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭的規(guī)則，與《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》相得益彰，共同促進競爭政策基礎(chǔ)地位在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟中的落實和強化，但部分條款仍需要進一步完善。
建議完善禁止利用技術(shù)手段實施妨礙干擾等不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定。利用技術(shù)手段實施的妨礙干擾行為主要包括流量劫持、干擾和惡意不兼容�！墩髑笠庖姼濉返谑鍡l為干擾行為設(shè)定了兩個條件：利用技術(shù)手段和干擾其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。該條第（二）項、第（三）項在結(jié)果要件的表述上采用“損害消費者合法權(quán)益或者影響其他經(jīng)營者合法提供的設(shè)備、功能或者其他程序正常運行”的表述。按照該表述，經(jīng)營者利用技術(shù)手段、損害消費者合法權(quán)益但未影響其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)，也屬于干擾行為，與第二個條件相沖突。因此，建議刪除第（二）項、第（三）項“損害消費者合法權(quán)益或者”的表述�！墩髑笠庖姼濉返谑鶙l第二款第（五）項規(guī)定的“消費者合法權(quán)益以及社會福利”以及第（六）項規(guī)定的“特定行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范、自律公約”也是經(jīng)營者可以實施兼容行為的正當(dāng)理由，因而建議將第（七）項改為“不兼容行為是否具有其他正當(dāng)理由”。
建議完善禁止“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)定�！墩髑笠庖姼濉返诙粭l第一款在規(guī)定“大數(shù)據(jù)殺熟”時有兩處表述使用了“交易信息”，第二款還對“交易信息”的范圍進行了列舉，包括交易歷史、支付意愿、消費習(xí)慣、個體偏好、支付能力、依賴程度、信用狀況等信息。第二處“交易信息”的表述并不妥當(dāng)。根據(jù)“大數(shù)據(jù)殺熟”的內(nèi)涵和《中華人民共和國電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定，立法原意是要表達(dá)經(jīng)營者不得針對交易條件相同的交易相對方提供不同的交易價格、服務(wù)搜索結(jié)果等信息，此處的信息不包括交易歷史、支付意愿、消費習(xí)慣、個體偏好等歷史交易信息。因此，建議借鑒《中華人民共和國個人信息保護法》第二十四條的規(guī)定，將第一款中的“對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息”修改為“對交易條件相同的交易相對方在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇”。另外，“大數(shù)據(jù)殺熟”的產(chǎn)生主要依賴收集的個人數(shù)據(jù)信息和利用算法實行差別待遇，該條規(guī)定只禁止了算法歧視，未對經(jīng)營者收集個人數(shù)據(jù)的行為做出規(guī)定。建議在該條增加一款：經(jīng)營者在收集個人用戶數(shù)據(jù)時必須遵守《中華人民共和國個人信息保護法》及其他法律法規(guī)的規(guī)定。
建議新增市場監(jiān)管部門監(jiān)督經(jīng)營者履行承諾情況的規(guī)定�！墩髑笠庖姼濉返诙鍡l規(guī)定：“經(jīng)營者違反本規(guī)定實施不正當(dāng)競爭行為，情節(jié)嚴(yán)重或者造成重大影響的，在接受市場監(jiān)管部門行政處罰后，應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)絡(luò)向社會公開承諾整改書，承諾采取消除行為后果的措施�！蓖瑫r，根據(jù)《征求意見稿》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)營者沒有向社會公開承諾整改書的，市場監(jiān)管部門視情節(jié)輕重給予警告或者罰款的行政處罰。該規(guī)定僅要求經(jīng)營者公開承諾整改書，經(jīng)營者是否按照承諾整改書采取措施以及承諾整改實施效果如何，市場監(jiān)管部門和社會公眾均不得而知。因此，有必要新增監(jiān)督檢查經(jīng)營者履行承諾情況的規(guī)定，以增強制度的威懾力。建議在《征求意見稿》第二十五條增加一款：市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督，在承諾履行期結(jié)束后對承諾整改效果進行評估。
建議完善專家觀察員相關(guān)條款�！墩髑笠庖姼濉酚腥齻�條文對專家觀察員工作職責(zé)、遴選條件和回避制度作了規(guī)定。首先，是“專家觀察員”的表述。觀察員制度目前主要規(guī)定在公益訴訟中，根據(jù)浙江省人民檢察院和共青團浙江省委聯(lián)合制定的《關(guān)于加強志愿服務(wù)與檢察公益訴訟協(xié)作的意見》以及重慶市人民檢察院出臺的《公益訴訟觀察員工作辦法（試行）》，觀察員主要為檢察機關(guān)提供公益訴訟案件線索�！墩髑笠庖姼濉肥褂谩皩＜矣^察員”表述難以體現(xiàn)其專業(yè)性，建議采用法律法規(guī)和司法解釋中的規(guī)范化表達(dá)，將“專家觀察員”修改為“專家”或者“有專門知識的人”。其次，是專家觀察員工作的職責(zé)�！墩髑笠庖姼濉返诙邨l規(guī)定，專家觀察員可以參與協(xié)助調(diào)查和對經(jīng)營者行為是否有正當(dāng)理由提出意見。案件調(diào)查和案件處理是前后相連的兩個階段，在案件處理階段只規(guī)定專家觀察員就正當(dāng)理由是否成立提出意見，范圍過窄。建議擴展至違法行為性質(zhì)認(rèn)定、正當(dāng)理由是否成立、競爭影響評估等事項，將《征求意見稿》第二十七條第二款修改為：專家可以依據(jù)自身專業(yè)知識、業(yè)務(wù)技能、實踐經(jīng)驗等，就違法行為性質(zhì)認(rèn)定、正當(dāng)理由是否成立、競爭影響評估等事項提出意見。最后，是關(guān)于專家觀察員的遴選條件�！墩髑笠庖姼濉返诙藯l第（二）項規(guī)定，“擁有法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、金融學(xué)或計算機專業(yè)學(xué)士以上學(xué)位�！笔聦嵣�，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為及其認(rèn)定可能還會涉及管理學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)以及醫(yī)學(xué)、交通管理等行業(yè)性知識。因此，建議將第（二）項修改為：擁有法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、金融學(xué)、計算機等專業(yè)學(xué)士以上學(xué)位。
�。�作者單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院）